Uzasadnienie
Orzeczeniem (...) z dnia 22 marca 1999 r. Komendant Główny Straży Granicznej wymierzył chor. Arkadiuszowi P. karę dyscyplinarną wydalenia ze służby za to, że w dniu 16 stycznia 1999 r. pełnił służbę kontrolera na drogowym przejściu granicznym w G. będąc pod wpływem alkoholu.
W związku ze skierowanym przez skarżącego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy Komendant Główny Straży Granicznej na podstawie par. 38 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 grudnia 1997 r. w sprawie udzielania wyróżnień oraz postępowania dyscyplinarnego w stosunku do funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 154 poz. 1015/ w dniu 29 kwietnia 1999 r. wydał decyzję (...) utrzymującą w mocy orzeczenie o ukaraniu skarżącego karą dyscyplinarną wydalenia ze służby.
W wykonaniu tego orzeczenia Komendant Główny Straży Granicznej rozkazem personalnym (...) z dnia 9 czerwca 1999 r. na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 49 ust. 2 pkt 2 i art. 47 ust. 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /Dz.U. nr 78 poz. 462 ze zm./ zwolnił chor. Arkadiusza P. ze służby stałej w Straży Granicznej z dniem 15 czerwca 1999 r. i na podstawie art. 108 par. 1 Kpa nadał rozkazowi rygor natychmiastowej wykonalności ze względu na ważny interes społeczny.
Od powyższej decyzji chor. Arkadiusz P. odwołał się do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, który decyzją (...) z dnia 10 września 1999 r. zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.
W uzasadnieniu decyzji Minister podał, iż w myśl art. 45 ust. 1 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej, w przypadku wydania prawomocnego orzeczenia dyscyplinarnego o wydaleniu ze służby, zwolnienie ukaranego funkcjonariusza jest obligatoryjne.
Przepis ustawy nie przewiduje żadnych wyjątków i możliwości zaniechania prawomocnego orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby.
Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 grudnia 1997 r. w sprawie udzielania wyróżnień oraz postępowania dyscyplinarnego w stosunku do funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 154 poz. 1015/ Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji nie ma żadnych uprawnień do badania sprawy dyscyplinarnej funkcjonariusza Straży Granicznej.
W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji.
W uzasadnieniu skargi zarzucił, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji nie zajął stanowiska odnośnie zarzutów dotyczących postępowania dyscyplinarnego oraz zasadności orzeczenia kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby.
Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i wyjaśnił, iż nie jest uprawniony do badania przebiegu postępowania dyscyplinarnego oraz zmiany kary dyscyplinarnej.
W piśmie procesowym z dnia 29 listopada 1999 r. skarżący podniósł, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie dyscyplinarne na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 grudnia 1997 r. w sprawie udzielania wyróżnień oraz postępowania dyscyplinarnego w stosunku do funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 154 poz. 1015/ faktycznie i prawnie pozbawione było elementarnej zasady dwuinstancyjności, gdyż odwołanie rozpatrywał ten sam organ, który wymierzył karę tj. Komendant Główny Straży Granicznej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga zasługuje na uwzględnienie.
Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 45 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /Dz.U. nr 78 poz. 462 ze zm./. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusza zwalnia się ze służby, jeżeli została orzeczona w stosunku do niego kara dyscyplinarna wydalenia ze służby. Powyższa regulacja prawna wskazuje, iż decyzja o zwolnieniu ze służby jest w takim przypadku obligatoryjna i stanowi wykonanie orzeczenia dyscyplinarnego.
Stosownie do art. 19 pkt 3 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ Sąd ten nie jest właściwy w sprawach dyscyplinarnych. Nie oznacza to jednak, iż w ramach kontroli decyzji o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej, które należą do kompetencji NSA nie jest on uprawniony do badania podstawy prawnej zwolnienia. Jak wyżej wskazano w przedmiotowej sprawie podstawę tę stanowi orzeczenie o ukaraniu karą wydalenia ze służby, wydaną po wyczerpaniu postępowania odwoławczego określonego w par. 12 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 grudnia 1997 r. w sprawie udzielania wyróżnień oraz postępowania dyscyplinarnego w stosunku do funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 154 poz. 1015/. Zgodnie z par. 38 ust. 5 tego rozporządzenia jeżeli orzeczenie wydał Komendant Główny Straży Granicznej, odwołanie od tego orzeczenia nie przysługuje. Obwiniony może zwrócić się z wnioskiem do Komendanta Głównego Straży Granicznej w terminie 7 dni o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań.
