Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczeciniez 15 stycznia 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 810/19

Uzasadnienie

F. sp. z o.o. (dalej: beneficjent, strona, skarżąca) zawarła w dniu [...] stycznia 2017 r. umowę z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S. pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2014 - 2020 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ", "IZ" lub "organem") na realizację projektu pn. "[...] (dalej: projekt). Dodatkowo pomiędzy spółką a IZ RPO WZ zawarto aneks do umowy w dniu [...] marca 2017 r.

W dniach [...] lipca 2018 r. na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 stawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 t.j. ze zm., dalej: u.z.r.p.) oraz § 16 umowy RPO IZ WZ przeprowadziła kontrolę doraźną na dokumentach. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się naruszeń następujących przepisów:

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5 pkt 1 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia [...] września 2016 r[...], dalej: "wytyczne") poprzez udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci nieuzasadnionego ograniczenia zakresu opisu przedmiotu zamówienia polegającego na odwołaniu się do Pozwolenia na budowę z dnia [...] grudnia 2016 r. decyzja nr [...] i zatwierdzonym z tą decyzją projektem budowlanym oraz udostępnianie ww. dokumentu jedynie w siedzibie beneficjenta,

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5.2 pkt 7 lit. a i d wytycznych poprzez fakt, iż kryterium oceny oferty odnosiło się do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, w postaci sformułowania kryterium oceny o treści "Świadczenie usług na rynku fotowoltaiki co najmniej od 5 lat - 10 pkt. (ocena spełnia - me spełnia)",

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5.2 pkt 6 wytycznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zawężający konkurencję poprzez ustanowienie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, t.j., aby:

1. a. elementy zamówienia (inwertery, panele) były wyprodukowane w Unii Europejskiej,
2. b. inwertery pochodziły od producenta, który oferuje inwertery od co najmniej 15 lat,

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5.2 pkt 8 lit. b wytycznych, tj. wybranie oferty spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki w postępowaniu nie uwzględniając ustalonych w zapytaniu ofertowym kryteriów ocen, poprzez niezastrzeżenie w zapytaniu ofertowym braku możliwości polegania za zasobach podmiotów trzecich i przyznanie ofercie zawierającej zaświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnienie wykonawcy wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego 0 pkt. w kryterium dotyczącym doświadczenia na rynku,

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5.2 pkt 17 wytycznych, tj. zakazu dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, poprzez określenie w zapytaniu ofertowym terminu realizacji zamówienia na II kwartał 2017 r., a w umowie określenie terminu na dzień [...] grudnia 2017 r. bez spełnienia przesłanek zawartych w wytycznych.

Za powyższe naruszenia zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia [...] stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Tym samym na beneficjenta została nałożona łączna korekta finansowa w wysokości 25%. Ostateczne stanowisko IZ RPO WZ zostało przedstawione w piśmie kończącym kontrolę z dnia [...] sierpnia 2018 r.

W wyniku stwierdzonych naruszeń i nałożenia korekty finansowej, IZ RPO WZ pismem z dnia [...] września 2018 r. wezwała beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto beneficjent został poinformowany, iż przysługująca mu płatność końcowa (na podstawie wniosku o płatność nr [...]) zostanie pomniejszona o kwotę [...]zł, tj. o kwotę korekty nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone.

W związku z brakiem dokonania stosownego zwrotu w wyznaczonym terminie, w dniu [...] października 2018 r. wobec beneficjenta zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu ww. środków.

Decyzją z [...] lutego 2019 r.nr [...] wydaną na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o finansach publicznych (Dz. U z 2017 r, poz. 2077 t.j. ze zm., dalej: "u.f.p.") oraz art 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2018 r., poz. 913 t.j. ze zm.) Zarząd Województwa orzekł o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w tym:

1. - kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] maja 2017 r (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.
2. - kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] grudnia 2017 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Nadto ww. decyzji organ wskazał, że kwota korekty finansowej w wysokości 25 % wynosi [...] zł z czego kwota [...]została pomniejszona z wniosku o płatność końcową jako środki niewypłacone, co do których zgoda beneficjent a na ich pomniejszenie nie jest wymagana.

