Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczeciniez 6 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 57/15

Uzasadnienie

1. Powiat S. z siedzibą przy ul. [...] w S. (dalej przywoływany jako: "Skarżący"), dnia 29.08.2009 r. zawarł z Województwem Z. reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. (dalej przywoływana jako: "IZ RPO WZ") na lata 2007 - 2013, umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. - M." Oś priorytetowa 2 "Rozwój Infrastruktury Transportowej i Energetycznej" Działanie 2.1 "Zintegrowany System Transportowy Województwa", Poddziałanie 2.1.2 "Lokalna Infrastruktura Drogowa". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy.

2. Zgodnie z umową IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Skarżący natomiast zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

Ponadto Skarżący zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej przywoływana jako: "p.z.p.") w zakresie, w jakim ustawa ma zastosowanie do Skarżącego i do projektu (§ 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie).

1. 3. W dniach w dniach 07.05.2012 r. - 09.05.2012 r., w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Skarżącego wniosku o płatność końcową, IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową w trakcie której stwierdzono uchybienia w stosowaniu ustawy p.z.p., w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
2. 1) w ramach postępowania pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [..] R. – M." stwierdzono naruszenie:
3. - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania wykonawców (Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał wykonanie 2 robót o wartości nie mniejszej niż [...]zł netto w sytuacji, gdy szacowana wartość zamówienia wynosiła [...] zł netto),
4. - art. 29 ust. 2 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia, wskazał znaki towarowe lub pochodzenie produktów),
5. - art. 144 ust. 1 pzp poprzez bezprawne zawarcie aneksów do umowy podstawowej nr [...] z dnia 10.11.2009 r. na wykonanie robót dodatkowych zmieniających pierwotny termin zakończenia realizacji inwestycji wyznaczony na dzień 30.06.2010 r.,
6. 2) w ramach postępowania pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] R.-M. " stwierdzono naruszenie:
7. - art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (Zamawiający nie dopuścił możliwości wykonania zamówienia przy udziale podwykonawców),
8. - art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania,
9. 3) w ramach postępowania pn. "Roboty dodatkowe dotyczące przebudowy drogi powiatowej nr [..] R.-M." stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki (Zamawiający nie wykazał, iż wszystkie roboty budowlane opisane w protokole konieczności wykonania robót dodatkowych nr 1 z dnia 20.07.2010 r. wynikały z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co jest warunkiem udzielenia zamówienia dodatkowego).

Ponadto w ramach dwóch postępowań, Skarżący dopuścił się naruszenia § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie (ze względu na szacowaną wartość zamówienia Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p., zatem Skarżący nie stosując ww. ustawy powinien stosować zasady określone w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie). I tak w ramach:

1. 1) postępowania pn. "Roboty dodatkowe zgodnie z protokołem konieczności z dnia 10 września 2010 r." stwierdzono, że Skarżący nie przedstawił dokumentów potwierdzających zachowanie zasad określonych w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie,
2. 2) postępowania pn. ""Roboty dodatkowe niemożliwe wcześniej do przewidzenia przy realizacji inwestycji pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] R.-M." polegającej na wykonaniu przepustów pod zjazdami" stwierdzono, że Beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzających zachowanie zasad określonych w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie.
3. 4. Powyższe uchybienia zostały stwierdzone przez IZ RPO WZ w protokole pokontrolnym. Pismem z 12.07.2012 r. (nr[...]) Skarżący odmówił podpisania protokołu pokontrolnego, składając jednocześnie zastrzeżenia co do jego treści. Po dokonaniu analizy powyższych wyjaśnień IZ RPO WZ przedstawiła swoje stanowisko w piśmie z 30.12. 2012 r. [..].
4. 5. Z uwagi na fakt, iż Skarżący realizował projekt i wykorzystał środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. na lata 2007-2013 (dalej: RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 26.04.2013 r., nr [...] wezwała Skarżącego do zwrotu nienależnie pobranych środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Ponadto IZ RPO WZ poinformowała Skarżącego, iż z uwagi na to, że wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, zostały również poniesione z naruszeniem p.z.p., nałożono korektę finansową w kwocie [...] zł, która zostanie potrącona z płatności końcowej w projekcie.

