Wyrok NSA w Warszawie (przed reformą)z 14 marca 2000 r., sygn. akt II SA 2491/99

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 5 sierpnia 1999 r.(...), po rozpatrzeniu wniosku Przewodniczącego Zarządu Miasta X z dnia 28 czerwca 1999 r. (...), odmówił wyrażenia zgody na zawarcie umowy na dostawę energii cieplnej na okres 5 lat dla dwóch jednostek organizacyjnych Miasta X: Szkoły Podstawowej nr A i Szkoły Podstawowej nr B. Przewodniczący Zarządu Miasta X wstąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 12.10.1999 r. (...) utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 5 sierpnia 1999 r. (...) w sprawie odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy na okres 5 lat na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych Miasta X: Szkoły Podstawowej nr A i Szkoły Podstawowej nr B. W uzasadnieniu podniesiono, że 1/ zawarcie umowy na tak długi okres spowoduje powstanie faktycznego monopolu na dostawę energii cieplnej, ograniczając konkurencję i możliwość uzyskania przez zamawiającego lepszych warunków realizacji zamówienia, 2/ przytoczone przez wnioskodawcę argumenty opierają się na swobodnej analizie ekonomicznej dokonanej przez podmiot bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem zamówienia "co rzutować może na obiektywizm w zakresie dokonanych zestawień finansowych i określenie czasu potrzebnego na zwrot wykonawcy kosztów zrealizowanych prac modernizacyjnych".

Przewodniczący Zarządu Miasta X zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12.10.1999. (...) do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wskazano, że 5-letnia umowa nie stworzy monopolu dla X. rynku producentów i dostawców energii cieplnej, albo wiem taki monopol już istnieje. Umowa ta będzie natomiast opłacalna dla zamawiającego, gdyż pozwoli na nieodpłatne przekazanie i zainstalowanie przez "G. H." S.A. węzła cieplnego oraz zakup ciepła po niższych cenach.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Wskazano, że taki termin umowy, o jaki wnosi Przewodniczący Zarządu Miasta X nie byłby zapewne konieczny, gdyby dokonano wyboru innego wykonawcy zamówienia, w postępowaniu konkurencyjnym /art. 14, art. 14a in., art. 16 ustawy o zamówieniach publicznych/. W rozpoznawanej sprawie decyzja o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy na okres 5 lat na dostawę energii cieplnej dla dwóch szkół Miasta X jest nierozłącznie związana ze staraniami w sprawie zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki w tym przedmiocie /wydana tu została decyzja odmawiająca zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki/.

Określony czas trwania umowy jest czasem spłaty należności za przyłączenie do węzła sieci geotermalnej /warunki jakie postawił zamawiającemu wykonawca/. Taki termin nie byłby zapewne konieczny, gdyby dokonano ewentualnie wyboru innego wykonawcy zamówienia, w postępowaniu konkurencyjnym.

Rynek zamówień publicznych jest rynkiem konkurencyjnym /por. art. 14, art. 14a in., art. 16 itp./. Fundamentem systemu zamówień publicznych jest zasada powszechnej dostępności podmiotów do ubiegania się o możliwość realizacji zamówień, opłacanych ze środków publicznych. Tymi zasadami musi kierować się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w swoim orzecznictwie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Zgodnie z art. 73 ustawy z dnia 10 czerwca o zamówieniach publicznych, umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zawierane na czas nie oznaczony. Zamawiający chcąc zawrzeć umowę na czas dłuższy niż trzy lata jest obowiązany uzyskać zgodę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zgoda taka może być wydana jedynie w uzasadnionych przypadkach. Warunki zgody nie zostały zdefiniowane, ale chodzi o ograniczenie przypadków zawierania tego rodzaju umów do sytuacji szczególnych, kiedy warunki obiektywne uniemożliwiają wcześniejsze wykonanie zamówienia.

Strona skarżąca nie przedstawiła argumentów za tym, że warunki obiektywne uniemożliwiają wykonanie zamówienia w terminie nie dłuższym niż 3 lata. Podała tylko argumenty ekonomiczne wynikające z tego, że przy umowie 5-letniej dostawie energii cieplnej zobowiązał się do nieodpłatnego przekazania i zainstalowania węzła cieplnego.

