Wyrok NSA w Warszawie (przed reformą) z 5 stycznia 2000 r., II SA 1201/99

Sprawa

sprawy ze skargi Spółki z o.o. S. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia 7 maja 1999 r. (...) w przedmiocie uznania konkursu za gry losowe - oddala skargę.

Teza

Dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia 7 maja 1999 r. (...) Minister Finansów, na podstawie art. 127 par. 3 i art. 138 par. 1 ust. 1 Kpa oraz w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. 1998 nr 102 poz. 650 ze zm./, po rozpatrzeniu wniosku Spółki z o.o. S. o ponowne rozpatrzenie sprawy postanowił utrzymać w mocy własną decyzję z dnia 11 lutego 1999 r. (...) rozstrzygającą, że organizowane przez Spółkę S. akcje promocyjne pod nazwą "Wielka Gra (...)" oraz "Losowanie Lato 97 r." wyczerpują ustawowe znamiona gry losowej.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że dnia 7 kwietnia 1999 r. wpłynął do Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów złożony przez Spółkę S. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej w dniu 17 marca 1999 r. wydaniem decyzji (...) rozstrzygającej, iż organizowane przez Spółkę S. akcje promocyjne pod nazwą "Wielka Gra (...)" oraz "Losowanie Lato 97" spełniają wszelkie wymogi określone w cytowanym artykule ww. ustawy.

W dniu 17 lutego 1999 r. Minister Finansów pismem (...) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy urządzane przez Spółkę S. akcje promocyjne są grą losową, zgodnie z ustawą o grach losowych i zakładach wzajemnych, o czym poinformowano Spółkę i wezwano do złożenia wyjaśnień. Wobec braku odpowiedzi Spółki na powyższe, sprawie nadano dalszy bieg.

Na podstawie załączonych do wniosku przez Urząd Kontroli Skarbowej w W. zasad regulaminów konkursów dokonano analizy przedmiotowych akcji promocyjnych.

W wyniku tego postępowania Minister Finansów w dniu 17 marca 1999 r. decyzją (...) rozstrzygnął, iż przedmiotowe akcje wyczerpują ustawowe znamiona gry losowej.

Ustosunkowując się do przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentów Minister podkreślił, iż wydana w sprawie decyzja opiera się na racjonalnych przesłankach oraz w pełni respektuje obowiązujące przepisy prawa.

Nadmienił, iż stanowisko Ministra Finansów w przedmiotowej sprawie zgodne jest z linią orzecznictwa NSA, wyrażoną w wyrokach II SA 1396/98 i II SA 1397/98 z dnia 8 grudnia 1998 r., które zapadły w podobnych sprawach.

Odnośnie do kwestii ograniczania wolności gospodarczej, podniesionej przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Minister Finansów stanął na stanowisku, iż uzasadniony byłby zarzut strony dotyczący przeprowadzonej wykładni przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, gdyby sprawa dotyczyła działalności gospodarczej nieobjętej przepisami szczególnymi, na podstawie których wymagane jest uzyskanie zezwolenia.

Ponadto w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona stwierdziła, iż uczestnictwo w grach niezwiązane jest z jakąkolwiek odpłatnością.

Jednak nie jest to interpretacja ścisła z uwagi na fakt zawarcia w regulaminie wymogu przesłania, pod rygorem wykluczenia z gry, wypełnionego Formularza Zgłoszenia po Nagrodę oraz znaczków pocztowych o wartości 2,40 zł.

Z regulaminów przedmiotowych promocji wynika, iż w grze można uczestniczyć na dwa sposoby. Pierwszy z nich to przesłanie do organizatora Kuponu Zamówień wybranych towarów za określoną kwotę minimalną. Drugi sposób uczestnictwa polegał na wysłaniu znaczków pocztowych wraz z Formularzem Zgłoszenia po Nagrodę. W wyniku losowania wyłaniany był zwycięzca, któremu przyznawano nagrodę.

Z uwagi na powyższe nie jest możliwe uznanie przedmiotowych konkursów za gry nie będące grami losowymi. Każdy z przedmiotowych konkursów łączy w sobie jednocześnie dwie gry losowe: loterię fantową i loterię promocyjną.

Ze względu na dwa sposoby uczestnictwa w przedmiotowych konkursach, w obecnym stanie prawnym, należy stwierdzić, iż nie są one żadną z gier losowych w ich zamkniętym katalogu, a tym samym są one grami losowymi nie wymienionymi w art. 2 ust. 1 ww. ustawy.