6. W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, pismem z dnia 14.05.2013 r. Skarżący nie wyraził zgody na zwrot środków, podtrzymując swoje stanowisko o braku podstaw do zwrotu środków, opisane w piśmie z dnia 12.07.2012 r.

7. Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, z dniem 21.05.2013 r. wobec Skarżącego wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...].Jednocześnie Beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia wyjaśnień, a także zgłoszenia wniosków dowodowych i zarzutów w sprawie.

8. W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, po przeanalizowaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, IZ RPO WZ zweryfikowała swoje pierwotne stanowisko w sprawie i decyzją Zarządu Województwa Z. w S. nr [...] z dnia 12 sierpnia 2013 r. orzeczono zwrot od Skarżącego, Powiatu S. środków z Europejskiego Funduszu Regionalnego otrzymanych w ramach umowy nr [...] z dnia 29 sierpnia 2009 r. na realizację projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. – M." w łącznej kwocie [...] zł, wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Zmiana stanowiska Organu polegała na tym, iż pierwotnie IZ RPO WZ uznała w całości wydatki za niekwalifikowane. Natomiast w decyzji, mając na uwadze § 9 ust.7 umowy o dofinansowanie, wymierzono korektę finansową w oparciu o tzw. Taryfikator czyli dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, przyjęty w dniu 26 lipca 2010 r. uchwałą Zarządu Województwa Z. nr 1295/10.

Stosując Taryfikator zastosowano korektę finansową odpowiednio do następujących umów w ramach:

1. a) postępowania pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. – M.",
2. b) postępowania pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. - M."",
3. c) postępowania pn. "Roboty dodatkowe dotyczące Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. - M."

Ponadto w ramach dwóch postępowań tj. pn. "Roboty dodatkowe zgodnie z protokołem konieczności z dnia 10 września 2010" i "Roboty dodatkowe niemożliwe wcześniej do przewidzenia przy realizacji inwestycji pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. - M. polegającej na wykonaniu przepustów pod zjazdami"", stwierdzono, że Beneficjent dopuścił się naruszenia § 9 ust.5 umowy o dofinansowanie z uwagi na powyższe IZ RPO WZ uznała w całości wydatki za niekwalifikowane.

Wobec powyższych ustaleń łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia została ustalona przez IZ RPO WZ w wysokości należności głównych [...] zł, zaś wydatki niekwalifikowane ustalono w wysokości [..] zł.

9. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem oraz korzystając z uprawnienia określonego w art. 207 ust.12 ustawy o finansach publicznych, Powiat S. pismem z 2.09.2013 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej opisaną wyżej decyzją nr [...] z dnia 12 sierpnia 2013 r.

Skarżący podtrzymując swoje stanowisko o braku podstaw do żądania zwrotu środków wskazał, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, IZ RPO WZ stwierdziła naruszenie przepisów p.z.p., a zatem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie, a także z przepisami obowiązującego prawa. Skarżący podkreślił, iż ustawodawca posługując się niedookreślonym pojęciem "inne procedury" stworzył istotne problemy interpretacyjne przy stosowaniu powyższego przepisu, mogące w efekcie wywoływać negatywne skutki dla beneficjentów. Zdaniem Skarżącego posłużenie się w ustawie określeniem "inne procedury" bez odesłania do konkretnych regulacji było oceniane krytycznie już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych. Beneficjent na potwierdzenie powyższego powołał się na opinię dotyczącą rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw sporządzonej przez E. K.-S. (druk sejmowy nr 1078).

Nadto, Skarżący nie zgodził się z postawionym przez IZ RPO WZ w postępowaniu pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. – M.", zarzutem naruszenia zasady konkurencji wyrażonej w art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez sformułowanie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia jako "wykonanie minimum dwóch robót o wartości nie mniejszej niż [...] zł netto odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia". Beneficjent wyjaśnił, iż tak sformułowany warunek nie budził wątpliwości u potencjalnych oferentów, gdyż żaden z oferentów nie żądał wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w trybie art. 38 p.z.p., nie wniesiono także odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ.

Skarżący nie zgodził się także, iż ww. warunek udziału w postępowaniu był wygórowany. Nadto podkreślił, iż przepisy p.z.p. wskazują na przyjęcie całkowicie odmiennego od Organu założenia, tj. realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy.

