Uzasadnienie
W dniu 17 grudnia 1997 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo z Urzędu Kontroli Skarbowej w K. (...) z prośbą o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na urządzeniach należących do Spółki z o.o. "R." w P. koło P. Z pisma wynikało, że w toku kontroli podmiotów gospodarczych prowadzących działalność gastronomiczną na terenie województwa (...) stwierdzono, że Spółka z o.o. "R." z siedzibą w P. koło P. oddała kontrolowanym podmiotom do eksploatacji /zawierając umowy dzierżawy/ automaty do gier, określając je jako automaty do gier rozrywkowych. Z ustaleń zaś Urzędu Kontroli Skarbowej wynikało, że faktyczne prowadzone w tych urządzeniach gry były grami losowymi, o których mowa w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
Minister Finansów decyzją z dnia 20 maja 1998 r. (...) utrzymaną w mocy decyzją tegoż Ministra z dnia 9 lipca 1998 r. (...) rozstrzygnął na podstawie art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., że gry prowadzone na urządzeniach należących do Spółki z o.o. "R." są grami losowymi grami w automatach losowych, w rozumieniu przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.
Spółka z o.o. "R." zaskarżyła decyzję Ministra Finansów z dnia 9 lipca 1998 r. (...) do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 listopada 1998 r. II SA 1273/98 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z 20 maja 1998 r. (...).
Sąd stwierdził, że wydaniu decyzji nie towarzyszyło postępowanie wyjaśniające zgodne z wymogami kodeksu postępowania administracyjnego /naruszenie art. 7, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80, art. 81 oraz art. 107 par. 3 Kpa/. Sąd stwierdził także, że stroną postępowania powinni być także dzierżawcy automatów od Spółki z o.o. "R.", gdyż mają oni interes prawny w uczestniczeniu w postępowaniu dotyczącym przedmiotu dzierżawy /art. 28 Kpa/.
W aktach sprawy znajduje się protokół z kontroli z czerwca 1998 r., adnotacje o zapoznaniu kontrolowanego z treścią dokumentów i ustaleniami kontroli oraz wyniki kontroli / ustalenia i wnioski z kontroli przeprowadzonych w dniach od sierpnia 1997 r. do czerwca 1998 r./ odsyłające w szczegółach do akt kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w K. - kontroli przeprowadzonych w kawiarni "J." w M. oraz kawiarni "B." w U.- M. W aktach sprawy mamy kopie umów "dzierżawy dotyczących eksploatacji automatów do gry" zawartych przez Spółkę z o.o. "R." wydzierżawiającym z kontrolowanymi podmiotami - dzierżawcami. Według postanowień tej standardowej w działalności Spółki umowy, między innymi:
1/ wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy do używania i pobierania pożytków automat do gry rozrywkowej a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz, 2/ zainstalowanie automatu następuje na koszt wydzierżawiającego, 3/ należny wydzierżawiającemu, płatny miesięcznie czynsz, stanowi równowartość 50 procent przychodu, jaki dzierżawca uzyskał w ciągu tego miesiąca z tytułu pożytków przyniesionych przez automat, 4/ wysokość przychodów będzie ustalona protokolarnie, okresowo co 14 dni. Płatność gotówki bezpośrednio po ustaleniu przychodu. Na ustaloną sumę zostanie wystawiona faktura. W przypadku zwłoki w zapłacie naliczane będą odsetki w ustawowej wysokości itd.
W aktach sprawy mamy także kserokopie protokółów przesłuchania świadków /osób zatrudnionych przy dostarczaniu automatów do gier określonym lokalom gastronomicznym przez Spółkę z o.o. "R."/ przez funkcjonariusza KRP w K. W dniu 13 października 1998 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek Spółki z o.o. "R." /datowany na 16 września 1998 r./ o wydanie decyzji rozstrzygającej na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, czy gry oferowane przez wnioskodawcę w automatach typu "owoc" są grami losowymi w rozumieniu ustawy. Spółka "R." we wskazanym wniosku zaprezentowała pogląd, że gry oferowane w jej automatach nie toczą się o wygrane pieniężne ani też wygrane rzeczowe, a ponadto, gry te mają charakter zręcznościowy a nie losowy, gdyż w celu uzyskania wygranej uczestnik gry musi przejść na etap gry zręcznościowej, której wynik /wygrana lub przegrana/ nie zależy od przypadku /losowości/ a od zręczności psychomotorycznej gracza. Powoduje to zdaniem Spółki, że nie jest spełniony wymóg określony w definicji gry losowej, to znaczy występowania losowości w przebiegu gry oraz wygranej.
