Uzasadnienie
Burmistrz Miasta X 11 maja 1999 r. wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki na modernizację systemu ciepłowniczego i dostawę ciepła do lokali mieszkalnych w X. Podkreślono, że firma Y złożyła miastu X propozycję modernizacji starego i wysoce awaryjnego systemu ciepłowniczego na bardzo korzystnych warunkach. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 26 maja 1999 r. (...) odmówił zatwierdzenia zamówienia z wolnej ręki na modernizację i dostawę ciepła do lokali mieszkalnych w X /brak którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 71 ust. 1 pkt 1-6 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych/.
Burmistrz Miasta X wystąpił do Prezesa UZP z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Prezes UZP decyzją z dnia 2 czerwca 1999 r. (...) utrzymał w mocy swoją decyzję dnia 26 maja 1999 r. (...). W tej sytuacji Zarząd Miasta X przystąpił do wyłonienia dostawcy energii cieplnej w drodze przetargu nieograniczonego.
Burmistrz Miasta X pismem z dnia 22 czerwca 1999 r. wystąpił do Prezesa UZP z wnioskiem o skrócenie terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym /art. 38 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych/. Prezes UZP decyzją z dnia 6 lipca 1999 r. (...) wyraził zgodę na wyznaczenie terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym.
Ponieważ, według zamawiającego, tylko jeden z 3 oferentów spełnił wszystkie wymogi w zakresie zamówienia publicznego i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przetarg został unieważniony /art. 27b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych/. Jeden z oferentów wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Zespół arbitrów orzeczeniem z dnia 2 września 1999 r. oddalił odwołanie jako wniesione z naruszeniem ustawowego terminu.
Burmistrz Miasta X 24 sierpnia 1999 r. wystąpił do Prezesa UZP z kolejnym wnioskiem o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla potrzeb osiedla komunalnego. Jednak w kolejnym piśmie, z dnia 9 września 1999 r. (...) do Prezesa UZP /podpisanym przez Zastępcę Burmistrza Miasta X/ cofano wniosek z 24 sierpnia 1999 r. i załączono "uaktualniony wniosek, który zawiera wszelkie nowe argumenty dotyczące tej sprawy zaistniałe po 24 sierpnia 1999 r.".
W nowym wniosku z 9 września 1999 r. (...) o uzyskanie zgody na wyłonienie dostawcy ciepła w trybie z wolnej ręki powołano się na przesłankę z art. 71 ust. 1 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych, to znaczy na istnienie - zdaniem wnioskodawcy - szczególnych okoliczności społecznych, których zamawiający nie mógł przewidzieć oraz konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Taka przesłanka według Zarządu Miasta X wynika z "poważnego zagrożenia w wyłonieniu dostawcy ciepła dla mieszkańców miasta" w związku z "obowiązkiem wynikającym z ustawy o samorządzie terytorialnym art. 7 ust. 1 pkt 3, który nakłada obowiązek zaopatrzenia miasta w energię cieplną". W uzasadnieniu wniosku wskazano, że:
a/ zasadniczym źródłem zasilania w energię cieplną odbiorców komunalnych była ciepłownia A. Urządzenia kotłowni są stare i wyeksploatowane a A przeżywają ogromne trudności finansowe i nie miały środków na zakup miału węglowego. Dlatego już kilkakrotnie praktycznie wstrzymywano dostawy ciepła dla mieszkańców X. Co prawda ciepłownia przekształciła się w spółkę z udziałem kapitału zagranicznego, ale nadal system ciepłowniczy nie jest modernizowany /konieczność zastosowania paliwa bardziej przyjaznego dla środowiska naturalnego, gdyż w X leżą w centrum (...) Parku Krajobrazowego/. Zarząd Miasta X obawia się nawet, że nie modernizowane urządzenia ciepłownicze mogą w nowych sezonach grzewczych całkowicie odmówić posłuszeństwa, b/ tymczasem firma Z z O biorąca udział w unieważnionym - jak wskazano wyżej - przetargu nieograniczonym na modernizację systemu ciepłowniczego i dostawę ciepła do lokali mieszkalnych w X "przedstawiła jako jedyna kompleksową, zgodną z ustawą o zamówieniach publicznych i specyfikacją istotnych warunków zamówienia ofertę".