Skarżący wskazał, iż w postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, a zatem nie naruszono zasad konkurencji.

Dalej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Skarżący podniósł, iż stwierdzenie przez IZ RPO WZ, że wskutek powyższego działania Skarżący naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę ma walor czysto teoretyczny.

W ocenie Skarżącego, nie było zatem podstaw, do zastosowania korekt finansowych w maksymalnej wysokości przyjętych przez IZ RPO WZ.

Skarżący podtrzymał swoje stanowisko, iż przyjęcie w decyzji administracyjnej jako podstawy naliczenia korekt finansowych Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (dalej: MRR) w sprawie jest prawnie niedopuszczalne. Zdaniem Skarżącego, skoro Taryfikator nie został załączony do umowy o dofinansowanie projektu i nie jest aktem powszechnie obowiązującego prawa, nie powinien stanowić podstawy naliczania korekt finansowych. Skarżący podkreślił, iż w zaskarżonej decyzji brak jest odniesienia do wskazywanej normy zawartej w art. 384 § 1 Kodeksu cywilnego.

Nadto Skarżący wskazał, że otrzymane środki zostały wykorzystane zgodnie z ich przeznaczeniem, zaś inwestycja dofinansowana ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR) została zrealizowana w całości i służy celowi określonemu w umowie o dofinansowanie. Sposób przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego zdaniem Skarżącego, w żaden sposób nie wywołał szkody w budżecie UE, natomiast na zrealizowanie projektu Powiat S. zapewnił środki własne sfinansowane z kredytu na dokonanie inwestycji.

Skarżący zaznaczył nadto, iż w budżecie Powiatu S. brak jest środków na zwrot orzeczonej kwoty. W związku z powyższym Skarżący wniósł o zaniechanie dochodzenia zwrotu przez IZ RPO WZ, natomiast w przypadku nie uwzględnienia argumentacji podniesionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o przyjęcie do wyliczenia korekt wskaźników procentowych niższych niż maksymalne, uwzględniających rzeczywisty zakres naruszeń prawa oraz wpływu tych naruszeń na możliwość wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE.

1. 10. W związku z zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutami, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające.
2. 11. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Z. w S. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję administracyjną nr [..] z dnia 12 sierpnia 2013 r., nakazującą Beneficjentowi zwrot środków, które otrzymał na podstawie umowy nr [...] z dnia 29 sierpnia 2009 r. na realizację projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R.-M.", w całości.
3. 12. Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Organ podkreślił, iż naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania jej postanowień, w tym również do stosowania właściwych przepisów prawa, a także wytycznych do nich oraz postanowień, zasad i reguł wynikających z Programu (§ 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Skarżący nie zgodził się również ze stwierdzeniem przez IZ RPO WZ naruszenia przez Powiat S. zasady konkurencji wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. Odnosząc się do powyższego Organ wskazał, iż z postawionego warunku aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu 2 robót o wartości nie mniejszej niż [...] zł netto, nie można wywnioskować jednoznacznie, czy podana wyżej wartość dotyczy łącznie dwóch robót czy też każdej i z nich. Warunek udziału w postępowaniu musi być sformułowany w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. Nadto, tak postawiony warunek został w nieuprawniony sposób zawyżony w stosunku do realnej wartości przedmiotu zamówienia, zatem narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p.

Zdaniem Organu, powyższe zapisy są dyskryminujące między innymi dla wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem pozwalającym na potwierdzenie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, ale mniejszej niż [...] zł, a wystarczającej do zrealizowania zamówienia. Organ podkreślił, iż do najważniejszych zasad towarzyszących procedurom wydatkowania środków publicznych, bez względu na podmiot wydatkujący te środki, należą zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców. Zdaniem Organu (IZ RPO WZ) ustawodawca ograniczył dowolność w określaniu warunków udziału w postępowaniu podkreślając, że na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Określone przez Zamawiającego warunki powinny mieć zatem na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, muszą jednak być adekwatne do wartości zamówienia i zgodne z prawem, a także nie mogą prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.