W art. 2 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych nie wymienia się gry losowej, będącej jednocześnie loterią fantową i loterią promocyjną.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ww. ustawy Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład nie wymienione w ustawie są grą losową lub zakładem wzajemnym.

Artykuł 3 ww. ustawy określa, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W skardze na powyższą decyzję ostateczną Spółka z o.o. S. z siedzibą w W. wniosła o: 1/ na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368/ w zw. z art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa o stwierdzenie nieważności decyzji Ministra Finansów z dnia 17 marca 1999 r. (...), 2/ uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia 7 maja 1999 r. (...) w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji z 17 marca 1999 r., względnie wnosiła o 3/ uchylenie obu ww. decyzji na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym.

Skargę uzasadniła tym, że stanowisko w tej sprawie Ministra Finansów jest błędne i doprowadziło do rażącego naruszenia prawa. Uznanie za gry losowe akcji reklamowych organizowanych przez Spółkę S. nie znajduje bowiem oparcia ani w przepisach ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, ani w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, ani w doktrynie.

Orzecznictwo NSA jednoznacznie potwierdziło jedyną rozsądną interpretację wyżej wymienionych przepisów. Otóż "gra losowa wymaga spełnienia trzech elementów: zależność wyniku od przypadku, istnienie regulaminu, nabycie losu lub innego udziału w grze" /teza wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 1996 r. II SA 161/95 - Wokanda 1996 nr 8 str. 40/.

Ponadto skarżący podnosi inną immanentną cechę gry losowej w rozumieniu ww. ustawy. Otóż organizator gry losowej pragnie w wyniku jej przeprowadzenia osiągnąć zysk. Zysku tego upatruje w różnicy pomiędzy wpłaconymi za losy kwotami a sumą wypłaconych nagród.

Akcje promocyjne prowadzone przez Spółkę S. nie były grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Jednym z konstruktywnych warunków istnienia gry losowej jest "nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze". Tymczasem "dowodem udziału w grze" w czasie akcji promocyjnej spółki był oficjalny dokument uczestnictwa i dowód nadania listu, w którym wysyłało się formularz zgłoszeniowy, a których konsument w żaden sposób nie nabywał, gdyż otrzymywał go bezpłatnie w ramach akcji reklamowej. Tymczasem w swojej decyzji z dnia 7 maja 1998 r. Minister Finansów nie porusza w ogóle tej kwestii, twierdzi on, iż w grze uczestniczy się poprzez "przesłanie do organizatora Kuponu Zamówienia wybranych towarów za określoną kwotę minimalną".

Powyższe wnioskowanie Ministra Finansów jest, zdaniem strony skarżącej, błędne i nie jest oparte na żadnych podstawach dowodowych, czym narusza art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa.

Skarżąca podkreśliła, iż w omawianych akcjach promocyjnych "cena nabycia udziału w grze" nie była zawarta w cenie zamawianych towarów. Organizator nie brał w ogóle pod uwagę takiej kalkulacji, gdyż nie prowadził działalności gospodarczej w postaci organizowania gry losowej i nie mógł osiągnąć z niej zysków. Nie chciał również, aby konsument w jakikolwiek sposób płacił za udział w promocji. Sprzedający, Spółka S., w przeciwieństwie do "urządzających gry" nie otrzymywała z omawianego tytułu żadnego wynagrodzenia. "Finansowanie tego rodzaju przedsięwzięć mieści się bowiem, zgodnie z jej celem, w kosztach reklamy" /Jerzy Rajski, Szczególne rodzaje sprzedaży premiowanej nagrodami a umowy z gry - Przegląd Prawa Handlowego 1995 nr 1/. Jedyną rekompensatą za trud i koszty prowadzonej kampanii promocyjnej /m.in. koszty korespondencji/ miał być zwiększony obrót oferowanymi towarami, co przecież jest celem każdej akcji reklamowej każdego przedsiębiorcy. Dlatego też omawiane akcje reklamowe były traktowane przez Spółkę S. jako koszt uzyskania przychodu, a nie jako przychód - jak by to być musiało, gdybyśmy mieli do czynienia z grą losową. Ponadto konsument w wyniku wzięcia udziału w akcji promocyjnej nie ponosił ryzyka straty, które to ryzyko charakterystyczne jest dla gier losowych.