Prezes UZP decyzja z dnia 14 września 1999 r. (...) umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem Burmistrza Miasta X z 24 sierpnia 1999 r. o zatwierdzenie zamówienia z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla mieszkańców miasta X. Jak była mowa wyżej, wskazany wniosek z 22 sierpnia 1999 r. został wycofany pismem wnioskodawcy z dnia 9 września 1999 r.
Z kolei po rozpatrzeniu wniosku z 9 września 1999 r. (...) Burmistrza Miasta X o uzyskanie zgody na wyłonienie dostawcy ciepła w trybie z wolnej ręki Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 30 września 1999 r. (...) odmówił zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki.
W uzasadnieniu podano, że:
a/ art. 71 ust. 1 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych, dotyczy sytuacji, gdy występują takie okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający przy zastosowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, a których zaistnienie pociąga za sobą potrzebę natychmiastowego podjęcia działań ze strony zamawiającego, zmierzających do niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego i wykonania go przez dostawcę lub wykonawcę /konieczność wynika ze związku przyczynowo-skutkowego a natychmiastowość ze związku czasowego/. Zdaniem Prezesa argumenty wnioskodawcy, że nie mógł przewidzieć, że uprzednio prowadzone postępowanie przetargowe zostanie unieważnione, nie wypełniają przesłanek art. 71 ust. 1 pkt 6 cyt. ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. b/ zdaniem Prezesa UZP podane we wniosku okoliczności związane z istnieniem poważnego zagrożenia w wyłonieniu dostawcy ciepła dla mieszkańców miasta X, także nie wyczerpują ustawowych przesłanek z art. 71 ust. 1 pozwalających na udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
Burmistrz Miasta X 6 października 1999 r. wystąpił do Prezesa UZP z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, pracownicy Urzędu Zamówień Publicznych ustalili, iż w dniu 21 września 1999 r. /a więc jeszcze przed wydaniem decyzji Prezesa UZP z 30.09.1999 r. (...) odmawiającej zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki/ Zarząd Miasta X zawarł umowę z Z. z siedzibą w O na dostawę energii cieplnej w postaci wody grzewczej na użytek centralnego ogrzewania dla osiedli mieszkaniowych S i N w X. Zawarta umowa dotyczyła nie tylko dostarczenia energii cieplnej w postaci wody grzewczej, lecz również wybudowania i finansowania przez dostawcę dwóch olejowych kotłowni kontenerowych.
Już po zawarciu wskazanej umowy Burmistrz Miasta X, 6 października 1999 r. - jak była wcześniej mowa, wystąpił do Prezesa UZP z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, w której Prezes UZP decyzją z 30 września 1999 r. (...) odmówił zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki.
Urząd Zamówień Publicznych zawiadomił o wskazanych wyżej faktach rzecznika dyscypliny finansów publicznych /art. 165 ust. 2 ustawy o finansach publicznych/ wskazując na naruszenie przez Zarząd Miasta X art. 14 ust. 2 w związku z art. 71 ust. 1 oraz art. 71 ust. 1a ustawy o zamówieniach publicznych a w konsekwencji, stosownie do art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych, dyscypliny finansów publicznych.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 15 grudnia 1999 r. (...) uchylił swoją decyzję z dnia 30 września 1999 r. (...) i umorzył postępowanie w I instancji w sprawie zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla potrzeb osiedla komunalnego w X. W uzasadnieniu, między innymi, przypomniano, że zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno nastąpić przed podjęciem czynności zmierzających już do realizacji zamówienia z wolnej ręki.
Burmistrz Miasta X działający w imieniu Gminy Miasta X zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 15 grudnia 1999 r. (...) do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Zgodnie z art. 72 ust. 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna jeżeli w postępowaniu o zamówienie publiczne poprzedzającym jej zawarcie, między innymi, zamawiający udzielił zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji administracyjnej.