Zdaniem Organu, stworzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty, spełniającej wszystkie warunki i wymagania postawione przez Zamawiającego, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca, bowiem formułując SIWZ, Zamawiający dopuścił do postępowania jedynie oferentów, którzy mogli wykazać się doświadczeniem wykonania 2 robót o wartości nie mniejszej niż [...] zł netto. Stawiając zbyt wygórowany warunek udziału w postępowaniu, Beneficjent naruszył generalne zasady p.z.p., tj. zasadę konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odnośnie zarzutu braku podstaw do zastosowania przez Organ korekt finansowych w maksymalnej wysokości, Organ wskazał, iż stosownie do brzmienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" została zdefiniowana jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ podkreślił przy tym, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości UE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zaś wykrycie takowego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek nałożenia korekty finansowej (art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), nawet jeżeli wywołuje ono jedynie możliwość powstania szkody w budżecie UE. Powołał się przy tym na orzecznictwo TSUE i krajowe.

Zdaniem Organu, faktem jest, iż w postępowaniu pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [..] R. –M." oferty złożyło 3 wykonawców, ale gdyby ograniczenia nie było, ofert mogłoby być więcej. Wykazanie rzeczywistej szkody jest w przedmiotowej sprawie niemożliwe, gdyż naruszenie przez Skarżącego przepisów p.z.p. polegało na ograniczeniu możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów a nie na wybraniu przez Zamawiającego wykonawcy, który zaproponował mniej korzystne warunki niż inni mogliby zaproponować.

Odnosząc się do zakwestionowania posłużenia się przez IZ RPO WZ Taryfikatorem przy wymierzaniu korekty finansowej Organ wskazał, iż obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 7 umowy o dofinansowanie. Podkreślił przy tym, iż wydanie ww. decyzji na podstawie art. 207 u.f.p. jest zarówno prawem jak i obowiązkiem instytucji zarządzających. Organ nie ma więc dowolności wyboru drogi dochodzenia zwrotu ww. środków, skoro narzucił ją ustawodawca.

Jak wskazał Organ, materialnoprawną podstawą ustalenia wysokości korekty stanowią zapisy Taryfikatora, który wprawdzie nie został włączony w system źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jednak Strony na mocy porozumienia umownego włączyły go do stosowania w ramach stosunku umownego. Zarząd Województwa Z. nadto przyjął ww. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) w dniu 26.07.2010 r. uchwałą nr 1295/10 oraz jego aktualizację (Aneks nr 1) uchwałą nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r.

Organ nie podzielił zatem zdania Skarżącego, co do braku możliwości stosowania Taryfikatora przy ustaleniu korekty finansowej za stwierdzone naruszenia. Poprzez przyjęcie uchwałą Zarządu Województwa Z., Taryfikator stał się dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Z. na lata 2007-2013.. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązał się do stosowania jej postanowień, w tym również do stosowania właściwych przepisów prawa, a także wytycznych do nich oraz postanowień, zasad i reguł wynikających z Programu. Podkreślił przy tym, iż stosowanie wskaźników do wymierzania korekt finansowych jest działaniem korzystnym dla Beneficjenta bowiem w przypadku, kiedy nie byłoby podstawy prawnej do zastosowania korekty finansowej za naruszenie przepisów p.z.p., wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.

W związku z tym, iż Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podniósł kwestii dotyczących pozostałych naruszeń, nie wnosząc przy tym nowych dowodów i wyjaśnień w sprawie, IZ RPO WZ podtrzymała w całości stwierdzenie pozostałych naruszeń p.z.p. oraz umowy o dofinansowanie ustalonych w trakcie czynności kontrolnych oraz w decyzji administracyjnej nr [...] z dnia 12.08.2013 r.

13. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji Organ wskazał, iż środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Przytaczając treść art. 207 u.f.p. Organ podkreślił, że pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu, termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, należy rozumieć postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania w tym także zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a przede wszystkim Wytycznych dla Wnioskodawców oraz umowy o dofinansowanie.

