Uzasadnienie
W dniu 10 marca 1997 r. zostało zawarte pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W., a Gminą Miasta Z. przy udziale Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej "T." S.A. w Z. i Spółki Geotermia Podhalańska S.A. w Z. porozumienie w sprawie Programu ekologicznego. Ze wstępu do wskazanego Programu wynika, że Miasto oraz Fundusz uznają za niezbędne podjęcie zdecydowanych działań mających na celu zahamowanie degradacji środowiska w rejonie Z., a w szczególności na terenie (...) Parku Narodowego.
Sfinansowanie inwestycji objętych Programem przekracza możliwości finansowe Miasta. Stąd dodatkowe środki pieniężne powinny pochodzić ze źródeł zewnętrznych, w tym ze środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Program ochrony środowiska, między innymi, obejmuje program ochrony powietrza polegający na eliminacji bazujących na węglu i koksie instalacji grzewczych, a zastosowaniu ekologicznych, to znaczy bazujących na gazie naturalnym, oleju opałowym, energii elektrycznej i energii geotermalnej systemów ogrzewania oraz modernizacji i rozbudowie sieci ciepłowniczej.
Według Programu modernizacja systemu grzewczego będzie realizowana w oparciu o projekt geotermalny opracowany przez Spółkę G. /zostaną też zmodernizowane nie objęte programem geotermalnym lokalne kotłownie węglowe/. Zgodnie z par. 3 wskazanego Porozumienia modernizacją oraz zarządzaniem systemem ciepłowniczym w Z. zajmie się spółka akcyjna "Przedsiębiorstwo", powstała z połączenia Spółek G. i T. /z pewnym wyłączeniem części Spółki "T."/, której głównym akcjonariuszem do czasu zakończenia programu inwestycyjnego będzie Fundusz. Według par. 6 Miasto zapewni spółce akcyjnej Przedsiębiorstwo wyłączność na dostarczanie energii cieplnej na terenie Z. w oparciu o eksploatowany obecnie i po zmodernizowaniu system ciepłowniczy.
Rada Miasta Z. uchwałą z dnia 12 lutego 1997 r. (...) w sprawie programu eksploatacyjnego zatwierdziła omawiany program ekologiczny.
Zarząd Miasta Z. postanowił zmodernizować system grzewczy w dwóch jednostkach organizacyjnych Miasta Z.: Szkole Podstawowej nr 5 i Szkole Podstawowej nr 8 poprzez zastąpienie systemu dotychczasowego, opartego na szkolnych kotłowniach koksowych, systemem przystosowanym do realizacji programu ochrony powietrza w Z. Wybrano Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej "G.-P." S.A. /jedyne przedsiębiorstwo na obszarze Z. zajmujące się wytwarzaniem i dystrybucją ciepła/. PEC "G.-P." miałaby dostarczyć i zainstalować węzeł cieplny wraz z instalacją wewnętrzną, włączającą obie szkoły do geotermalnej sieci cieplnej, przy jednoczesnym zobowiązaniu się Miasta do odbioru /przez okres 5 lat/ energii cieplnej przez włączone do sieci szkoły /krótszy termin umowy odbioru ciepła zmuszałby szkoły do zwrotu kosztów węzła/.
Sprawa obejmuje więc zarówno modernizację systemu grzewczego /modernizacja kotłowni/, jak i dostawy energii cieplnej, będące następstwem przeprowadzonej modernizacji. Miasto wzięło pod uwagę przy swoim wyborze wskazane wyżej powody ekologiczne, organizacyjne i ekonomiczne /całe przedsięwzięcie miałoby być bardzo korzystne/.
Przewodniczący Zarządu Miasta Z. zwrócił się do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismem z 28 czerwca 1999 r. (...) z wnioskami o:
- zatwierdzenie zamówienia z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych Miasta Z.: Szkoły Podstawowej nr 5 i Szkoły Podstawowej nr 8 /art. 71 ust. 1a w związku z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych/,
- wyrażenie zgody na zawarcie umowy na okres 5 lat na dostawę energii cieplnej dla Szkoły Podstawowej nr 5 oraz Szkoły Podstawowej nr 8 w Z. /art. 73 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r./.