Jak była już o tym mowa w części historycznej uzasadnienia, w toku prowadzonego przez Urząd Zamówień Publicznych postępowania wyjaśniającego ustalono, że już w dniu 21 września 1999 r. Zarząd Miasta X w trybie zamówienia z wolnej ręki zawarł umowę z Z z siedzibą w O, na dostawę energii cieplnej w postaci wody grzewczej na użytek centralnego ogrzewania dla osiedli mieszkalnych S i N w X. Zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło więc jeszcze przed wydaniem I decyzji z 30 września 1999 r. (...) w sprawie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, odmawiającej Zarządowi Miasta X zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki. Co więcej, zawarta umowa w trybie wolnej ręki dotyczyła nie tylko dostarczania energii cieplnej w postaci wody grzewczej, ale również wybudowania i finansowania przez dostawcę dwóch olejowych kotłowni kontenerowych.
Jest rzeczą oczywistą, że zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno nastąpić przed podjęciem czynności zmierzających już do realizacji zamówienia z wolnej ręki. Skoro więc Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, przed wydaniem swojej drugiej decyzji /w trybie art. 127 par. 3 Kpa/ stwierdził, że zostało już udzielone zamówienie i to nawet - o czym nie wiedział - jeszcze przed podjęciem przez niego w sprawie pierwszej decyzji /z 30 września 1999 r./, to słusznie uchylił swoją decyzję z dnia 30 września 1999 r. i umorzył postępowanie w I instancji w sprawie zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla potrzeb osiedla komunalnego w X. Sąd nie stwierdził więc naruszenia prawa przez zaskarżoną decyzję i dlatego na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym skargą oddalił.
Glosa. Autor: Gnatowska Elżbieta
Wyrokiem z dnia 22 marca 2000 r. wydanym w sprawie II SA 2169/99, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę przedsiębiorstwa /działającego jako inwestor zastępczy/, na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odmawiającą zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki /wyrok opublikowany został w poprzednim numerze "Doradcy"/. Przedsiębiorstwo powoływało się w sprawie na zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1, 3 i 6, czyli:
- - fakt, iż zamówienie jest zamówieniem dodatkowym o wartości nie przekraczającej 20 procent wartości uprzedniego zamówienia;
- - możliwość wykonania zamówienia tylko przez jednego dostawcę i wykonawcę;
- - konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia.
Wszystkie przytoczone przesłanki były już przedmiotem analizy i orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i omawiany wyrok nie przyniósł żadnych niespodzianek w postaci odmiennych interpretacji. Przeciwnie, dotychczasowa linia orzecznicza znalazła w pełni potwierdzenie. Omawiany wyrok jest ciekawy z innego powodu. Powodem tym jest fakt, że sprawa dotyczy bardzo skomplikowanego procesu inwestycyjnego, trwającego wiele lat, w którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podejmował wcześniej kilka decyzji administracyjnych zatwierdzających wybór trybu zamówienia z wolnej ręki i na tę okoliczność powoływał się między innymi wnioskodawca.
Stan faktyczny przedstawiał się następująco: Pismem z dnia 20 lipca 1999 r. prezes Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych /PUI/ zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o zatwierdzenie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na wykonanie robót budowlanych w zakresie brakujących obiektów zaplecza technicznego pralni i kuchni budowanego szpitala. W uzasadnieniu podał, iż wymienione roboty stanowią ostatni etap realizacji zaplecza technicznego inwestycji, z terminem oddania do użytku planowanym /ze względu na wymogi postawione przez organy sanitarne/ na ostatni kwartał 1999 r. Konieczność dotrzymania powyższego terminu oraz opóźnienie procesu realizacji inwestycji spowodowane niesolidnością jej projektanta uzasadniało, zdaniem wnioskodawcy, potrzebę udzielenia zamówienia w oparciu o przesłankę art. 71 ust 1 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 18 sierpnia 1999 r. (...) odmówił zatwierdzenia wnioskowanego trybu. Swoje stanowisko uzasadnił jak zazwyczaj tym, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem, którego zastosowanie ustawodawca dopuszcza w szczególnych, określonych ustawowo sytuacjach, enumeratywnie wyliczonych w art. 71 ust 1 ustawy. Przesłanka pkt 6 wzmiankowanego artykułu, stosuje się w sytuacji, gdy ze względu na nieprzewidywalne dla zamawiającego okoliczności stwarzające zagrożenie dla dobra publicznego, wymagane jest natychmiastowe podjęcie kroków umożliwiających zminimalizowanie lub uniknięcie ich negatywnych skutków.