Słusznie zwrócił uwagę Prezes Urzędu, że trudno mówić tu o nieodpłatnym przekazaniu i zainstalowaniu węzła cieplnego, skoro czas trwania umowy jest zapewne czasem spłaty należności /w pobieranej opłacie za dostarczane ciepło/ za zainstalowanie węzła cieplnego. Przekazanie i zainstalowanie węzła cieplnego i uzależnienie od tego długości umowy /ponad ustawowy okres/ nie jest "obiektywnym warunkiem uniemożliwiającym wykonanie zamówienia w terminie nie dłuższym niż 3 lata". Zawarcie umowy na tak długi okres, tylko z powodu podanego przez stronę skarżącą, może spowodować ograniczenie w przyszłości możliwości uzyskania lepszych warunków realizacji zamówienia.

Sąd nie stwierdził więc naruszenia przez zaskarżoną decyzję art. 73 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych lub innych przepisów prawa i dlatego na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym skargę oddalił.

Glosa. Autor: Gnatowska Elżbieta

W dniu 14 marca 2000 r. Naczelny Sąd Administracyjny wydał dwa kolejne ważne wyroki, w których sformułowane zostały tezy o istotnym znaczeniu dla wykładni przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i orzecznictwa Prezesa UZP.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w sprawie granic dopuszczalnej ingerencji Prezesa UZP w proces udzielania zamówienia publicznego, zakreślił przesłanki orzekania w sprawach, o których mowa w art. 73 ustawy, a także podzielił stanowisko Prezesa UZP, że w sytuacji finansowania zamówienia inwestycyjnego w drodze opłat za dostawy energii dochodzi do faktycznej zapłaty za realizację zamówienia. To ostatnie stwierdzenie ostatecznie zamyka dyskusję na temat stosowania ustawy o zamówieniach publicznych przy zawieraniu tzw. umów "finansowanych przez stronę trzecią".

W uzasadnieniu do wyroków Naczelny Sąd Administracyjny zawarł następujące tezy:

1. 1. "(...) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie ma możliwości kwestionowania dokonanego przez samorząd wyboru ekologicznego sposobu ogrzewania. Kontrolą Urzędu może być objęte tylko zamówienie na modernizację systemu grzewczego wraz z dostawą energii cieplnej (...)"
2. 2. "Zamawiający chcąc zawrzeć umowę na czas dłuższy niż 3 lata jest obowiązany uzyskać zgodę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. (...) Warunki zgody nie zostały zdefiniowane, ale chodzi o ograniczenie przypadków zawierania tego rodzaju umów do sytuacji szczególnych, kiedy warunki obiektywne uniemożliwiają wcześniejsze wykonanie zamówienia"
3. 3. "(...) Trudno mówić o nieodpłatnym przekazaniu i zainstalowaniu węzła cieplnego, skoro czas trwania umowy jest zapewne czasem spłaty należności /w pobieranej opłacie za dostarczane ciepło/ za zainstalowanie węzła cieplnego".

Pismem z dnia 28 czerwca 1999 r. Przewodniczący Zarządu Miasta X zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o:

1. - zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych /szkół/ Miasta X.
2. - wyrażenie zgody na zawarcie umowy na okres 5 lat na dostawę energii cieplnej dla wymienionych wyżej jednostek.

W uzasadnieniu wskazane zostało, że Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej jest jedynym przedsiębiorstwem zajmującym się wytwarzaniem i dystrybucją ciepła na obszarze miasta X. Alternatywną formą ogrzewania wymienionych we wniosku miejskich jednostek organizacyjnych - Szkoły Podstawowej nr A i Szkoły Podstawowej nr B - są własne kotłownie koksowe, które wymagają gruntownego remontu z uwagi na wieloletnie użytkowanie i znaczny stopień wyeksploatowania zamontowanych w nich urządzeń. Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej zobowiązało się do nieodpłatnego dostarczenia i zainstalowania węzła cieplnego do sieci cieplnej i instalacji wewnętrznej w obydwu jednostkach oraz pokrycia w całości kosztów napraw i konserwacji owego węzła. Natomiast wymienione jednostki korzystać mają z jego systemu grzewczego i dostarczanego przezeń ciepła.