Przewodniczący Zarządu Miasta Z. w uzasadnieniu wniosków podał, że:
- PEC "G.-P." S.A. jest jedynym przedsiębiorstwem zajmującym się wytwarzaniem i dystrybucją ciepła na obszarze Zakopanego. Alternatywną formą ogrzewania Szkoły Podstawowej nr 5 i Szkoły Podstawowej nr 8 są własne kotłownie, które jednak wymagają gruntownego remontu z uwagi na wieloletnie użytkowanie i znaczny stopień wyeksploatowania remontowanych w nich urządzeń. PEC "G.-P." S.A. zobowiązało się do dostarczenia i zainstalowania węzła cieplnego do sieci cieplnej i instalacji wewnętrznej w obydwu jednostkach /bez dodatkowych opłat/ oraz pokrycie w całości kosztów napraw i konserwacji owego węzła;
- korzystanie przez wskazane Szkoły z systemu grzewczego i ciepła dostarczanego przez PEC "G.-P." S.A. pozwala uniknąć dodatkowych kosztów modernizacji istniejących kotłowni, wprowadza ekologiczny system ogrzewania zapewniający ochronę powietrza a także uzyskiwanie energii do ogrzewania po, w sumie, niższej cenie;
- ze sporządzonej przez PEC "G.-P." S.A. kalkulacji przewidywanych rocznych opłat za dostarczaną, wskazanym wyżej szkołom energię wynika, że umowa o dostawę energii cieplnej powinna być zawarta na okres 5 lat, ponieważ dopiero taki termin umożliwi zwrot kosztów przekazania i zainstalowania wymiennika ciepła /krótszy termin umowy przerzucałby na szkoły zwrot wskazanych kosztów/.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z 5 sierpnia 1998 r. (...) odmówił zatwierdzenia trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych Miasta Z.: Szkoły Podstawowej nr 5 i Szkoły Podstawowej nr 8 /art. 71 ust. 1a w związku z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych/.
W uzasadnieniu wskazano, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem, którego zastosowanie jest możliwe tylko w sytuacjach enumeratywnie wyliczonych w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. Przesłankę z art. 71 ust. 1 pkt 3 stosuje się tylko w sytuacji, kiedy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy /faktyczny monopol lub gdy ze względu na specyficzne cechy zamówienia z góry znany jest jedyny jego wykonawca/.
Tymczasem w sprawie nie można mówić o istnieniu rzeczywistego i obiektywnego monopolu, a ma miejsce sztucznie monopolizowana przez Zarząd Miasta Z. Spółka "G.". Nie można też mówić o bezpłatnym przekazaniu i zainstalowaniu przez Spółkę wymiennika ciepła, gdyż jego spłata została wkalkulowana w system rozliczeń za dostawy energii cieplnej. Choćby z ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że na rynku polskim funkcjonuje wiele podmiotów ubiegających się o pozyskanie zamówień publicznych, których przedmiotem jest modernizacja kotłowni, modernizacja sieci cieplnych, wykonywanie przyłączy itp.
Przewodniczący Zarządu Miasta Z. wystąpił do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazał, że PEC "G.-P." jest jedynym wytwórcą i dystrybutorem ciepła na obszarze Z. PEC "G.-P." oferuje system ogrzewania bardzo korzystny pod względem ekonomicznym, społecznym i ze względu na ochronę środowiska. Jednym z warunków nieodpłatnego przekazania przez "G." wymiennika ciepła jest 5letni okres korzystania z oferowanego systemu grzewczego.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z 12.10.1999 r. (...) utrzymał w mocy swoją decyzję z 5 sierpnia 1999 r. (...) odmawiającą zatwierdzenia trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych Miasta Z.: Szkoły Podstawowej nr 5 i Szkoły Podstawowej nr 8.
Przewodniczący Zarządu Miasta Z. zaskarżył do Naczelnego Sądu Administracyjnego decyzję prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 12.10.1999 r. (...). Podniósł, że Spółka "G." jest faktycznym monopolistą w Z. w zakresie produkcji i dostarczania energii cieplnej, bo nie działa żadne inne przedsiębiorstwo, które planowałoby budowę sieci ciepłowniczej. Alternatywą dla systemu ogrzewania oferowanego przez "G." są tylko własne kotłownie.
Podpisane porozumienie w sprawie Programu ekologicznego nastąpiło na skutek istnienia w Zakopanem jednego wytwórcy i dystrybutora ciepła.
W odpowiedzi na skargę prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Uznał, że podane przez stronę skarżącą argumentu nie mieszczą się w przesłankach wymaganych przez art. 73 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych. Wybór najkorzystniejszej dla Miasta Z. oferty powinien się odbyć w jednym z konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia, przewidujących porównywanie ofert /por. art. 2 pkt 8 oraz art. 13, art. 18 i następne ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych/.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Rozpatrywana sprawa ma bardzo złożony charakter. Sposób jej rozstrzygnięcia zależy jednak od tego, jak zinterpretujemy stan faktyczny przedstawiony w części historycznej uzasadnienia.
Czy sprawa kontrolowanego przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamówienia publicznego Zarządu Miasta Z. obejmuje:
- zarówno wybór samego ekologicznego sposobu ogrzewania /ogrzewanie z wykorzystaniem energii geotermalnej, a nie konkurencyjnego ogrzewania gazowego, elektrycznego, czy przez spalanie oleju opałowego/, jak i modernizację systemu grzewczego wraz z dostawą energii cieplnej dla dwóch szkół (...);
- czy tylko modernizację systemu grzewczego wraz z dostawą energii cieplnej dla wskazanych szkół?