Natomiast przedstawione przez wnioskodawcę okoliczności sprawy nie wypełniają dyspozycji art. 71 ust. 1 pkt 6 ustawy, albowiem nie noszą one cechy szczególnych okoliczności gospodarczych lub społecznych, których zamawiający nie mógł przewidzieć, a ze względu na które wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.
Pismem z dnia 1 września 1999 r. Wiceprezes PUI wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku podniósł tym razem, że konieczność wykonania robót dodatkowych w postaci obiektów zaplecza technicznego pralni i kuchni nowobudowanego szpitala związana jest ściśle ze zmianą koncepcji projektu architektonicznego oraz programu użytkowego budynków szpitalnych. Podkreślił jednocześnie, iż zaistnienia sytuacji, w której niezbędne będzie wprowadzenie owych zmian, nie mógł przewidzieć z uwagi na przedłużający się czas realizacji inwestycji. Wnioskodawca wskazał ponadto, iż wszczęcie procedury przetargowej spowodowałoby wydłużenie realizacji zamówienia poza ustalone ramy czasowe oraz konieczność przerwania robót, przeprowadzenia inwentaryzacji oraz renegocjacji i aneksowania umów z dotychczasowymi wykonawcami i dostawcami urządzeń technologicznych pralni i kuchni. Wystąpienie z niniejszym wnioskiem poparł dodatkowo faktem, iż wartość robót objętych owym wnioskiem nie przekracza 20 procent wartości zamówienia podstawowego, zaś w świetle istniejącego stanu zaawansowania prac przy budowie zaplecza technicznego kuchni i pralni uzasadnione jest, by wykonywał je dotychczasowy wykonawca.
Decyzją z dnia 6 października 1999 r. (...) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy decyzję z dnia 18 sierpnia 1999 (...) w sprawie odmowy zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na wykonanie robót budowlanych w zakresie brakujących obiektów zaplecza technicznego pralni i kuchni, co uzasadnił tym, że przytoczone przez wnioskodawcę argumenty wynikające z okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy nie wyczerpują znamion żadnej z przesłanek stypizowanych w art. 71 ust 1 pkt 1-6. W szczególności wskazał, że robót objętych wzmiankowanymi wnioskami, mianowicie: wykonania przyłączy gazowych i telefonicznych do obiektów pralni i kuchni, oświetlenia zewnętrznego budynków, studni głębinowej, śmietnika i magazynu materiałów łatwopalnych, ogrodzenia i portierni, a także docelowych dróg dojazdowych i placów oraz ukształtowania terenu nie można uznać za roboty dodatkowe w stosunku do robót inwestycji pierwotnej, bowiem w rzeczywistości mają one odrębny charakter, związany z nową oceną sytuacji i zmieniającymi się na przestrzeni kilku lat koncepcjami dotyczącymi budowy i zagospodarowania obiektów szpitalnych i przyszpitalnych.
W skardze skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, a następnie w piśmie procesowym PIU podniosło, że decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydane zostały po zbyt pobieżnej analizie okoliczności przedstawionych w przedłożonych wnioskach. Zdaniem skarżącego wskazuje na to stwierdzenie zawarte w decyzji Prezesa UZP z dnia 6 października 1999 r. (...), iż zakres robót pozostałych do realizacji w rzeczywistości ma charakter odrębny, nie związany z zamówieniem podstawowym. Skarżący podkreślił, iż nie jest możliwa eksploatacja obiektów zaplecza technicznego szpitala, działających jako wyodrębniona i samodzielna jednostka gospodarcza, bez wykonania wnioskowanych robót. Ponownie podniósł także okoliczność specyficznego /jego zdaniem/ charakteru zamówienia, powodującą konieczność udzielenia go dotychczasowemu wykonawcy, oraz fakt zaistnienia szczególnych okoliczności gospodarczych i społecznych, które powodują, że zastosowanie konkurencyjnego trybu nie byłoby w danym przypadku właściwe.