Sytuacja taka prowadzi do obniżenia ceny dostarczanej energii, stwarza możliwość uniknięcia dodatkowych kosztów modernizacji kotłowni istniejących w obydwu szkołach, zaś ekologiczny system ogrzewania zapewnia ochronę powietrza. Jest to szczególnie istotne w świetle postanowień Porozumienia w Sprawie Programu Ekologicznego zawartego w 1997 r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. a Gminą Miasta X. W ramach owego porozumienia realizowany jest program ochrony powietrza, polegający na ograniczeniu niskiej emisji przez eliminację instalacji grzewczych bazujących na węglu i koksie, zastosowaniu ekologicznych systemów ogrzewania, tj. bazujących na gazie naturalnym, oleju opałowym, energii elektrycznej i energii geotermalnej oraz modernizacji i rozbudowie sieci ciepłowniczej.

Jednocześnie wnioskodawca wskazał, iż na podstawie sporządzonej przez wymienione przedsiębiorstwo kalkulacji rocznych opłat za dostarczaną energię ustalono, iż umowa w sprawie przedmiotowych dostaw winna być zawarta na okres 5 lat, taki bowiem termin umożliwi zwrot kosztów przekazania i zainstalowania wymiennika ciepła. Krótszy termin zawartej umowy zmuszałby jednostki do zwrotu wyżej wymienionych kosztów. Powyższa argumentacja uzasadnia, zdaniem wnioskodawcy, zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę art. 71 ust. 1 pkt. 3 ustawy o zamówieniach publicznych, a także - wyrażenia zgody na zawarcie pięcioletniej umowy.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia 5 sierpnia 1999 r. odmówił zatwierdzenia wnioskowanego trybu, zaś decyzją z dnia 5 sierpnia 1999 r. odmówił wyrażenia zgody na zawarcie w przedmiotowej sprawie umowy na okres 5 lat.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych decyzji swoje stanowisko Prezes UZP uzasadnił tym, że wnioskowany tryb, w oparciu o przesłankę art. 71 ust. 1 pkt. 3, stosuje się w sytuacji, gdy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy. Spełnienie tej przesłanki następuje, gdy na rynku w danej dziedzinie panuje faktyczny monopol lub gdy ze względu na specyficzne cechy zamówienia, z góry znany jest jedyny jego wykonawca. W ocenie Prezesa Urzędu okoliczności przedstawione przez wnioskodawcę nie wypełniały dyspozycji art. 71 ust. 1 pkt. 3 ustawy, albowiem nie wskazywały jednoznacznie na to, że wymieniony we wniosku podmiot jest jedynym, który jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.

Analiza przedstawionych przez zamawiającego argumentów prowadzi do wniosku, że nie są one wystarczające do stwierdzenia zasadności wyrażenia zgody na zawarcie umowy długoterminowej. Zawarcie umowy na tak długi czas spowoduje powstanie faktycznego monopolu na dostawę energii cieplnej, ograniczając konkurencję w tym segmencie usług publicznych i możliwość uzyskania przez zamawiającego lepszych warunków realizacji zamówienia.

W odniesieniu do drugiej z wymienionych decyzji Prezes UZP podniósł, że wniosek nie zawiera argumentów uzasadniających zawarcie umowy na okres 5 lat. Zgoda taka może być bowiem wydana w sytuacjach szczególnych, gdy obiektywne warunki uniemożliwiają wykonanie zamówienia w ustawowym terminie 3 lat i zawarcie umowy na czas dłuższy niż 3 lata jest jedynym sposobem pozyskania wykonawcy zamówienia.

Decyzjami z dnia 12 października 1999 r., po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy obie omawiane decyzje.

W uzasadnieniu, prócz dotychczasowych, przywołane zostały dodatkowe argumenty. Prezes UZP wskazał, że analiza treści dokumentów dołączonych do wniosku, a zwłaszcza analiza zapisów Porozumienia w Sprawie Programu Ekologicznego, zawartego pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. a Gminą Miasta X dowodzi, że postanowienia owego porozumienia sztucznie monopolizują pozycję Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej na rynku dostawców energii cieplnej na terenie miasta X, a zatem sytuacja zmonopolizowania rynku nie ma charakteru obiektywnego i trwałego.

W odniesieniu do decyzji w sprawie terminu umowy przytoczone przez wnioskodawcę argumenty wynikające z okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy także nie są wystarczające aby wyrazić zgodę na zawarcie 5-letniej umowy na dostawę energii cieplnej. Mimo, iż warunki uzasadniające wyrażenie zgody na zawarcie umowy na czas dłuższy niż trzy lata nie są w ustawie zdefiniowane nie ma wątpliwości, że takie uregulowanie ma na celu ograniczenie przypadków zawierania wieloletnich umów do sytuacji szczególnych. O zaistnieniu takiej sytuacji można mówić. gdy obiektywne warunki uniemożliwiają wykonanie zamówienia w okresie 3-letnim, zaś zawarcie umowy na czas dłuższy niż 3 lata okaże się jedynym sposobem pozyskania wykonawcy zamówienia.

W uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził ponadto, że argumenty przytoczone przez wnioskodawcę opierają się na swobodnej analizie ekonomicznej dokonanej przez podmiot bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem zamówienia, co rzutować może na obiektywizm w zakresie poczynionych zestawień finansowych i określenia czasu potrzebnego na zwrot wykonawcy kosztów zrealizowanych prac modernizacyjnych.

Na decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wnioskodawca wniósł skargi do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przewodniczący Zarządu Miasta X wskazał w nich, że podniesiony w decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzut sztucznego monopolizowania rynku nie jest prawdziwy, bowiem przedsiębiorstwo to faktycznie jest monopolistą na rynku w swojej dziedzinie.

Zdaniem skarżącego, w mieście X nie działało ani nie działa żadne inne przedsiębiorstwo, które planowałoby budowę sieci ciepłowniczej, zaś sytuacja ta ma charakter trwały i obiektywny. Alternatywą dla systemu ogrzewania oferowanego przez wskazane we wnioskach przedsiębiorstwo są tylko własne kotłownie koksowe lub olejowe. Skarżący podkreślił przy tym, że podpisanie Porozumienia w Sprawie Programu Ekologicznego było skutkiem, a nie przyczyną istnienia na rynku jednego wytwórcy i dystrybutora ciepła.

Takie stwierdzenie stało się z kolei przedmiotem polemiki ze strony Urzędu Zamówień Publicznych, zawartej w odpowiedzi na skargę.

W ocenie Urzędu wniosek jedynie sugerował, iż przedmiotem zamówienia udzielanego przez Zarząd Miasta X jest wyłącznie dostawa energii cieplnej. Tymczasem uzasadnienie wniosku i załączone do niego dokumenty /zwłaszcza Porozumienie z dnia 10.03.1997 r./ wskazywały, iż w rzeczywistości istotą zamówienia udzielanego przez wnioskodawcę jest modernizacja szkolnego systemu grzewczego, mająca na celu zastąpienie systemu dotychczasowego, opartego na wykorzystaniu szkolnych kotłowni koksowych, systemem przystosowanym do realizacji programu ochrony powietrza w X. Przedmiotem umowy pomiędzy Miastem X i Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej jest w istocie dostarczenie i zainstalowanie przez przedsiębiorstwo węzła cieplnego wraz z instalacją wewnętrzną, włączającą obie szkoły do geotermalnej sieci cieplnej oraz zobowiązanie się miasta do odbioru energii cieplnej przez włączone do sieci szkoły /przez okres 5 lat/.

Umowa w części dotyczącej odbioru energii musi być zawarta na 5 lat, gdyż - jak to zostało podkreślone we wniosku - "krótszy termin zmuszałby jednostki do zwrotu kosztów węzła". Nie można zatem podzielić poglądu wnioskodawcy, że uzyska on jakiekolwiek bezpłatne świadczenia od przedsiębiorstwa, skoro spłata wkalkulowana została w system rozliczeń za dostawy energii cieplnej. Właśnie ta zależność powoduje, że w istocie mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym obejmującym zarówno opłacaną ze środków publicznych modernizację systemu grzewczego jak i dostawy energii cieplnej, będące następstwem przeprowadzonej modernizacji.

Ustalenie faktycznego przedmiotu zamówienia objętego wnioskiem jest istotne z uwagi na prawidłową ocenę czy Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej jest jedynym podmiotem mogącym to zamówienie zrealizować.

Jak wynika z Porozumienia w Sprawie Programu Ekologicznego zawartego w dniu 10 marca 1997 r. pomiędzy NFOŚiGW i Miastem X opracowany przez władze miasta X program ochrony środowiska obejmuje m.in. program ochrony powietrza polegający na ograniczeniu niskiej emisji przez eliminację bazujących na węglu i koksie instalacji grzewczych, zastosowaniu ekologicznych - tzn. bazujących na gazie naturalnym, oleju opałowym, energii elektrycznej i energii geotermalnej - systemów ogrzewania oraz modernizacji i rozbudowie sieci ciepłowniczej. Modernizacja systemu grzewczego na terenie miasta X polegać ma zarówno na budowie centralnej kotłowni gazowej wraz z rozbudową sieci ciepłowniczych jak i przebudowie kotłowni węglowych na gazowe, elektryczne, olejowe lub inne.

