Wyrok NSA w Warszawie (przed reformą) z 13 grudnia 1995 r., II SA 107/95

Teza

Jeśli nawet obie spółki starające się o koncesję na prowadzenie kasyna gry spełniają warunki do jej otrzymania, to w sytuacji, gdy można udzielić tylko jednej koncesji, organ koncesyjny oceniając wszystkie istotne - z punktu widzenia interesu państwa - okoliczności, winien wybrać jednego kandydata.

Taka decyzja ma charakter uznaniowy.

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 11 stycznia 1994 r., (...), Minister Finansów na podstawie art. 24 ust. 1, art. 35 ust. 1 i art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych udzielił Spółce z o.o. "O.- C." w W. zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w S. Tego samego dnia, tj. 11 stycznia 1994 r. Minister Finansów wydał decyzję odmawiającą Spółce z o.o. "S-M-C" z siedzibą w S. zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w Sz. (...) z następującym uzasadnieniem:

Spółka "S.-M.-C." złożyła w dniu 7 czerwca 1993 r. wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w S. W tym samym czasie do Ministra Finansów wpłynął wniosek spółki "O-C" z prośbą o wydanie zezwolenia na prowadzenie tej samej działalności w tym samym mieście. Tymczasem przepis art. 29 ust. 1 powołanej wyżej ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych stanowi, że w miejscowości w której liczba mieszkańców nie przekracza 500.000 mieszkańców może być zlokalizowane tylko jedno kasyno gry.

Po przeanalizowaniu obydwu wniosków i uzupełnieniu ich przez strony, Minister Finansów powziął przekonanie, że są one kompletne, spełniają wymagania ustawy i dlatego zachodzi konieczność przeprowadzenia przetargu przewidzianego rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 30 czerwca 1993 r.

W dniu 25 listopada 1993 r. spółka "S.-M.-C." otrzymała obwieszczenie o przetargu, którym została poinformowana o szczegółowych warunkach przetargu, miejscu i terminie składania ofert oraz dacie i miejscu przeprowadzenia przetargu. Powołana przez Ministra Finansów komisja przetargowa przeprowadziła w dniu 10 grudnia 1993 r. część jawną przetargu, w trakcie której rozpatrzono złożone przez spółki oferty i ogłoszono, że obydwie spółki wypełniają szczegółowe warunki przetargu, określone w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 25 listopada 1993 r.

W trakcie przeprowadzonej części jawnej przetargu przedstawiciel spółki "S.-M.-C." K.S. zgłosił wniosek o wyodrębnienie i uwzględnienie w ofercie spółki "O-C", w części dotyczącej działalności charytatywnej tej spółki, tylko tych informacji, które dotyczą Gminy S. Wniosek ten uznany został przez komisję za zasadny i uwzględniony w dalszym postępowaniu.

Tenże przedstawiciel spółki "S.-M.-C." zgłosił również wniosek o przyjęcie do wiadomości, że "S.-M.-C." wypełniła terminowo warunki określone w rozporządzeniu Ministra Finansów dotyczącym zainstalowania systemu kontroli video.

Posiedzenie niejawne komisji przetargowej odbyło się w dniach 13-15, grudnia 1993 r. Po przeanalizowaniu ofert obydwu spółek i po zestawieniu obrotów obydwu spółek, wielkości dotychczasowych wpłat do budżetu państwa, sposobu i terminów realizacji zobowiązań podatkowych, wielkości dotychczasowych kwot zainwestowanych w prowadzoną przez spółki działalność hazardową w związku z obowiązkiem dostosowania jej do wymagań ustawy, wielkości kwot przekazanych na cele charytatywne na rzecz Gminy S. /darowizny dokonane, przez obydwie spółki, na rzecz Gminy S. są zbliżonej wartości/, komisja przetargowa uznała, że korzystniejszą ofertę przedstawiła Ministrowi Finansów spółka "O.-C." (...)

Minister Finansów, będąc odpowiedzialnym za zapewnienie optymalnych wpływów do budżetu, terminową i skuteczną ich realizację, a także biorąc pod uwagę wpłaty do budżetu za okres objęty przetargiem uznał, że spółka "O.-C." daje lepszą rękojmię prowadzenia kasyna gry w S. w sposób gwarantujący stałe i terminowe wpływy do budżetu państwa. Z tych powodów orzeczono jak w sentencji.

Żaden z zarzutów skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie.

Spółka "S.-M.-C.", posiadając nie całe 7 mld zł kapitału zakładowego, przy wymaganych 20 mld zł i 7 mld zł tytułem zabezpieczenia, zalegała z podatkami wobec budżetu państwa za rok 1993. Wniosek spółki "S.-M.-C." zawierał co prawda umowę przedwstępną, z której treści wynikało zobowiązanie się, potencjalnego wspólnika spółki do objęcia udziałów w spółce, w takiej wysokości, jakiej wymagała ustawa o grach losowych, jednakże spółka "O.-C." przystępowała do przetargu posiadając już wymagany kapitał i nie mając problemów z terminowym płaceniem wobec budżetu. Wolą ustawodawcy było, ażeby podmioty prowadzące gry losowe, w chwili wejścia w życie nowej ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, działały na podstawie dotychczasowych zezwoleń, wydanych na podstawie ustawy o grach losowych i totalizatorach z 1976 r., jeszcze do dnia 9 grudnia 1992 r. bez możliwości ich modyfikowania, z wyjątkiem zastrzeżonym w art. 57 ust. 3 i art. 60 tej ustawy. Wobec powyższego, skoro wnioski obydwu spółek spełniały wymagania ustawowe, a w S., ze względu na przepis art. 29 ustawy, mogło powstać tylko jedno kasyno gry, ogłoszono i przeprowadzono przetarg.