W uzasadnieniu wydanej decyzji RPO IZ WZ wskazała, że beneficjent publikując w internecie ogłoszenie o przetargu jak i rozsyłając zapytania ofertowe z dnia [...] grudnia 2016 r., których celem było wyłonienie wykonawcy, który zawrze z nim umowę na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej tzw. ogniw fotowoltaicznych, inwerterów konstrukcji wsporczej, okablowania i aparatury kontrolno - pomiarowej, o mocy 200kW, zawarł informację, iż prace powinny być wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę z dnia [...] grudnia 2016 r. decyzja nr [...] i zatwierdzonym tą decyzją projektem budowlanym. Jak również, że dokumentacja projektowa zawierająca szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest dostępna w siedzibie zamawiającego-(beneficjenta) pod adresem wskazanym w pkt. I Zapytania ofertowego w terminie od [...] grudnia 2016 r. do [...] stycznia 2017 r. w godzinach od.[...]. Beneficjent dodatkowo zastrzegł, iż dokumentacja nie będzie wysyłana do potencjalnych oferentów pocztą e-mail, ani w żaden inny sposób. W pkt III ppkt 1 beneficjent wskazał, iż panele fotowoltaiczne i inwertery muszą być wyprodukowane w Unii Europejskiej.

Natomiast w ppkt 2 wskazano, iż inwertery muszą pochodzić od producenta, który oferuje inwertery od co najmniej 15 lat. Jednocześnie w ofercie nie pojawiła się informacja dotycząca możliwości bądź braku polegania wykonawcy na zasobach podmiotów trzecich. W załączonym do ww. ogłoszenia zapytaniu ofertowym (pkt.

1. 7) ustalono, iż termin realizacji zamówienia przypada na II kwartał 2017 r.

W wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia sporządzono w dniu [...] lutego protokół, z którego wynika, że wybrana do wykonania projektu została spółka S. S..C..

W wyniku wyboru oferty w dniu [...] czerwca 2017 r. została podpisana umowa o wykonanie instalacji fotowoltaicznej pomiędzy beneficjentem a S. S..C.. Strony ustaliły termin rozpoczęcia robót najpóźniej na dzień [...] lipca 2017 r., a termin ich zakończenia na dzień [...] grudnia 2017 r. - tj. po terminie określonym w zapytaniu ofertowym.

Organ wskazał w zakresie pierwszego ze stwierdzonych naruszeń, że swoim działaniem beneficjent ograniczył dostęp potencjalnie zainteresowanym wykonawcom o dokumentacji projektowej, niezbędnej do podjęcia decyzji o wyrażeniu zainteresowania otrzymaniem zamówienia. Organ uznał, że opis przedmiotu zamówienia nie spełniał podstawowych wymogów bycia wyczerpującym i dostatecznie dokładnym. Jednocześnie udostępnienie dokumentacji projektowej zawierającej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jedynie w siedzibie spółki, bez możliwości alternatywnego zapoznania się z jej treścią (udostępnienie kopii pocztą tradycyjną lub e-mail) spowodowało dyskryminację przede wszystkim innych oferentów z państw członkowskich Unii Europejskiej, jak również wykonawców polskich, których siedziba znajduje się w znacznej odległości od siedziby Beneficjenta.

Tym samym nie każdy z potencjalnych wykonawców - tych mających siedzibę w Polsce, jak i w krajach członkowskich Unii Europejskiej - miał równe szanse na pełne zapoznanie się z szczegółowym przedmiotem zamówienia, a tym samym na złożenie oferty.