Skoro zatem faktycznym przedmiotem zamówienia, o którym mowa we wniosku, jest modernizacja systemu grzewczego we wskazanych szkołach podstawowych, Prezes UZP nie ma żadnych podstaw do uznania, iż jedynym podmiotem zdolnym je zrealizować jest Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej. Z praktyki Urzędu Zamówień Publicznych wynika, iż na rynku funkcjonuje wiele podmiotów ubiegających się o pozyskanie zamówień publicznych, których przedmiotem jest modernizacja kotłowni, modernizacja sieci cieplnych, wykonywanie przyłączy itp.

Jak to zostało podniesione w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, przesłanka art. 71 ust. 1 pkt. 3 ustawy o zamówieniach publicznych spełniona jest wówczas, gdy na rynku w dziedzinie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia panuje rzeczywisty i obiektywny monopol. Taki pogląd funkcjonuje w literaturze fachowej i stał się podstawą linii orzeczniczej Prezesa UZP.

Przedstawione przez zamawiającego argumenty nie potwierdzają obiektywnego faktu istnienia monopolu także w przedmiocie samych dostaw ciepła na rynku w mieście X. Nie wykluczone, iż można przychylić się do twierdzenia wnioskodawcy, iż jedynym dostawcą energii cieplnej pochodzącej z geotermalnej sieci ciepłowniczej, na skutek ustanowionej w porozumieniu wyłączności jest właśnie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej. Jednakże nie jest to w żaden sposób równoznaczne z twierdzeniem, że na terenie Miasta X energia cieplna jest tym szczególnym rodzajem dobra, które można pozyskać wyłącznie od jednego dostawcy. Jak przyznał sam wnioskodawca alternatywą mogą być choćby własne systemy grzewcze lub lokalne kotłownie, które po modernizacji spełnią wszystkie wymogi programu ochrony powietrza.

Argumenty zawarte zarówno we wniosku jak i skardze wnioskodawcy sprowadzają się w rzeczywistości do próby wykazania, iż udzielenie zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej byłoby dla zamawiającego z wielu powodów /ekonomicznych, ekologicznych, organizacyjnych/ najkorzystniejsze. Argumenty te nie wyczerpują jednak przesłanki art. 71 ust. 1 pkt.

3. Zgodnie z art. 2 pkt. 8 ustawy o zamówieniach publicznych pod pojęciem "najkorzystniejszej oferty" należy rozumieć ofertę z najniższą ceną przy takiej samej jakości przedmiotu zamówienia lub ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny, kosztów eksploatacji, czasu wykonania lub dostawy oraz innych kryteriów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór najkorzystniejszej oferty może odbyć się wyłącznie w jednym z konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia, przewidujących porównywanie ofert.

W odpowiedzi na skargę dotyczącą terminu umowy Prezes UZP podniósł ponadto co wcześniej, że decyzja o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy na okres 5 lat na dostawę energii cieplnej nierozłącznie związana jest z decyzją w sprawie zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki w tym przedmiocie. Określony przez zamawiającego czas trwania umowy jest czasem spłaty należności za przyłączenie do węzła sieci geotermalnej. Czas ten uzależniony jest od wartości /ceny/ zamówienia, skonkretyzowanego we wniosku.

Skoro Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmówił zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki w danej sprawie, niezasadnym byłoby wyrażenie zgody na zawarcie w tym przedmiocie umowy na okres 5 lat.

Wyrokami z dnia 14 marca 2000 r. Naczelny Sąd Administracyjny:

1. - uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezesa UZP z dnia 5 sierpnia 1999 r. w sprawie odmowy zatwierdzenia trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych miasta X,
2. - oddalił skargę na decyzję utrzymującą w mocy decyzję Prezesa UZP z dnia 5 sierpnia 1999 r. w sprawie odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy na okres 5 lat na dostawę energii cieplnej dla dwóch jednostek organizacyjnych miasta X. W ocenie Sądu cała sprawa miała bardzo złożony charakter i sposób jej rozstrzygnięcia zależny był od analizy i interpretacji danego stanu faktycznego. Z jednej strony zważenia wymagały argumenty Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego zadaniem jest kontrola prawidłowości stosowania określonych ustawą procedur i przeciwdziałanie zjawisku ich omijania. Z drugiej strony Sąd przeanalizował racje miasta X, przemawiające za przyjętymi rozwiązaniami ekologicznymi w gospodarce cieplnej, w kontekście uprawnienia jednostek samorządu terytorialnego do samodzielnego kształtowania polityki lokalnej.