Przedstawił jednocześnie historię inwestycji z podkreśleniem trudności na jakie napotykała i zarzucił Prezesowi UZP niekonsekwencję w wydawaniu decyzji administracyjnych, o czym świadczyć ma wcześniejsze zatwierdzenie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na:
- - zakończenie budowy pralni i kuchni szpitala /decyzja z 1998 r./;
- - budowę sieci wodociągowej i deszczowej szpitala /decyzja z 1998 r./;
- - wykonanie brakujących projektów budowlanych dla obiektów zaplecza /decyzja z 1999 r./.
Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w odpowiedzi na skargę oraz przez pełnomocnika w trakcie rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, zarzutów podniesionych w skardze nie można było uznać za uzasadnione z następujących powodów:
- 1. Zamówienia nie można uznać za zamówienie dodatkowe, spełniające warunki wymagane art. 71 ust. 1 pkt 1.
Udzielenie zamówienia w oparciu o wspomniany przepis możliwe jest w sytuacji, gdy łącznie spełnione są następujące warunki:
1/ zamówienie nosi cechy zamówienia dodatkowego w stosunku do zakresu inwestycji podstawowej, 2/ wartość zamówienia dodatkowego nie przekracza 20 procent wartości uprzedniego zamówienia, 3/ zachodzi konieczność zachowania tych samych norm, parametrów i standardów.
Tymczasem analiza wniosków pozwala stwierdzić, iż przedmiotowe zadanie nie stanowi zamówienia dodatkowego w stosunku do zamówienia podstawowego, nie zachodzi również konieczność zachowania tych samych norm, parametrów i standardów przy ich realizacji.
Wskazuje na to opisany we wnioskach zakres prac wchodzących w skład zamówienia dodatkowego. W opinii Prezesa UZP zamówienie to w rzeczywistości ma odrębny charakter, związany z nową oceną sytuacji finansowej zamawiającego, pozwalającej mu na dokonanie kolejnego zamówienia, oraz z brakiem dochowania należytej staranności i rozwagi przy ustalaniu zakresu pierwotnej inwestycji. Przedmiotem zadania głównego była budowa zaplecza Szpitala Rejonowego. Przedmiot zamówienia dodatkowego zamawiający określił jako budowę brakujących obiektów zaplecza technicznego pralni i kuchni, obejmując jego zakresem: wykonanie przyłączy gazowych i telefonicznych do wspomnianych obiektów, docelowych dróg dojazdowych i placów, oświetlenia zewnętrznego, studni głębinowej, magazynu materiałów łatwopalnych śmietnika z osłoną, portierni i ogrodzenia oraz ukształtowanie terenu. Jakkolwiek w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykonanie przyłączy gazowych i telefonicznych można uznać za roboty dodatkowe, tak pozostałe z wymienionych robót charakteru takiego nie posiadają.
Ponadto wnioskodawca wadliwie obliczył udział wartości szacunkowej zamówienia /3-4 mln zł/ w wartości zamówienia uprzedniego. Zamawiający wskazał, iż wartość zrealizowanych i zapłaconych od początku budowy prac wynosi 30 mln zł, a jak wynika z akt sprawy, na kwotę tę składa się co najmniej kilka zamówień /co wynika np. ze zmiany wykonawcy w toku realizacji inwestycji/.
Wyliczenie takie nie jest prawidłowe bowiem wartość "zamówienia uprzedniego" to wartość konkretnie wskazanego, jednego zamówienia do którego udzielane jest zamówienie dodatkowe, a nie sumy wielu różnych zamówień, nawet jeśli zamówienia te związane są z realizacją jednej inwestycji. Przyjęcie stanowiska wnioskodawcy prowadziłoby do sytuacji, w której udzielenie każdego kolejnego zamówienia zwiększałoby wartość dopuszczalnych zamówień dodatkowych, podczas gdy zamiar ustawodawcy był dokładnie odwrotny.