Odnosząc się do kolejnego stwierdzonego naruszenia poprzez określenie w ogłoszeniu przetargu w pkt V.2. lit. a kryterium oceny oferty odnoszącego się do właściwości wykonawcy w postaci posiadania doświadczenia 5 lat w świadczeniu usług z zakresu fotowoltaiki organ wskazał, że zgodnie z powyżej wskazanymi zapisami Wytycznych kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

1. - każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,
2. - kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Organ wskazał, że kryteria oceny powinny nawiązywać do właściwości elementów zamówienia wchodzących w skład instalacji fotowoltaicznej, m.in. inwerterów oraz paneli fotowoltaicznych, nie zaś do doświadczenia wykonawcy, stanowi to bowiem kryterium odnoszące się do jego właściwości.

Naruszenia polegającego na sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zawężający konkurencję poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, organ upatrywał w postawieniu przed potencjalnymi wykonawcami wymogu, aby elementy zamówienia (inwertery, panele) były wyprodukowane w Unii Europejskiej oraz wymogu pochodzenia inwerterów od producenta, który oferuje je od co najmniej 15 lat. RPO IZ WZ wskazała, że zrozumiałą jest chęć uzyskania przez beneficjenta produktu jak najwyższej jakości, to jednak Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 wskazują, że zabronione jest opisywanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do specyficznego pochodzenia, ponadto zabronione jest formułowanie warunków przewyższających wymagania wystarczającego do należytego wykonania zamówienia.

Organ wskazał, że wbrew twierdzeniom beneficjenta postawienie wymogu długiego czasu produkowania danego produktu nie zawsze gwarantuje uzyskanie najwyższej jego jakości. Zdaniem organu zarówno w zakresie pochodzenia czy długości produkcji zamawiający winien był odnieść się do stosownych norm europejskich czy certyfikatów branżowych. W konsekwencji organ uznał, że beneficjent wyłączył możliwość oferowania inwerterów przez producentów o mniejszym doświadczeniu, tym samym wyłączone zostały podmioty, które pomimo krótkiego stażu na tym rynku oferują produkty dobrej jakości, jak i takie podmioty, które wykupiły stosowne prawa autorskie i patenty do produkcji inwerterów opracowanych przez innych większych wykonawców.

Natomiast w zakresie naruszenia zakazu dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, poprzez określenie w zapytaniu ofertowym terminu realizacji zamówienia na II kwartał 2017 r., a w umowie określenia terminu na dzień [...] grudnia 2017 r. bez spełnienia przesłanek zawartych w Wytycznych, organ odstąpił od stwierdzenia w tym zakresie wystąpienia naruszenia.

Finalnie organ wskazał, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszeń w liczbie mniejszej niż ustalonej w protokole pokontrolnym i są to naruszenia zapisów:

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5 pkt 1 wytycznych, za które określono zgodnie z Taryfikatorem korektę w wysokości 10%,

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5.2 pkt 7 lit. a i d wytycznych, za które określono zgodnie z Taryfikatorem korektę w wysokości 25%,

Rozdziału 6 Podrozdziału 6.5.2 pkt 6 wytycznych, za które określono zgodnie z Taryfikatorem korektę w wysokości 25%.

W związku z tym, że w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych nie podlega sumowaniu, zatem organ nałożył na beneficjenta korektę w wysokości 25 %.

RPO IZ WZ podniosła, że beneficjent przystępując do konkursu, w następstwie którego podpisana została umowa o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów ustawy o finansach publicznych oraz umowy o dofinansowanie (§ 17).

Organ wskazał także, że gdyby strona udzieliła zamówienia nie naruszając zasady konkurencyjności mogłaby uzyskać korzystniejsze oferty, co za tym idzie wydatki byłyby celowe, oszczędne oraz nie zostałaby naruszona zasada uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku – beneficjent więc dopuścił się naruszenia art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Nadto organ podniósł, że beneficjent swoimi działaniami doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, szkodząc interesowi Unii Europejskiej i narażając jej budżet na straty. Organ podkreślił także, że zarówno w czasie czynności kontrolnych jak i podczas postepowania administracyjnego beneficjent nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, że naruszenie prawa wynikające z jego działania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.