Analiza powyższa pozwoliła Sądowi na przyjęcie stanowiska, iż w omawianej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekroczył zakres przyznanych mu kompetencji, bowiem zakwestionował dokonany przez samorząd wybór ekologicznego sposobu ogrzewania, opartego na wykorzystaniu energii geotermalnej.

Skoro samorząd dokonał wyboru określonego sposobu ogrzewania, co ma odpowiednie uzasadnienie ekologiczne, ekonomiczne i organizacyjne, to w rozpatrywanej sprawie Prezes UZP nie ma możliwości kwestionowania tego wyboru, bowiem jego kontrolą może być objęte tylko samo zamówienie na dostawy ciepła i modernizację systemu grzewczego. Konsekwentnie - skoro jedynym przedsiębiorstwem /faktycznym monopolistą/ w dostarczaniu energii geotermalnej na terenie miasta X jest Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej mamy do czynienia z sytuacją określoną w art. 71 ust. 1 pkt. 3 ustawy.

Ma natomiast rację Prezes UZP argumentując, że trudno mówić o nieodpłatnym przekazaniu i zainstalowaniu węzła cieplnego skoro czas trwania umowy jest czasem spłaty należności za zainstalowanie węzła cieplnego. Zapłata ta dokonuje się w pobieranej opłacie za dostarczane ciepło. Uzależnianie czasu trwania umowy na dostawy od czasu spłaty należności za zainstalowanie węzła cieplnego ponad ustawowy okres 3 lat samo w sobie nie jest obiektywnym warunkiem uniemożliwiającym wykonanie zamówienia w terminie nie dłuższym niż 3 lata.

Biorąc więc pod uwagę, że:

1. - zgoda na zawarcie umowy na czas dłuższy niż 3 lata może być wydana jedynie w uzasadnionych przypadkach, kiedy warunki obiektywne uniemożliwiają wykonanie zamówienia w krótszym terminie;
2. - strona skarżąca nie przedstawiła argumentów za tym, że ww. warunki obiektywne zaistniały w omawianej sprawie;

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził naruszenia art. 73 ustawy o zamówieniach publicznych i skargę oddalił.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydaje decyzje administracyjne wyłącznie w sprawach przewidzianych ustawą i na podstawie przesłanek w niej określonych. Rolą tego organu administracji rządowej /wyznaczoną mu przez ustawodawcę/ jest takie ingerowanie w proces udzielania zamówień, którego celem jest zapewnienie prawidłowości stosowania procedur ustawy o zamówieniach publicznych. Prezes UZP stoi więc na straży zasad i procedur systemu zamówień publicznych.

Jednocześnie, jak to było wielokrotnie podnoszone w literaturze fachowej, Urząd Zamówień Publicznych nie jest instytucją wyręczającą zamawiających w prowadzeniu postępowań. Urząd nie może ingerować np. w te dziedziny, które dotyczą celowości udzielania konkretnego zamówienia. Zatwierdzając wybór trybu udzielania zamówienia Prezes UZP nie może oceniać zasadności dokonywania konkretnego zakupu czy prowadzenia określonej inwestycji przez zamawiającego. Jego decyzja nie wyraża więc zgody na dokonanie tego zakupu lecz oznacza, że zakup ten /jeśli nastąpi/ może być przeprowadzony w określonym trybie tzn. według określonej ustawą procedury.

Także odnośnie określenia przedmiotu zamówienia kontrola Prezesa UZP ogranicza się wyłącznie do oceny jego zgodności z art. 17 ustawy, który nakazuje określenie przedmiotu zamówienia za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych, w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji. Z tym zastrzeżeniem zamawiający ma pełną swobodę w określeniu swoich potrzeb i wymagań.