Z Wytycznych MRR wynika, iż ustalenie wysokości korekty finansowej przez IZ RPO WZ może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, za niekwalifikowalną część wydatku przyjmuje się kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. W ocenie Organu, z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie stwierdzono kilka naruszeń p.z.p. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnione jest zatem zastosowanie maksymalnej sankcji - korekty w oparciu o poszczególne dla danych naruszeń wskaźniki z zastrzeżeniem, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków naruszenia zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Natomiast naruszenie przez Skarżącego art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki miało ogromne znaczenia dla postępowania pn. "Roboty dodatkowe dotyczące przebudowy drogi powiatowej nr [...] R.-M.", niemniej jednak IZ RPO WZ zweryfikowała swoje stanowisko przyjmując dla ustalenia korekty finansowej działanie korzystniejsze dla Skarżącego.

Opisując sposób wyliczenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora Organ ustalił, iż łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia wynosi [..] zł, zaś kwota do odzyskania w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne ustalona została w wysokości [...] zł (łączna wartość [...] zł.). Powyższe kwoty zawierają należność główną wymaganą do zwrotu, tj. w przypadku korekty finansowej kwota w wysokości: [..] zł, zaś w przypadku wydatków niekwalifikowalnych kwotę w wysokości[...] zł.

Kwota [...] zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone.

Końcowo Organ wskazał, iż w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Skarżącemu, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwoty ustalonej korekty. Zatem decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. kwoty [...] zł wraz z odsetkami.

1. 14. Niezadowolony z powyższego rozstrzygnięcia, pismem z dnia 24 grudnia 2013 r. Powiat S. wniósł skargę do WSA w S., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej.

Zaskarżonym decyzjom zarzucił naruszenie prawa materialnego, a w szczególności:

1. 1) art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z 6 grudnia 2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 Nr 84, poz.712 ze zm.) oraz poprzez nałożenie na Powiat S. korekty finansowej bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego,
2. 2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. Nr 157, poz.1240 z późn. zm) poprzez orzeczenie zwrotu otrzymanych środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego otrzymanych w Ramach umowy nr [...], bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia,
3. 3) art.7, 77 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r, poz. 267) poprzez nie rozpoznanie w sposób wszechstronny i wyczerpujący całego materiału dowodowego, a w szczególności braku wykazania w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji podstaw do nałożenia korekt finansowych, w tym w szczególności wobec postanowień umownych - § 9 ust.7 i § 19 ust.5 umowy nr [...] z dnia 29 sierpnia 2009r. na realizację projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [..] R. – M.".

W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazał, iż w sprawie decydująca dla oceny prawidłowości wydania przez Organ zaskarżonych decyzji, jest kwestia podstawy prawnej nałożenia na Powiat S. korekty finansowej, w tym trybu jej nałożenia, bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia NSA w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12. Zgodnie z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

Skarżący podniósł, iż w rozpoznawanej sprawie nie było prowadzone odrębne postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, nie wydano również odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia takiej korekty, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym. Przypomniał również, iż pierwotnie, z uwagi na zakończenie czynności kontrolnych, IZ RPO WZ wezwała Skarżącego pismem z 26.04.2013r. do zwrotu nienależnie pobranych środków w łącznej kwocie 1.897.011,39 zł. O zastosowaniu korekt, Skarżący dowiedział się dopiero z decyzji nr [...] z dnia 12 sierpnia 2013 r.

Zdaniem Skarżącego, skoro Organ w prowadzonym postępowaniu administracyjnym orzekał wyłącznie o zwrocie środków z tytułu płatności na podstawie art.207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, to na jakiej podstawie i w jakim trybie ustalono konkretne kwoty do zwrotu. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania.

Skarżący ponownie wskazał, iż w toku prowadzonego postępowania dochodzi do przenikania się przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony wiąże umowa cywilnoprawna o dofinansowanie, która wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu, po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej.

Skarżący wskazał na niezgodność z zapisami umowy, gdzie w § 9 ust.7 mówi się o Taryfikatorze - dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, jako podstawę ustalenia wysokości korekt przyjęto uchwały Zarządu Województwa Z. Skarżący zwrócił przy tym uwagę, że uchwała nr 94/12 Zarządu Województwa Z. z dnia 27.01.2012 weszła w życie już po zrealizowaniu przez Niego spornej umowy i brak jest w związku z tym jakichkolwiek podstaw, aby mogła mieć zastosowanie do uchybień stwierdzonych przez Organ.