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak wyjaśnił jego pełnomocnik na rozprawie przed NSA, w świetle doświadczeń zdobytych w funkcjonowaniu Urzędu, stara się przeciwdziałać różnym próbom omijania w zamówieniach publicznych wyboru wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym.
Postępowanie konkurencyjne /por. w szczególności art. 14, art. 14a i n., art. 16/ stanowi jedną z fundamentalnych zasad ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. Stąd zdaniem prezesa - należy wnikliwie badać, czy przed zamówieniem publicznym nie dokonano, w celu obejścia wymogów ustawy o przetargu nieograniczonym /działania in fraudem legis/, sztucznego zmonopolizowania określonej działalności, aby ominąć w ten sposób tryb konkurencyjny /przetarg/ i skorzystać z trybu niekonkurencyjnego - zamówienia z wolnej ręki.
Tryb konkurencyjny służy racjonalnemu i efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych oraz przeciwdziała różnym zjawiskom korupcyjnym. Dlatego prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że w zakres rozpatrywanej przez niego sprawy o zatwierdzenie trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki wchodzi zarówno kontrola wyboru samego sposobu ogrzewania, jak i kontrola modernizacji systemu grzewczego wraz z dostawą energii cieplnej dla dwóch szkół zakopiańskich. Zarówno wybór sposobu ogrzewania, jak i modernizacja systemu grzewczego wraz z dostawą energii cieplnej powinna być - zdaniem prezesa - poddane trybowi konkurencyjnemu.
Poprzez arbitralny wybór przez Zarząd Miasta Z. ogrzewania geotermalnego, według zaskarżonej do NSA decyzji, nastąpiło sztuczne zmonopolizowanie dostawcy energii cieplnej, gdyż jedynym dostawcą na terenie Z. ogrzewania geotermalnego jest Spółka "G.". W świetle tak szerokiej analizy, zdaniem prezesa, nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 71 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 71 ust. 1a ustawy o zamówieniach publicznych, które pozwoliłyby zatwierdzić zamówienie z wolnej ręki.
Racje prezesa Urzędu związane z kontrolą tego, aby środki publiczne były dobrze i efektywnie wykorzystane zderzają się jednak w rozpatrywanej sprawie z uprawnieniami samorządu do podejmowania rozstrzygnięć o kierunkach rozwoju swojej wspólnoty.
Dla Z. szczególne znaczenie z uwagi na położenie /w kotlinie o bardzo słabej cyrkulacji powietrza, w sąsiedztwie (...) Parku Narodowego/ mają sprawy ochrony środowiska. Stąd przyjęto Program ekologiczny mający poprzez zdecydowane działania zahamować degradację środowiska w rejonie Z. Częścią tego jest program ochrony powietrza polegający, między innymi, na eliminacji bazujących na węglu i koksie instalacji grzewczych poprzez zastosowanie energii geotermalnej. Podjęto w tym kierunku szereg działań związanych z poszukiwaniem środków finansowych, między innymi w Narodowym Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie oraz próbę kreowania różnych rozwiązań organizacyjnych mających służyć realizacji zamierzonego przedsięwzięcia /por. omówione w części historycznej uzasadnienia Porozumienie z dnia 10 marca 1997 r. pomiędzy Narodowym funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie, a Gminą Miasta Z./.
Zatwierdzająca Program ekologiczny uchwała Rady Miasta Z. z 12 lutego 1997 r. (...), w świetle materiałów zawartych w aktach sprawy, nie została prawnie podważona.
Gmina dokonała wyboru ekologicznego sposobu ogrzewania z wykorzystaniem energii geotermalnej, co ma odpowiednie uzasadnienie ekologiczne, ekonomiczne i organizacyjne. W rozpatrywanej sprawie prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie ma możliwości kwestionowania dokonanego przez samorząd wyboru ekologicznego sposobu ogrzewania. Kontrolą Urzędu może być objęte tylko zamówienie na modernizację systemu grzewczego wraz z dostawą energii cieplnej dla występujących w rozpatrywanej sprawie takich dwóch szkół (...).
Skoro w zakresie ogrzewania z wykorzystaniem energii geotermalnej na terenie miasta Zakopanego -jak wynika z akt sprawy - faktycznym monopolistą jest obecnie Spółka "G.", to mamy do czynienia z sytuacją określoną w art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmawiając więc zatwierdzenia trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki naruszył wskazany przepis.
W tej sytuacji, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną przez nią w mocy decyzję prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 5 sierpnia 1998 r. (...).