W aktach sprawy znajduje się kopia opinii biegłego Sądu Wojewódzkiego w P. mgr inż. Przemysława K. sporządzona w P. 6 grudnia 1997 r. na zlecenie Prokuratury Rejonowej P.-G. w sprawie ustalenia, czy automaty do gier znajdujące się w ponad 20 lokalach na terenie P. i W., a stanowiące własność firmy "R." Sp. z o.o. są automatami do gier losowych, czy automatami zręcznościowymi /automaty typu "Next Generation", "Golden Real Magik", "Zręczny Magik", "Thunder Ball", "Club Meter", "Grand Prix", "Skill - Zręczny magik", "Santana", "Super Shery", "Sterling"/. Opinia biegłego stwierdziła, że wszystkie zbadane automaty do gry, stanowiące własność firmy "R." posiadały system blokady, polegający na mechanicznym zablokowaniu elektromagnesów w tak zwanym banku, w pozycji otwartej, co powodowało przelot wszystkich monet do kasety dochodu. Przeróbce poddane zostały układy min-max w zasobnikach banku. Tak więc wszystkie "banki" w automatach były puste i dokonanie wypłat z tych automatów było fizycznie niemożliwe.
Biegły zwrócił uwagę, że z dziesiątków badanych przez niego w ostatnim czasie automatów do gry, system blokady uniemożliwiający wypłatę w jakiejkolwiek formie posiadały jedynie automaty firmy "R.". Na każdym z badanych automatów w widocznym miejscu była umieszczona nalepka o treści:
"R." Spółka z o.o. z siedzibą w P. zastrzega, iż nadwyżka punktów, uzyskanych poprzez wygraną na niniejszym automacie, ponad liczbę punktów zgodną z uiszczoną opłatą, nie podlega zamianie na gotówkę.
Wyżej wymieniona nadwyżka może być użyta jedynie do kontynuowania gry i nie posiada wartości pieniężnej.
Niniejszy automat służy jedynie do celów zabawowo-rozrywkowych".
W automatach przyciskiem "Start" uruchamia się układ sterowania obrotami bębnów. Bębny obracają się z różną prędkością, określoną indywidualnie i losowo dla każdego z nich przez układ mikroprocesorowy. O momencie zatrzymania wszystkich trzech bębnów jednocześnie decyduje również układ elektroniczny. W zależności od ostatecznego ustawienia się bębnów, zgodnie z umieszczoną z lewej strony tabelą, grający otrzymuje odpowiednie ilości punktów lub w przypadku przegranej ilość punktów ulega zmniejszeniu.
Grający na każdym etapie gry może przejść do gry zręcznościowej, dającej możliwość w przypadku wygrania, otrzymania większej ilości punktów. Gra zręcznościowa polega na przyciśnięciu w odpowiednim momencie klawisza "Wypłata kredytu".
Biegły mający wykształcenie techniczne konkluduje swoją opinię techniczną /pomijając jego zawartą także w opinii ocenę prawną ocenianych automatów/ stwierdzeniem, że "przedmiotowe automaty do gry są automatami losowo-zręcznościowymi, bo w każdym ostatnim etapie gry jest funkcja zręcznościowa".
W aktach sprawy znajdują się też opinie z 19 marca 1998 r. podpisane przez kierującego Zespołem Badawczym Jednostki Badającej do spraw Homologacji UGL Politechniki Warszawskiej dotyczące automatów o takim samym charakterze /chodzi tu między innymi, o wskazane wyżej automaty "Golden Real Magic", "Zręczny Magik"/ wskazany Zespół składa się z wymienionych imiennie dwóch osób i posiada odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów do wystawiania świadectw homologacyjnych dla automatów. Stwierdzają one, że badane automaty do gry są typowymi automatami bębnowymi, w których wynik gry zależy od przypadku, chociaż i umiejętności manualne gracza w bardzo ograniczony sposób wpływają na ostateczny wynik gry. Wysokość bowiem wygranej jest ustalana przez automat w losowej fazie gry a w ostatniej fazie gry /zależnej od gracza/ gracz może jedynie stracić uzyskaną w grze czysto losowej wygraną. W praktyce oznacza to zmniejszenie wypłacalności automatu a zatem zwiększenie zysku właściciela, w stosunku do automatu czysto losowego.