Skarżący podniósł również, iż zgodnie z § 19 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 29 sierpnia 2009 r., spory wynikające z powyższej umowy rozstrzygać będzie sąd powszechny. Zdaniem Skarżącego, dopiero przesądzenie w takim procesie zasadności zastosowania korekt w oparciu o właściwy Taryfikator, upoważniałoby IZ RPO do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie art.207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przedmiocie zwrotu środków. Nadto, "Taryfikator" na który powołuje się Organ nie został załączony do umowy o dofinansowanie projektu i nie jest również aktem prawa powszechnie obowiązującego. W zaskarżonej decyzji brak jest również odniesienia Instytucji Zarządzającej do wskazywanej przez Beneficjenta normy zawartej w art. 384 §1 kodeksu cywilnego.

Reasumując zdaniem Skarżącego, w zaskarżonej decyzji brak jest właściwego odniesienia się przez Organ do podstawy prawnej nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej w konkretnej wysokości. Organ wszczął postępowanie wyłącznie w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ 2007 - 2013 na podstawie art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. W prowadzonym postępowaniu rozstrzygnięto jednak równocześnie o wysokości kwoty podlegającej zwrotowi na podstawie Taryfikatora, tymczasem w tym zakresie winno być przeprowadzone odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji w trybie art. 107 § 1 kpa w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

Brak takiej decyzji oznacza zdaniem Skarżącego, że zaskarżone decyzje zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Końcowo Skarżący wskazał, iż otrzymując w dniu 27.05.2013 pismo Organu, które wskazywało jako podstawę wszczęcia postępowania art.61 § 4 Kpa oraz art.207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie mógł przypuszczać, iż przedmiotem postępowania będzie również ustalenie wysokości korekt finansowych (wcześniej organ żądał zwrotu środków w całości jako niekwalifikowanych), a tym samym nie miał możliwości ustosunkowania się, co do zasadności i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Jednocześnie poprzez uprzednie niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono Skarżącego możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska Organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego

1. 15. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

16. Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

17. W rozpoznawanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy decyzja w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty środków stanowiących dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej powinna być poprzedzona odrębną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

Zdaniem Skarżącego, korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

W ocenie Organu, ani z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej przywoływana jako: "u.f.p.") ani z ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm., zw. dalej: " u.z.p.p.r."), nie wynika obowiązek ustalenia korekty finansowej w drodze odrębnej decyzji administracyjnej.

18. Na wstępie wywodu należy wskazać, iż zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa Z. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.U.UE.L.2006.210.25 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

19. Jak podkreślił to już Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006).

Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p., zawartego w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

1. 20. Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym przez Skarżącego stanie faktycznym.

Bezspornym bowiem jest, że w dniu 29 sierpnia 2009 r. Skarżący -Powiat S. zawarł z Województwem Z. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej Nr [..] R. – M." oraz to, że umowa ta była zmieniana kolejnymi aneksami. Na mocy § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie, Skarżący zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Podczas realizacji projektu Skarżący zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych w zakresie, w jakim przepisy te mają zastosowanie do Skarżącego i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie) pod rygorem zastosowania wobec niego, korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (§ 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie), zawierającym wytyczne do określania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Skarżący zaakceptował powyższe zapisy umowy.

Nie ulega także wątpliwości, że przeprowadzona przez IZ RPO WZ kontrola planowa wykazała liczne uchybienia w stosowaniu ustawy p.z.p.

W ramach postępowania "Przebudowa drogi powiatowej Nr [...] R. – M." stwierdzono naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz bezprawnie zawarto aneksy do umowy podstawowej nr [...] z dnia 10.11.2009 r. na wykonanie robót dodatkowych zmieniających pierwotny termin zakończenia realizacji inwestycji wyznaczony na dzień 30.06.2010 r. W ramach postępowania pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [..] R.-M." stwierdzono naruszenie p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnienie równego traktowania wykonawców. W ramach postępowania pn. "Roboty dodatkowe dotyczące przebudowy drogi powiatowej nr [...] R.-M." stwierdzono naruszenie ww. ustawy poprzez bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki.

Ponadto jak ustalono w trakcie kontroli, w ramach dwóch postępowań, Skarżący dopuścił się naruszenia § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie (ze względu na szacowaną wartość zamówienia nie był zobowiązany do stosowania ustawy pzp, zatem Skarżący nie stosując zapisów ww. ustawy powinien stosować zasady określone w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie).