Stąd też jaskrawym nieporozumienie byłoby przypisywanie organizatorowi przedmiotowych akcji reklamowych i podejrzenie, iż istniały w ogóle jakieś nabywane losy, tudzież udziały w grze oraz jakiekolwiek zyski uzyskiwane z organizowania "gry". Zresztą Minister Finansów nie wykazał, na jakich podstawach przyjął za pewny fakt wkalkulowywania ceny "udziału w grze" w cenę towarów i zamiaru osiągnięcia przez organizatora zysków.

Porównując akcje reklamowe spółki S. do akcji promocyjnej, unormowanej w ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych, należy stwierdzić, że akcja promocyjna organizowana przez skarżącego nie stanowi gry losowej w rozumieniu tej ustawy. "Ustawowa" akcja promocyjna polega na nabyciu towaru, co dopiero daje prawo do uczestnictwa w loterii. W przypadku zaś akcji promocyjnej prowadzonej przez Spółkę S. prawo do uczestnictwa w akcji promocyjnej nie było uzależnione od zakupu towarów. Konsument mógł, ale nie musiał, jednocześnie dokonać takiego zakupu. Nie można więc stawiać znaku równości między "Wielką Grą (...)" oraz "Losowaniem Lato 97" a akcjami promocyjnymi, o których mowa w ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Naruszenie granic oceny i uznania winno, zdaniem skarżącego, doprowadzić Naczelny Sąd Administracyjny do uznania, iż Minister Finansów dopuścił się rażącego naruszenia prawa.

Wobec faktu, iż naruszenie dotyczy nie tylko przepisów prawa materialnego /ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych/, ale także przepisów postępowania administracyjnego, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, zaskarżona decyzja podlega uchyleniu.

W odpowiedzi na skargę organ naczelny wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Minister Finansów w prowadzonym postępowaniu administracyjnym doprowadził do dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, uwzględnił wszystkie aspekty sprawy i wydał decyzję wolną od wad. Wszystkie przedstawione przez skarżącą spółkę zarzuty uznał za bezpodstawne i niezasadne, będące subiektywną oceną strony, dla której rozstrzygnięcie Ministra Finansów było sprzeczne z jej oczekiwaniem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Ustawowa definicja gry losowej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. nr 68 poz. 341 ze zm./, zawarta jest w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Zatem do uznania danej gry lub konkursu /akcji/ za grę losową wystarczy spełnienie wszystkich, wymienionych w cytowanym przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, elementów - zależność wyniku gry od przypadku /element losowości/, wygrana pieniężna lub rzeczowa /element wygranej/ oraz określenie warunków gry w regulaminie.

Katalog gier losowych wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 1-9 ustawy nie jest, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, zamknięty i dlatego uprawnienie do rozstrzygania, czy dana gra, nie wymieniona w punktach 1-9 przepisu art. 2 ust. 1, jest grą losową czy też nie ustawodawca przekazał Ministrowi Finansów, który w drodze decyzji administracyjnej rozstrzyga o charakterze danej gry lub zakładu wzajemnego /art. 2 ust. 3 ustawy/.

Minister Finansów uznał, że prowadzone przez Spółkę S. akcje promocyjne wypełniają znamiona gier losowych, stwierdzając w uzasadnieniu decyzji, że zawierają one elementy loterii promocyjnej i loterii fantowej.

Zdaniem Sądu organ administracji państwowej w niniejszej sprawie nie naruszył przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 2 ust. 1 pkt 3 i 9 i art. 2 ust. 3 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, a także przepisów postępowania administracyjnego w stopniu, w jakim mogło mieć to istotny wpływ na wynik sprawy. Ustalony przez organ rozstrzygający stan faktyczny dotyczący warunków regulaminowych przedmiotowych "akcji promocyjnych" i przebiegu tych "akcji" nie nasuwa zastrzeżeń, jest prawidłowy, zgodny z zebranym materiałem dowodowym w tej sprawie, a w szczególności regulaminem "Wielkiej Gry (...)" załączonym do akt sprawy.

Zasadnicza sporna kwestia dotycząca udziału w "akcjach promocyjnych" i ich przebiegu sprowadzała się do sposobu uczestniczenia w losowaniu nagród w dwóch formach: pierwsza kategoria uczestników zamawiających towary /przesłanie kuponu zamówienia/ oraz druga nie zamawiających towary /uczestnictwo przez odesłanie formularza zgłoszenia po nagrodę z 4 znaczkami pocztowymi po 60 groszy/.

Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wypowiadał się na temat nabycia udziału w grze, stwierdzając, że może następować w różnych formach czy poprzez nabycie losu /dowodu udziału w grze/, czy poprzez nabycie towaru, w przypadku loterii promocyjnych, czy też jakiegokolwiek innego dowodu udziału w grze, i to niekoniecznie odpłatnie.

Przesłanie kuponu z zamówieniem towarów niewątpliwie stanowi odpłatne nabycie dowodu udziału w grze, zaś przesłanie formularza ze znaczkami pocztowymi o wartości 2 złotych 40 groszy również jest odpłatnym nabyciem dowodu udziału w grze.

Zgodnie bowiem z regulaminem przedmiotowych "akcji promocyjnych" niezastosowanie się do powyższych wymogów udziału w grze powodowało eliminację z gry.

Zatem nie można się zgodzić z zarzutem strony skarżącej, że udział w akcji promocyjnej był niezależny od zachowań uczestników, którymi stawali się wszyscy, którzy zwracali się o przyznanie im nagrody, co odbywało się całkowicie nieodpłatnie.

Bez znaczenia jest twierdzenie strony skarżącej, że przesłanie znaczków pocztowych miało stanowić pokrycie kosztów korespondencji z uczestnikami gry.

Ustawa nie określa, nawet przykładowo, co może być dowodem udziału w grze, ani tego, czy ów dowód musi być odrębnym przedmiotem kupowanym za wymienioną cenę.

Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, należy przyjąć, za utrwalonym już orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie /vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 1998 r. II SA 1396/98, z dnia 17 kwietnia 1998 r. II SA 231/98, z dnia 12 listopada 1997 r. II SA 497/97/.

W świetle powyższych rozważań zarzuty strony skarżącej w zakresie nieodpłatności nabycia dowodu udziału w "akcji promocyjnej" należało uznać za nietrafne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł nie zauważyć, że istotny był cel, jaki stawiali sobie uczestnicy przedmiotowych "akcji promocyjnych", jakim niewątpliwie było zdobycie wysokich nagród /wygranych/ przewidzianych w regulaminie.

Po stronie organizatora akcji celem takim było niewątpliwie zwiększenie obrotów, a w konsekwencji uzyskanie wyższych zysków.

Sąd Najwyższy stwierdził, że dla zaistnienia bytu loterii nie jest konieczne osiągnięcie konkretnego zysku. Wystarczy w tej mierze jedynie wykazanie, że taki był zamiar jego organizatorów /wyrok SN III K 1450/96/.

Przedmiotowe "akcje promocyjne" niewątpliwie wykazują najwięcej cech podobieństwa do loterii promocyjnych, co nie oznacza, że brak elementu nabycia towaru, jako warunku udziału w losowaniu wygranej, pozbawia omawiane "akcje promocyjne" charakteru gry losowej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, jak wprowadzenie do regulaminu innej gry zarówno wygranych pieniężnych /element loterii pieniężnej/ i rzeczowych /loteria fantowa/ nie stoi na przeszkodzie uznaniu tej gry za grę losową, która nie jest ani loterią fantową, ani loterią pieniężną, według przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy.

Stąd też nie można czynić zarzutu organom rozstrzygającym, że uznając przedmiotowe "akcje promocyjne" za gry losowe stwierdziły, że posiadały one cechy zarówno loterii promocyjnych, jak i pewne elementy loterii fantowej w odniesieniu do uczestników, którzy nie zamawiali towarów, a ubiegali się jedynie o nagrody rzeczowe poprzez przesłanie kuponów uczestnictwa ze znaczkami pocztowymi.

Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela w pełni poglądy wyrażone w podobnej sprawie zakończonej wyrokiem NSA z dnia 8 grudnia 1998 r. /II SA 1396/98/.

Fakt, że strona skarżąca prowadzi zasadniczą działalność gospodarczą w postaci sprzedaży wysyłkowej, nie determinował uznania, że organizowane przez nią akcje promocyjne nie były przejawem działalności objętej reglamentacją ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, chociażby organizowanie tego rodzaju akcji miało jedynie za zadanie wspomaganie sprzedaży wysyłkowej poprzez przedmiotowe loterie.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./.