Pismem z [...] lutego 2019 r. beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie decyzji, wskazując, że ocena stanu faktycznego polegająca na zakwestionowaniu prawidłowości postępowania zmierzającego do wyłonienia wykonawcy instalacji fotowoltaicznej jest nieuzasadniona.

Zdaniem strony opis przedmiotu zamówienia był sporządzony wystarczająco precyzyjnie, bowiem w zapytaniu ofertowym wskazano na czym polegać ma inwestycja, w treści określono na czym polegać ma usługa oraz odesłano potencjalnych oferentów do stosownej dokumentacji.

Nadto strona podniosła, że można było zapoznać się z dokumentacją projektową w siedzibie spółki, co uczyniły podmioty, które ostatecznie złożyły oferty, tym samym nie można uznać, że była ona niedostępna. Spółka udzielała w tym zakresie także informacji telefonicznych. Beneficjent wskazał nadto, że dokumentacja projektowa objęta jest prawem autorskim, zaś jej autor nie życzył sobie jej szerokiego rozpowszechniania.

Strona nie zgodziła się także ze stanowiskiem organu w zakresie produkcji inwerterów i paneli w UE oraz pochodzenia inwerterów od producenta oferującego inwertery od co najmniej 15 lat, bowiem w jej ocenie są to kryteria przejrzyste, racjonalne i niedyskryminujące oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Strona wskazała, że nie ma możliwości sprawdzenia zgodności deklarowanych parametrów technicznych panelu fotowoltaicznego z jego rzeczywistymi parametrami inaczej niż tylko poprzez jego użytkowanie. Strona wskazała, że wielokrotnie w przypadku paneli pochodzących od producentów np. chińskich moc na tabliczce znamionowej nie ma przełożenia do rzeczywistej mocy panelu, a beneficjent nie może pozwolić sobie na eksperymentowanie z produktami niepewnymi.

Nadto strona podniosła, że w zakresie produkcji paneli i inwerterów na terenie UE duże znaczenia ma też kwestia serwisowania oraz napraw całej instalacji, bowiem w przypadku części z krajów azjatyckich często brak jest możliwości serwisowania ich w Polsce.

Beneficjent podkreślił, że wedle jego wiedzy jest przynajmniej kilku europejskich producentów spełniających warunki stawiane w ogłoszeniu o zamówieniu.

Strona nadto wskazała, że najlepsze inwertery pochodzą od firm o długoletnich tradycjach, stąd więc kryterium dotyczące doświadczenia w produkcji tych części, renomowani producenci mają własne instytuty badawcze gwarantujące najnowsze rozwiązania zarówno techniczne jak i technologiczne, zaś okres 10 lat to dla firmy z branży elektronicznej to czas na rozwój technologii, a dopiero po tym okresie firmy zdolne są na przejście z powielania w fazę innowacyjną.

W związku z ww. opisanym wnioskiem decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w całości decyzję z [...] lutego 2019 r.

Organ w uzasadnieniu wydanej decyzji wskazał, że pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a zatem przede wszystkim umowy o dofinansowanie, także postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania ale i wytyczne.

Beneficjent podpisując umowę zobowiązał się do ich przestrzegania i postępowania zgodnie z ich literą. Organ zaznaczył, że przystąpienie beneficjenta do ubiegania się o dofinansowanie oznacza m.in. akceptację obowiązujących zasad oraz innych norm wynikających z dokumentacji konkursowej oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego Skorzystanie z możliwości dofinansowania nie jest obowiązkiem a podmioty, w opinii których uregulowania wynikające z przywołanych dokumentów, bądź przepisów prawa są zbyt rygorystyczne nie muszą składać wniosków aplikacyjnych czy podpisywać umowy o dofinansowanie.