Nie można przy tym podzielić stanowiska Skarżącego, że sformułowanie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy jako "wykonanie minimum dwóch robót o wartości nie mniejszej niż [...] zł netto odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia nie budziło wątpliwości u potencjalnych oferentów, gdyż żaden z oferentów nie żądał wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w trybie art. 38 p.z.p., nie wniesiono także odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Bezzasadnie Skarżący również podnosi, że stwierdzenie przez IZ RPO WZ, iż wskutek powyższego działania Skarżący naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę, ma walor czysto teoretyczny, gdyż definicja nieprawidłowości zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie zawiera konieczności wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez naruszenie przepisu prawa przez beneficjenta środków unijnych, lecz wystarczającym jest stwierdzenie, że naruszenie jakiegokolwiek przepisu mogłoby taką szkodę spowodować. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w sprawie.

21. Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, słusznie Organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych, tak jak w niniejszej sprawie.

Oceniając zaskarżoną decyzję pod tym kątem Sąd nie dopatrzył się uchybień powodujących konieczność jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. W uzasadnieniu organ przedstawił szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki a nie inny wskaźnik Taryfikatora obliczając kwotę podlegającą zwrotowi.

22. W umowie o dofinansowanie (§ 9 ust.7) wyraźnie wskazano, iż w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie Taryfikatora określającego tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Zapisy Taryfikatora stosuje się zgodnie z treścią art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w celu ustalenia charakteru i wagi nieprawidłowości (naruszenia prawa), natomiast korektę nakłada się w oparciu o wskazane w decyzji przepisy ufp oraz uzppr. Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego.

Skarżący ubiegając się o dofinansowanie znał zasady i warunki jego przyznania i związane z tym konsekwencje prawne i zgodził się na stosowanie Taryfikatora akceptując powyższy zapis i podpisując umowę o dofinansowanie projektu.

23. Odnosząc się zaś do zasadniczego problemu spornego w sprawie a mianowicie czy korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym, wskazać należy, iż kwestia ta - stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., (sygn. akt II GPS 2/14), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów.

W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu.

Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa.

W konkluzji uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a.

Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez WSA w S. rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Z przedstawionych przyczyn zarzut skargi w tym przedmiocie, uznać należało za niezasadne.

1. 24. Odnośnie zarzutów dotyczących podstaw do zastosowania zaktualizowanej wersji taryfikatora Sąd podziela stanowisko Organu, iż należy ich upatrywać w umowie o dofinansowanie (§ 8 ust. 2 pkt.
2. 3) mocą którego Skarżący został zobowiązany do stosowania się do obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej RPO WZ, w tym Wytycznych dla Wnioskodawców, a także innych dokumentów w ramach Programu.
3. 25. Za niezasadne należy uznać zarzuty Skarżącego dotyczące naruszenia art. 7,77 i 107 §3 K.p.a. W ocenie Sądu, Organ wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne oraz przeprowadził dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 i art. 77 K.p.a.). Dokonana przez Organ ocena materiału dowodowego była logiczna i zgodna z zasadami doświadczenia życiowego. Zawarte w decyzji ustalenia dowodzą, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. To, że Skarżący odmiennie ocenia materiał dowodowy nie znaczy, że ocena dowodów została dokonana przez Organ z naruszeniem powyższych przepisów.

Również sposób uzasadnienia decyzji nie budzi zastrzeżeń, bowiem wynika z niego podstawa faktyczna i prawna rozstrzygnięcia. Uzasadnienie decyzji ma na celu wykazanie prawidłowości procesu myślowego, który doprowadził do ustalenia treści rozstrzygnięcia. Motywy decyzji winny odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśnić tok rozumowań prowadzących do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do rzeczywistej sytuacji faktycznej. Powinny być one tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja spełnia powyższe kryteria.

1. 26. Konkludując należy stwierdzić, że Organ dokonał prawidłowej wykładni powołanych przepisów prawa krajowego w ustalonym stanie faktycznym.
2. 27. Dlatego, uwzględniając całokształt okoliczności sprawy Sąd - działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), skargę oddalił.