Dyrektor Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów w piśmie z dnia 2 listopada 1998 r. (...) podał, że:
1/ w okresie od stycznia 1992 r. do marca 1998 r. według danych celnych sprowadzono do Polski 78.300 sztuk urządzeń do gier uruchamianych przez wrzucenie monety lub żetonu /automaty do gier losowych jak i inne/, gdyż są one ujmowane pod tymi samymi numerami taryfy celnej, stąd nie było możliwości wyselekcjonowania poszczególnych rodzajów sprzętu według kryterium możliwości jego wykorzystania.
2/ tylko 4.258 /około 1/19 część/ sztuk automatów losowych było eksploatowanych przez podmioty działające w oparciu o udzielone przez Ministra Finansów zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych w trybie przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.
W tej sytuacji trudno podać ile zaimportowano przez oficjalną granicę celną urządzeń mogących służyć faktycznie do prowadzenia nielegalnej działalności w zakresie gier w automatach losowych.
Z protokółu przesłuchania świadka z dnia 4 sierpnia 1997 r. przez funkcjonariusza KRP w K., dołączonego do akt kontroli (...) w K. wynika, że świadek eksploatując w swojej kawiarni automaty do gier wydzierżawione od Spółki z o.o. "R." wygrane z automatów wypłacał osobiście. Najwyższą wygraną była kwota 220 złotych. Inne wygrane nie przekraczały kwoty 100 złotych.
Według Ministra Finansów pełnomocnik Spółki z o.o. "R." w dniu 10 czerwca 1999 r. dokonał przeglądu akt sprawy i nie wniósł istotnych zastrzeżeń w stosunku do zebranych dowodów i materiałów.
Minister Finansów decyzją z dnia 21 maja 1999 r. (...) rozstrzygnął, iż gry prowadzone w automatach, będących własnością Spółki z o.o. "R." z siedzibą w P. koło P. są grami losowymi - grami w automatach losowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu między innymi wskazano, że grami losowymi są między innymi gry w automatach losowych prowadzone na urządzeniach rozstrzygających o wygranej lub przegranej. Stąd też zasadniczą kwestią są tu postanowienie regulaminu, a o ile regulaminu nie ma, to decydują realizowane zasady uzyskiwania wygranej a ściśle, czy przewidziana i wypłacana jest wygrana pieniężna lub realizowana wygrana rzeczowa, zależna w zasadniczy sposób od przypadku.
Rozpoczynając grę, gracz przyjmuje więcej lub mniej korzystne dla siebie warunki wygranej. Jeżeli uzyska większą liczbę "kredytów" niż przysługuje mu z tytułu wrzucenia pieniędzy /licząc 4 pkt za 1 zł./ to:
a/ może kontynuować grę bez konieczności wrzucania dodatkowych monet /bez ponoszenia dodatkowych kosztów/, b/ może jak przewiduje regulamin przygotowany przez Spółkę /nalepka umieszczona na każdym automacie/ - uzyskać zwrot wprowadzonej do gry sumy pieniędzy, c/ ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej.
Z ustaleń dokonanych w czasie przeprowadzonych kontroli podmiotów gospodarczych prowadzących działalność gastronomiczną na terenie województwa koszalińskiego wynika, że były też wypłacane wygrane pieniężne /protokół przesłuchania świadka z 4 sierpnia 1997 r. przez pracownika KRP w K. dołączony do akt kontroli (...)/.