- 2. Nie zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 6.
Zgodnie z przyjętym przez Urząd Zamówień Publicznych stanowiskiem, potwierdzonym w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 maja 1999 r. w sprawie I SA 2226/98, dla spełnienia przesłanki pkt 6 ust. 1 art. 71 wymagane jest zaistnienie obiektywnie nieprzewidywalnych dla zamawiającego okoliczności gospodarczych lub społecznych, powodujących konieczność /związek przyczynowo-skutkowy/ natychmiastowego /związek czasowy/ wykonania zamówienia. Zatem dla zastosowania tej normy muszą wystąpić takie okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający przy zastosowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, a których zaistnienie pociąga za sobą potrzebę natychmiastowego podjęcia działań z jego strony, zmierzających do niezwłocznego udzielenia i wykonania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie okoliczności takie nie zaszły. Podnoszona przez skarżącego konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, będąca wymogiem postawionym przez organy przeprowadzające kontrole w Szpitalu, budzi szereg zastrzeżeń.
Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego od dawna znana była zamawiającemu konieczność podjęcia działań zmierzających do poprawy warunków pracy w szpitalu i konieczność tę potwierdzały kolejne kontrole. Natomiast cały proces inwestycyjny trwa z przerwami już od 11 lat i w jego toku stwierdzono liczne nieprawidłowości /NIK/. Tak więc nieuzasadnione jest powołanie się skarżącego na aspekt nieprzewidywalności zaistniałej sytuacji.
- 3. Nie zachodzi sytuacja opisana w art. 71 ust. 1 pkt 3 tj. możliwość wykonania zamówienia wyłącznie przez jednego wykonawcę.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych okoliczności sprawy nie czynią zasadnym zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o powołaną przez zamawiającego przesłankę pkt 3 ust 1 art. 71 ustawy. Pozwala ona na zastosowanie omawianego trybu w sytuacji, gdy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy. Spełnienie tej sytuacji następuje, gdy na rynku panuje w danej dziedzinie faktyczny monopol lub ze względu na specyficzne cechy zamówienia z góry znany jest jedyny jego wykonawca.
Przedstawione przez zamawiającego argumenty nie mieszczą się w ramach cytowanej powyżej przesłanki. Nie można bowiem uznać, iż w dziedzinie odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia istnieje monopol na rynku wykonawców. Także charakter objętych wnioskiem robót nie wskazuje na to, by były to roboty szczególnego rodzaju, które wykonać może jeden tylko, wskazany przez zamawiającego, podmiot.
Wyrokiem z dnia 22 marca 2000 r. oddalającym skargę inwestora Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził zasadność stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie stwierdzając naruszenia prawa przez zaskarżone decyzje. W ocenie Sądu, w świetle stanu faktycznego znajdującego odzwierciedlenie w aktach sprawy, roboty budowlane, których dotyczył wniosek nie są ani robotami dodatkowymi, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1, ani szczególnymi pracami, które zrealizować może tylko jeden wykonawca, ani nie zaszły obiektywne, szczególne okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający nie mógł przewidzieć, a ze względu na które wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.
Jednocześnie Sąd zawarł w uzasadnieniu wyroku bardzo ważne stwierdzenie, potwierdzające konieczność wnikliwego analizowania stanu faktycznego każdej indywidualnej sprawy przed wyborem trybu innego niż przetarg nieograniczony. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił mianowicie, że fakt wcześniejszej zgody na wykonanie pewnych prac budowlanych w trybie zamówienia z wolnej ręki nie przesądza bynajmniej o tym, że wszystkie kolejne prace budowlane w całym cyklu inwestycyjnym muszą uzyskać zgodę na wykonanie ich w trybie zamówienia z wolnej ręki.
W praktyce oznacza to, że czynności wyboru trybu zamówienia, innego niż przetarg nieograniczony, nigdy nie można dokonywać automatycznie, czyli w sposób rutynowy, nie poparty analizą konkretnego stanu faktycznego, nie uwzględniający możliwości zmiany okoliczności istotnych dla sprawy np. takich jak upływu czasu, zmiany na rynku wykonawców lub zmiana sytuacji samego zamawiającego.