Nadto organ podniósł, że bezpośrednio z § 12 zawartej umowy wynika obowiązek zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Odnosząc się natomiast do podniesionych przez stronę zarzutów organ wskazał, że słusznie strona podnosi, że nie jest możliwym zawarcie w samym zapytaniu ofertowym szczegółowych informacji niezbędnych do precyzyjnego przygotowania oferty, stąd często w tego rodzaju dokumentach odsyła się potencjalnych wykonawców do dokumentacji projektowej. Jednakże w tego typu przypadkach, wymieniona dokumentacja powinna stanowić załącznik do zapytania ofertowego bądź też winna być udostępniona na równych zasadach wszystkim zainteresowanym i to w sposób który nie będzie dolegliwy dla wykonawców mających siedzibę w znacznej odległości od siedziby Beneficjenta, w tym przede wszystkim dla potencjalnych wykonawców z innych państw członkowskich UE. Organ zwrócił także uwagę na fakt, iż na spółce ciążył obowiązek opisania przedmiotu Zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, czyniąc to za pomocą zrozumiałych i dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W związku z powyższym organ podtrzymał stanowisko co do naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówienia.

Organ podtrzymał także swoją ocenę stwierdzonych naruszeń.

RPO IZ WZ po przeanalizowaniu rozpoznawanej sprawy ustaliła, że beneficjent swoim działaniem doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO WZ 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p. szkodząc interesom UE i narażając jej budżet na straty. Zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który poprzez niewłaściwe, a opisane w wydanej decyzji działania beneficjenta polegające w szczególności na nieuzasadnionym ograniczeniu zakresu opisu przedmiotu zamówienia oraz udostępnieniu stosownej dokumentacji jedynie w siedzibie beneficjenta jak też ustanowieniu wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektów ograniczył krąg potencjalnych wykonawców.

Z wydaną decyzją nie zgodziła się strona, wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę, w której zarzuciła naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. i 80 k.p.a. polegające na wyciągnięciu niewłaściwych wniosków z zebranego w sprawie materiału dowodowego, co skutkowało uznaniem, że skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 września 2016 r.

W związku z powyższymi zarzutami strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej i umorzenie postępowania administracyjnego i o zasądzenie na rzecz strony kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył co następuje

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 poz. 2325 j.t. ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ocena ta dokonywana jest wg stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez RPO IZ WZ decyzja utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tego organu, którą skarżąca została zobowiązana do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, która w art. 7 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Stosownie bowiem do treści tego przepisu, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2. 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3. 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1. 1) zwrotu środków lub
2. 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Zgodnie z art. 207 ust. 9 po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzje określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposobu zwrotu środków, z uwzględnieniem ust.2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9 nie wydaje się jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Z kolei przepis art. 184 u.f.p. w ust. 1 stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z art.184 ust. 2 u.f.p. wynika, że przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust 3 pkt 5 lit. c i d a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

Zgodnie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionym w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12 przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. rozumieć należy bowiem postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków. Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystywaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych.

Tym samym termin: "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób postępowania sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych.

Umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu, ponieważ określa warunki, na jakich przyznawane są środki, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa jest zatem elementem projektu, co oznacza że realizacja jej postanowień w sposób niewłaściwy lub sprzeczny z ich treścią powoduje konieczność odzyskiwania przez RPO IZ WZ kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych.

Środki na dofinansowanie projektu "[...]" wypłacane były skarżącej jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 na podstawie umowy zawartej w dniu [...] stycznia 2017 r.

W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

Nadto wskazać należy, że beneficjent w § 4 ust. 3 umowy na dofinansowanie zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego z zachowaniem zasad, o których mowa w wytycznych horyzontalnych oraz wytycznych programowych, jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru projektów do działania, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania, w tym w szczególności zobowiązał się do:

osiągnięcia wskaźników produktu oraz rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie;

realizacji projektu w oparciu o harmonogram, stanowiący element wniosku o dofinansowanie;

zapewnienie realizacji projektu przez personel projektu posiadający kwalifikacje określone we wniosku o dofinansowanie;

zachowanie trwałości projektu oraz rezultatów.