Minister Finansów stanął na stanowisku, że pojęcie wygranej pieniężnej lub rzeczowej obejmuje każdą korzyść wynikającą z przebiegu gry, w tym możliwość dalszego jej kontynuowania. Wygrana pieniężna nie oznacza także nadwyżki osiągniętego rezultatu nad zainwestowanym w grę wkładem, wystarczy - zdaniem Ministra Finansów - iż w ramach prowadzonej gry, wygrywający otrzymuje pewną kwotę pieniędzy bądź innych środków, które może wymienić na środki płatnicze, bądź przeznaczyć na dalszą grę. Dla określenia charakteru gier w automatach, nie ma znaczenia fakt, że automat sam nie wypłaca wygranych, ze względu na trwale zablokowany układ wypłat. Przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych nie stanowią, że same automaty muszą wypłacać wygrane pieniężne lub rzeczowe. Istotny jest, że gra toczy się o wygrane, zaś sposób realizacji wygranych /za pośrednictwem samego automatu, czy też przez pracownika obsługi/ ma znaczenie drugorzędne.
Zdaniem Ministra Finansów z analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że pierwszy etap gry w badanych automatach ma charakter losowy i on rozstrzyga o uzyskaniu wysokości wygranej i przejściu do następnego, tak zwanego "zręcznościowego" etapu gry. Funkcja "zręcznościowa" wprowadzona jest do gry jako dodatkowa i niezależna czynność, po uzyskaniu przez grającego wygranej w grze losowej i nie ma ona żadnego wpływu na tworzenie wartości wygranej. Funkcja ta jest umiejscowiona jako ostatni element gdy. Jest to prosta, pojedyncza czynność manualna, polegająca na naciśnięciu w odpowiednim momencie klawisza "wypłata kredytu". Naciśnięcie we właściwym momencie tego przycisku, rozstrzyga o wypłacie wygranej, uzyskanej z losowego etapu gry. Stąd zdaniem Ministra, jest to jedynie dodatkowa czynność określająca warunek zakończenia gry, w celu wypłacenia wygranej grającemu, który wygrał już w etapie losowym.
Wprowadzony element "zręczności" /prostej czynności manualnej/ raczej wskazuje na próbę obejścia przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych poprzez obejście wymogów ustawowej definicji gry losowej.
Minister Finansów przypomniał też, że jaka jedyny organ został powołany do rozstrzygania, czy coś jest lub nie jest grą losową lub zakładem wzajemnym. W razie wątpliwości w tym zakresie inne organy państwowe powinny występować do Ministra Finansów z wnioskami o rozstrzygnięcie o charakterze danych gier.
Pełnomocnik Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "R." z siedzibą w P. adwokat Adam D. wystąpił do Ministra Finansów z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy w trybie art. 127 3 Kpa podając bez uzasadnień, że a/ nie wykonano zaleceń NSA zawartych w wydanym w sprawie wyroku z dnia 9 listopada 1998 r. II SA 1273/98, b/ Spółce nie zapewniono czynnego udziału w postępowaniu w sprawie, c/ w dalszym ciągu nie dokonano ustaleń dotyczących charakteru urządzeń oraz charakteru gry na tych urządzeniach.
Minister Finansów decyzją z dnia 15 lipca 1999 r. (...) utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 21 maja 1999 r. (...) rozstrzygającą, że gry prowadzone w automatach będących własnością "R." Spółka z o.o., w rozumieniu przepisów ustawy o grach losowych, są grami losowymi - grami w automatach losowych.
Pełnomocnik Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "R." zaskarżył decyzję Ministra Finansów z dnia 15 lipca 1999 r. (...) do Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzucając, że naruszono:
a/ art. 7 Kpa przez nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, b/ art. 10 Kpa poprzez nie zapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu i nie umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, c/ naruszenie art. 75 par. 1 Kpa, art. 77 par. 1 Kpa, art. 81 Kpa, art. 107 par. 3 Kpa, d/ błędną wykładnię art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych przez przyjęcie, iż gry prowadzone na automatach będących własnością "R." Spółka z o.o. są grami losowymi.
Minister Finansów w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych Minister Finansów, jako jedyny organ, został powołany do rozstrzygania w drodze decyzji, czy coś jest lub nie jest grą losową lub zakładem wzajemnym. Zgodnie z prawem obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji - art. 2 ust. 1 pkt 6 grami losowymi były także gry w automatach losowych, prowadzone na urządzeniach, które rozstrzygają o wygranej lub przegranej.