Wyrokiem z dnia 16 listopada 1999 r. SK 11/99 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż par. 38 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 grudnia 1997 r. w sprawie udzielania wyróżnień oraz postępowania dyscyplinarnego w stosunku do funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 154 poz. 1015/ jest niezgodny z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Utratę mocy obowiązującej tego przepisu określono na dzień 16 listopada 2000 r.
W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in. naruszenie dyspozycji art. 78 zd. 2 Konstytucji. "Ustanowienie wyjątków od zasady zaskarżalności orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji jak i określenie trybu zaskarżania tych rozstrzygnięć to materie dla których ustrojodawca zastrzegł formę ustawową.
W przedmiotowej sprawie całokształt problematyki zaskarżania orzeczeń dyscyplinarnych podejmowanych wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej unormowany został w akcie wykonawczym do ustawy - rozporządzeniu MSWiA.
Takiej oceny formalnej wadliwości kwestionowanego aktu nie zmienia okoliczność, iż jego zakres treściowy został zdeterminowany postanowieniem normy upoważniającej tu art. 141 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej.
W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przepis par. 38 ust. 5 rozporządzenia narusza także dyspozycję art. 78 zd. 1 Konstytucji.
Pozbawienie obwinionego funkcjonariusza prawa do wniesienia odwołania, w sytuacji, gdy orzeczenie w pierwszej instancji wydał Komendant Główny Straży Granicznej i ograniczenie prawa do zaskarżenia wyłącznie do możliwości skierowania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, musi być uznane za naruszające konstytucyjne prawo strony do zaskarżenia orzeczenia podjętego w pierwszej instancji.
Zastrzeżenia z punktu widzenia ochrony proceduralnych praw obwinionego budzi przyjęta w przepisach rozporządzenia /w tym zakresie brak regulacji ustawowej/ konstrukcja przejmowania postępowania dyscyplinarnego w każdej fazie, bezpośrednio przez Komendanta Głównego Straży Granicznej.
Jedynym ograniczeniem pełnej arbitralności tego rodzaju decyzji jest zawarte w par. 4 ust. 2 rozporządzenia zastrzeżenie, iż winno to być uzasadnione okolicznościami sprawy. Ocena zaistnienia tych okoliczności należy do Komendanta Straży Granicznej, który w tym zakresie nie podlega nadzorowi innych organów.
Podkreślono, iż przejęcie postępowania dyscyplinarnego w pierwszej instancji przez Komendanta Głównego Straży Granicznej zmienia "sytuację procesową" obwinionego, pozbawiając go możliwości odwołania. Konstytucyjne prawo zaskarżenia zostaje ograniczone tylko do możliwości wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy rozpoznawanego przez ten sam podmiot, który wydał orzeczenie w pierwszej instancji".
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego fakt stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny wspomnianej niezgodności z par. 38 ust. 5 cyt. rozporządzenia z Konstytucją prowadzi do uznania, iż wspomniane rozporządzenie. które stanowiło podstawę wymierzenia skarżącemu kary wydalenia ze służby nie spełniało wymogów prawidłowej podstawy prawnej.
Sąd nie jest uprawniony do uchylenia rozporządzenia, może jednak odmówić jego stosowania. Odmowa stosowania aktów podustawowych niezgodnych z Konstytucją, czy ustawa stanowi bowiem samoistną kompetencję Sądu Administracyjnego niezależną od kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.
Sprawa ta od dawna nie budzi wątpliwości w orzecznictwie /por. uzasadnienie uchwały SN z dnia 9 września 1986 r. III AZP 4/86 - Państwo i Prawo 1987 z. 10 str. 177/.
Określenie przez Trybunał Konstytucyjny terminu utraty mocy obowiązującej par. 38 ust. 5 powołanego rozporządzenia ma znaczenie z punktu widzenia organu administracyjnego. Nie ogranicza ono jednak Sądu Administracyjnego w zakresie incydentalnej kontroli prawa. Jak podkreśla bowiem A. Zieliński, współdziałanie NSA z Trybunałem Konstytucyjnym /Państwo i Prawo 1989 z. 5 str. 19/ "Nie do przyjęcia (...) byłaby (...) taka wykładnia, która prowadziłaby do świadomego wydania przez NSA orzeczeń, których konsekwencją miałoby być następnie wznowienie postępowania sądowego".
Z tych względów na mocy art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ orzeczono jak w sentencji wyroku.