Jednocześnie w § 2 ust 5 umowy strony zawarły postanowienie, że dofinansowanie na realizację projektu może być przeznaczone na sfinansowanie wydatków poniesionych w jego ramach przed podpisaniem wymienionej umowy cywilnoprawnej, o ile wydatki dotyczyć będą okresu realizacji projektu jak też zostaną uznane za kwalifikowalne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym wytycznymi horyzontalnymi wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020. tj. Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 września 2016 r znajdującymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W skardze strona kwestionowała ustalenia organu co do prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia. Skarżąca zarzuciła, że organ dokonał błędnej oceny stany faktycznego i wyciągnął z niego nieprawidłowe wnioski, zwłaszcza w zakresie przejrzystości i równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców.

Z kolei w ocenie organu skarżąca dopuściła się naruszeń przy udzielaniu zamówień według zasady konkurencyjności określonej we właściwych wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

W ocenie sądu zarzuty skargi nie są zasadne.

Prawidłowo, zdaniem sądu stwierdził organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że ustalone przez stronę kryteria odnoszące się do pochodzenia części instalacji fotowoltaicznej oraz ich producenta, a także doświadczenia tego producenta oraz kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, a nadto ograniczenie zakresu opisu przedmiotu zamówienia oraz udostępnienia stosownych dokumentów jedynie w siedzibie beneficjenta stanowią naruszenia wytycznych, a konkretnie przepisów: 6.5 pkt 1, 6.5.2 pkt 8, 6.5.2 pkt 8 lit. a i d.

Zgodnie z treścią przepisu 6.5 pkt 1 wytycznych: "właściwa instytucja obowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp lub zasady konkurencyjności". Natomiast przepis 6.5.2 pkt 8 wytycznych stanowi, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10 lub 11, które zawiera co najmniej: opis przedmiotu zamówienia, przy czym wymagane jest przesłanie uzupełnienia wyłączonego opisu przedmiotu zamówienia do potencjalnego wykonawcy, który zobowiązał się do zachowania poufności w odniesieniu do przedstawionych informacji.

W ocenie sądu nie ulega wątpliwości, że strona dopuściła się naruszenia ww. treści wytycznych, nie kwestionowała ona także faktu, że dokumentacja projektowa stanowiąca uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego przez stronę była dostępna jedynie w jej siedzibie, bez możliwości przesłania potencjalnemu wykonawcy tej dokumentacji. Wskazana powyżej treść wskazuje, że strona miała możliwość przyjęcia rozwiązań zabezpieczających ją przed szerszym udostępnieniem dokumentacji wbrew jej woli, nie zdecydowała się jednak na przyjęcie rozwiązania polegającego na zobowiązaniu potencjalnych wykonawców do zachowania poufności, a ograniczyła w sposób fizyczny dostęp do dokumentacji dla podmiotów, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od siedziby beneficjenta.

Zasadnie zatem organ przyjął, że strona zastrzegając w zapytaniu ofertowym, że prace powinny być wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz zatwierdzonym tą decyzją projektem, a jednocześnie informując, że dokumentacja projektowa zawierająca szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest dostępna w jego siedzibie i nie będzie wysyłana do potencjalnych oferentów pocztą e-mail, ani w żaden inny sposób, naruszył przepis zawarty w rozdziale 6 podrozdział 6.5 ust. 1 wytycznych.

W konsekwencji za słuszną należało uznać ocenę organu co do ograniczenia potencjalnie zainteresowanych wykonawców, zarówno z innych krajów członkowskich Unii Europejskiej, jak i mających siedzibę na terenie kraju jednak w odległości, która doprowadziła do znacznych niedogodności czasowo – organizacyjnych w zakresie funkcjonowania potencjalnych oferentów.