Zaskarżona do NSA decyzja Ministra Finansów nie dotyczy ani działalności Spółki z o.o. "R." ani działalności dzierżawców automatów Spółki ani też wreszcie różnych kwestii finansowych związanych z ich działalnością. Wskazana decyzja rozstrzyga tylko, że gry oferowane w automatach będących własnością Spółki z o.o. "R." są grami losowymi - grami w automatach losowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych. W tej tylko sprawie toczyło się postępowanie wszczęte z końcem 1997 roku /por. także wniosek strony skarżącej z 13 października 1998 r. do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy gry oferowane przez stronę skarżącą w automatach sączy nie są grami losowymi/.
Na rozprawę przed NSA w dniu 6 września 2000 r. zostali wezwani także dzierżawcy automatów od Spółki, przez nią wskazani Sądowi /zawiadomienia zostały prawidłowo doręczone, ale zawiadomieni nie stawili się na rozprawę/. W aktach sprawy znajdują się protokoły z kontroli oraz wnioski i ustalenia z tych kontroli u dwóch dzierżawców automatów do gry będących własnością Spółki. Wskazani dzierżawcy zapoznawali się z dokumentami kontroli i nie zgłaszali do nich uwag, co poświadczali własnoręcznymi podpisami /por. też część historyczną uzasadnienia/. W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się w sprawie naruszenia oceny prawnej wyrażonej odnośnie dzierżawców w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 listopada 1998 r. II SA 1273/98 /por. art. 30 cytowanej ustawy z dnia 11 maja 1995 r./.
W aktach sprawy znajdują, się materiały zgromadzone w ramach postępowania wyjaśniającego /por. część historyczną uzasadnienia/, do których szczegółowo ustosunkował się Minister Finansów w zaskarżonej decyzji i swojej decyzji poprzedzającej zaskarżoną decyzję. Sąd nie stwierdził więc w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji naruszenia art. art. 7, art. 10, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 81 Kpa, a także naruszenia art. 107 par. 3 Kpa.
Sąd nie podzielił także zarzutów skargi, że Minister Finansów przyjmując, iż gry prowadzone na automatach będących własnością Spółki z o.o. "R." dokonał błędnej wykładni art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
Zgodnie bowiem z przyjętą linią orzecznictwa NSA decydujące znaczenie dla kwalifikacji prawnej danej gry jako losowej lub zręcznościowej ma jej rzeczywisty cel i ostateczny efekt. Stąd ani różne modyfikacje techniczne, ani dodatkowe czynności /fazy/, odmienne od tradycyjnych formy, czy nazwy mające na celu obejście rygorów ustawowych nie mogą zmienić ostatecznej kwalifikacji danej gry jako zależnej od przypadku, czy tylko od zręczności lub wiedzy grającego. Także wypłata wygranej może następować w najróżniejszych formach. Z kolei pojęcie wygranej obejmuje każdą korzyść wynikającą z przebiegu gry.
Minister Finansów, na podstawie analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wykazał, że pierwszy etap gry w badanych automatach ma charakter losowy i on rozstrzyga o uzyskanej wysokości wygranej i przejściu do następnego, tak zwanego "zręcznościowego" etapu gry. Funkcja "zręcznościowa" jest wprowadzona do gry jako dodatkowa czynność określająca warunek zakończenia gry, w której wygrana nastąpiła już w etapie losowym. Minister Finansów wskazał, że pojęcie wygranej w badanych automatach obejmowało możliwe korzyści polegające albo na możliwości kontynuowania gry bez ponoszenia nowych kosztów /opłat/ albo na możliwości zwrotu wniesionej opłaty za grę, czy nawet ewentualnej wypłaty wygranej przez pracownika obsługi /tą ostatnią możliwość stwierdzono i udokumentowano podczas jednej z przeprowadzonych kontroli u użytkowników badanych automatów/. Sam sposób realizacji wygranych /za pośrednictwem samego automatu, czy też w inny sposób/ ma znaczenie drugorzędne dla oceny, czy dany automat jest automatem losowym.
Skoro Sąd nie stwierdził naruszeń prawa, które miały wpływ na wynik sprawy, to na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym należało skargę oddalić.