Minister Finansów, kierując się dbałością o dochody budżetu państwa obowiązany był wybrać spośród złożonych ofert przetargowych taką, która rokuje największe szanse na uzyskanie stałych i optymalnych wpływów. (...)

Nieprawdziwe jest też stwierdzenie, że Minister Finansów oparł swoje rozstrzygnięcie na wynikach finansowych obydwu spółek jedynie za rok 1993, ponieważ oceniano sytuację finansową obydwu podmiotów w latach 1991, 1992, pierwsze półrocze 1993 r. i okazało się, że porównywalny jest jedynie rok 1991, natomiast w roku 1992 występuje niemożność bieżącego regulowania wpłat do budżetu, a obroty w pierwszej połowie 1993 r. są prawie trzy razy mniejsze niż w spółce "O.-C." (...)

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Przede wszystkim rozważyć należy, czy każdy z podmiotów starających się o koncesję na prowadzenie kasyna gry w S. spełniał w czasie wydawania decyzji w tym zakresie, tj. dnia 11 stycznia 1994 r., warunki zawarte w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych. Art. 5 ust. 1 tej ustawy wymaga, by podmiot starający się o koncesję był spółką akcyjną albo spółką z o.o. Zarówno "S.-M.-C." jak i "O.- C." są spółkami z o.o. Z kolei art. 21 pkt 1 ustawy wymaga, by podmiot czyniący starania o wymienioną koncesję posiadał kapitał w wysokości nie mniejszej niż 20 mld st. złotych. Ponieważ do spółek starających się o koncesję stosuje się przepisy Kodeksu handlowego /art. 5 ust. 2 cyt. ustawy/ należy przyjąć, iż w przypadku spółki z o.o. "kapitałem" w rozumieniu ustawy jest jedynie "kapitał zakładowy" spółki /art. 162 par. 1 pkt 4 i art. 166 pkt 2 Kh/. Wysokość tego kapitału stanowi granicę "ograniczonej" odpowiedzialności materialnej Spółki wobec osób trzecich, a więc m.in. Skarbu Państwa, ewentualnie klientów kasyna gry itp.

Z uwagi na charakter przedsiębiorstwa jego spodziewane obroty i dochody, wysokość kapitału zakładowego Spółki z o.o. musi być znaczna i proporcjonalna do wysokości możliwych zobowiązań kasyna. (...)

Omówione wyżej warunki kapitałowe spełniała tylko Spółka "O.-C.", natomiast nie spełniała ich Spółka "S.-.M-C.". Powyższą tezę potwierdzają dokumenty przedstawione przez pełnomocnika "S.-M.-C.", przy piśmie procesowym z dnia 26 października 1995 r. Wynika z nich tylko tyle, iż W. S. przystąpi do tej spółki z kapitałem 6.800.552.000 zł, ale dopiero jeśli Spółka otrzyma koncesję na prowadzenie kasyna gry w S. W takim przypadku kapitał zakładowy Spółki wzrósłby do kwoty 20.401.566.000 zł. To wskazuje, iż dotychczasowi udziałowcy Spółki "S-M-C" mieli świadomość znaczenia wysokości kapitału zakładowego dla prowadzenia działalności w formie kasyna gry.

Fakt, że wniosek Spółki "S.-M.-C.", nie spełniającej warunku z art. 25 pkt 1 ustawy, nie został odrzucony i był rozpatrywany merytorycznie nie ma znaczenia prawnego w niniejszej sprawie, skoro Spółce tej ostatecznie odmówiono udzielenia koncesji.

W czasie rozpatrywania sprawy podniesiono wątpliwość czy Spółka "O.- C." spełnia też wymogi ustawowe do otrzymania koncesji, w szczególności zaś wymóg z art. 27 ust. 1 cyt. ustawy. Spółkę "O.-C." utworzyły trzy osoby prawne. Żadna z nich nie ma udziałów uprzywilejowanych. Prawdą jest natomiast, iż jeden z udziałowców Spółki jest właścicielem kapitału drugiego podmiotu. Jest to jednak wewnętrzna sprawa Spółki "O.-C.", skoro stworzyły ją trzy odrębne prawnie podmioty."

Gdyby jednak uznać nawet, że obie Spółki starające się o koncesję na prowadzenie kasyna w S. spełniały warunki do jej otrzymania, to w sytuacji, gdy można było udzielić tylko jednej koncesji, organ koncesyjny winien był oceniając wszystkie istotne, z punktu widzenia interesu państwa okoliczności, wybrać jednego kandydata.

Taka decyzja ma charakter uznaniowy, a jej sądowa kontrola ograniczona jest do badania legalności. Minister Finansów przedstawił rzeczowe argumenty przemawiające na korzyść "O.-C.".

Z uwagi na powyższe należało uznać, iż zarówno decyzja o udzieleniu koncesji Spółce "O.-C.", jak i decyzja odmawiająca wydania takiej koncesji Spółce "S.-M.-C." nie naruszają prawa i dlatego skargi "S.-M.-C." na obie te decyzje zostały oddalone na podstawie art. 207 par. 5 Kpa w zw. z art. 68 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz. U. nr 78 poz. 368/.