Nadto za nietrafny uznać należy zarzut strony dotyczący ochrony dokumentacji projektowej prawem autorskim, bowiem na mocy szczególnych przepisów (w tym przypadku ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych) dokumentacja ta wyłączona jest spod ochrony prawa autorskiego.

Sąd podzielił także stanowisko organu w zakresie naruszenia przez stronę zapisu zawartego w rozdziale 6.5.2 pkt 7 lit. a i d wytycznych. Zgodnie bowiem z treścią tej regulacji kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (...)

1. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Organ słusznie uznał, iż doświadczenie wykonawcy ma charakter kryterium podmiotowego i nie dotyczy jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia. Kryteriami natomiast tego mogą być kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, ale także pod warunkiem, że ma to znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Bezpośrednio zostało wskazane w treści wytycznych (treść przytoczonego powyżej zapisu znajdującego się w rozdziale 6.5.2 pkt lit. d), że kryteria nie mogą odnosić się do właściwości wykonawcy, przy czym zastosowano w tym przypadku wyszczególnienie dotyczące następujących sfer wiarygodności: ekonomicznej, technicznej, finansowej. Zauważyć należy, że użyte w przytoczonej regulacji określenie "w szczególności" wskazuje na otwarty katalog właściwości wykonawcy, do których nie mogą odnosić się kryteria oceny oferty. Zatem przyjąć należy, że także doświadczenie wykonawcy mieścić będzie się w omawianym katalogu, jako cecha wykonawcy.

Skarżąca nie zgodziła się z także z oceną organu w zakresie uznania za zbyt wysokie wymagań udziału w postępowaniu dotyczących kraju produkcji inwerterów i paneli oraz doświadczenia producenta tych części. Oceniając tę kwestię słusznie organ wskazał na treść przepisu 6.5.2 pkt 8 lit a wytycznych, w którym wskazano iż, przedmiot zamówienia nie powinien odnosić się do określonego wyrobu lub źródła lub znaków towarowych, patentów rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba że odniesienie takie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i został określony zakres równoważności.

Należy zauważyć, że wytyczne wyraźnie wskazują, że zabronione jest opisywanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pochodzenia wyrobu, co w rozpatrywanej sprawie uczynił beneficjent, ograniczając pochodzenie części instalacji fotowoltaicznych jedynie do krajów Unii Europejskiej. Słusznie organ wskazał także, że w przypadku poszukiwania produktów najwyższej jakości należało odwołać się do konkretnych norm czy wartości obowiązujących producentów danego rynku. Analogiczne uwagi dotyczą kryterium doświadczenia producenta części, tj. co najmniej 15 lat posiadania w ofercie inwerterów. Za nietrafny należy uznać pogląd strony dotyczący rozwoju technologii oraz utrzymywania laboratoriów badawczych, bowiem sam w sobie okres produkcji nie przesądza o jakości produkowanego produktu. Na rynku bowiem mogą funkcjonować także producenci oferujący wyroby najwyższej jakości, a jednocześnie mający krótki staż na omawianym rynku, którzy wykupili stosowne prawa autorskich i patenty do produkcji inwerterów od bardziej doświadczonych producentów tych części, bądź też producenci, którzy powstali z przekształcenia czy też przejęcia innych podmiotów, które posiadały doświadczenie w produkcji części do instalacji fotowoltaicznych.

W ocenie sądu nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi, organ dokładnie wyjaśnił stan faktyczny. Argumentacja organu została bardzo obszernie i szczegółowo przedstawiona zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w decyzji ją poprzedzającej, co czyniło niezasadnym zarzut wyciągnięcia niewłaściwych wniosków z zebranego materiału dowodowego oraz braku uzasadnienia oceny polegającej na zakwestionowaniu prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast sama w sobie okoliczność, że organ doszedł do odmiennych wniosków aniżeli strona nie może stanowić o naruszeniu przepisów regulujących postępowanie dowodowe.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.