Dla zilustrowania - fakt, że przed rokiem, albo przed kilku laty na rynku funkcjonował w określonej dziedzinie wyłącznie jeden dostawca/wykonawca zainteresowany wykonaniem zamówienia publicznego, nie daje podstaw do automatycznego skorzystania z przesłanki art. 71 ust. 1 pkt 3, bez sprawdzenia aktualnej sytuacji rynkowej. Tak samo uznanie przez Prezesa UZP przedstawionych mu okoliczności za pilne, uzasadniające skorzystanie z art. 64 pkt 2 albo nawet art. 71 ust. 1 pkt 6 nie oznacza, że wszystkie kolejne zamówienia dotyczące tej samej inwestycji albo zamówienia tego samego typu, udzielane w kolejnych latach, mogą być bez analizy realizowane w trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji lub z wolnej ręki.
Przeciwnie, powtarzające się odstępstwa zamawiającego od procedury przetargu nieograniczonego, z powołaniem się na konieczność pilnego udzielenia lub natychmiastowego wykonania zamówienia, skłaniać mogą do przypuszczeń o wadliwej organizacji zamówień publicznych przez tego zamawiającego lub długotrwałych zaniedbań z jego strony. A zaniedbanie takie, w większości przypadków, czynią bezpodstawnym powoływanie się na okoliczność zajścia okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć.
Podobnie rzecz się ma w sytuacji klęsk żywiołowych - zasadnym jest zarówno prowadzenie postępowania na zasadach szczególnych [1], jak i zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 6, w wyniku bezpośredniego zagrożenia jakie te klęski stwarzają. Po upływie np. pół roku powoływanie się na stan klęski żywiołowej, o ile nie zaistniały nowe pochodne od niej zagrożenia, nie może się stać podstawą odstępstw od podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych [2].
Jednocześnie wyroku NSA nie można odbierać jako przyzwolenia na dowolność w stosowaniu prawa przez organ administracji, co sprzeczne byłoby zarówno z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego jak również utrwalonym orzecznictwem. Decyzje Prezesa UZP w sprawie zatwierdzenia wyboru trybu innego niż przetarg nieograniczony wydawane są w oparciu o skonkretyzowane przesłanki ustawowe /zatem nie mają one cech uznania administracyjnego/, a wyrażona w kodeksie postępowania administracyjnego zasada praworządności /art. 7 Kpa/ i zaufania do działania organów Państwa /art. 8 Kpa/ uniemożliwia zmienność poglądów prawnych organu wydającego decyzje administracyjne. Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie sądowym zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach organów administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji i bez bliższego uzasadnienia takiej zmiany, uznawana jest wprost za naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa /wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 1998 r., I SA/Łd 652/97 - ONSA 1999 Nr 1 poz. 27 [3]/.
Odróżnić jednak należy nieuzasadnioną zmianę poglądu prawnego przez organ administracji państwowej od wnikliwej oceny zindywidualizowanego stanu faktycznego dokonywanej przez ten organ, zgodnie w wymaganiem art. 7 Kpa. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma wręcz obowiązek badania, czy istnieje bądź czy w dalszym ciągu utrzymuje się stan uprawniający do złagodzenia rygorów ustawy o zamówieniach publicznych, nie zapominając, że każda forma złagodzenia tych rygorów jest odstępstwem od zasad, rządzących systemem zamówień publicznych.
Przypisy [1] Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 sierpnia 1996 r. w sprawie określenia szczególnych zasad udzielania zamówień publicznych ze względu na ochronę bezpieczeństwa narodowego, ochronę tajemnicy państwowej, stan klęski żywiołowej lub inny ważny interes państwa /Dz.U. nr 109 poz. 524 ze zm./.
[2] Do tego zagadnienia odnosi się wprost wyrok NSA w sprawie I SA 2226/98 z dnia 28 maja 1999 r. /patrz Informator UZP "Jak udzielać zamówień publicznych" Warszawa 2000 r. str. 98-101/.
[3] M. Jaśkowska, A. Wróbel "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Zakamycze 2000, str. 144.