Zgodnie z art. 73 ustawy o zamówieniach publicznych umowy w sprawach zamówienia publicznego nie mogą być zawierane na czas nie oznaczony, a zawarcie umowy na czas dłuższy niż 3 lata wymaga wcześniejszej zgody Prezesa UZP Ustawodawca nie określił przesłanek udzielenia takiej zgody, a więc decyzje Prezesa UZP wydawane są w oparciu o uznanie administracyjne. Uznanie takie nie oznacza jednak dowolności. Prezesa UZP wiążą ogólne zasady rządzące systemem zamówień publicznych i to one zakreślają granice orzekania.

Powyższe poglądy znalazły potwierdzenie w omawianym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z którego jednoznacznie wynika, że jednostka samorządu terytorialnego może samodzielnie kształtować politykę swojego rozwoju i zgodnie z tą polityką realizować powierzone jej zadania. I w tym zakresie Prezes UZP nie może dokonywać ingerencji w proces udzielania zamówienia. Tak więc, jeśli miasto X postanowiło oprzeć swój system ciepłowniczy na wykorzystaniu ekologicznej energii geotermalnej, to Prezes UZP tego wyboru nie może zakwestionować. Jego rolą jest ustalenie, czy /zgodnie z przesłanką art. 71 ust 1 pkt. 3 ustawy/ dostawcą energii geotermalnej jest faktycznie jeden podmiot, czy też takich podmiotów jest więcej. Inaczej mówiąc, zamawiający może samodzielnie zdecydować czy /pozostając przy przykładzie energii cieplnej/ chce pozyskiwać ciepło z własnej kotłowni, czy chce przyłączyć się do sieci miejskiej /geotermalnej lub nie/ czy też np. chce samodzielnie wykorzystywać źródła niekonwencjonalne /energia słoneczna, wiatr, energia wodna/.

Dopiero na etapie przystąpienia do realizacji zadania powstają uprawnienia Prezesa UZP dotyczące sposobu udzielenia zamówienia. Sposób realizacji zadania, a sposób udzielenia zamówienia są więc dwoma odrębnymi zagadnieniami.

Jednocześnie zastrzec należy, co podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, że wyrok wydany został na gruncie ściśle określonego, bardzo złożonego, stanu faktycznego. Z uzasadnienia wyroku widać, że Sąd przeanalizował i wziął pod uwagę wszystkie działania podjęte przez miasto X dla ograniczenia emisji szkodliwych związków i zapewnienia ekologicznych źródeł energii. Dlatego możliwym było ustalenie, iż nie doszło w tym przypadku do omijania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Fundamentalną zasadą systemu zamówień publicznych jest zasada powszechnej dostępności podmiotów do ubiegania się o możliwość realizacji zamówień opłacanych ze środków publicznych. Rynek zamówień publicznych jest rynkiem konkurencyjnym, a zagwarantowaniu tego służą takie regulacje ustawy jak np. uznanie przetargu nieograniczonego za podstawowy tryb udzielania zamówienia, obowiązek publikacji ogłoszeń o postępowaniach, obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów. Z tych samych powodów ustawodawca wprowadził zakaz zawierania umów bezterminowych, a dopuszczalność umów wieloletnich, przekraczających okres 3 lat, uwarunkował zgodą Prezesa UZP.

Biorąc powyższe pod uwagę, przy podejmowaniu decyzji na podstawie art. 73 ustawy, Prezes UZP kieruje się zawsze oceną, czy w analizowanym indywidualnie stanie faktycznym, możliwe jest udzielenie zamówienia z wyznaczeniem 3-letniego okresu realizacji, czy też zawarcie umowy na czas dłuższy niż 3 lata jest konieczne i nie narusza zasad ogólnych, kształtujących system zamówień publicznych. Dzieje się tak, gdy np. z powodu obiektywnych uwarunkowań zamówienia nie można wykonać w okresie 3 lat i zawarcie umowy na czas dłuższy jest jedynym sposobem realizacji zadania.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełni potwierdził słuszność powyższej interpretacji co do sposobu wykonywania uprawnień przez Prezesa UZP w omawianym zakresie. Jak stwierdził Sąd, wprawdzie warunki zgody na zawarcie umowy przekraczającej okres 3 lat nie zostały w ustawie zdefiniowane, chodzi o ograniczenie przypadków zawierania tego rodzaju umów do sytuacji szczególnych, kiedy warunki obiektywne uniemożliwiają wcześniejsze wykonanie zamówienia. W ocenie Sądu nie mieści się w powyższej sytuacji okoliczność takiego skalkulowania spłaty kosztów budowy /lub modernizacji/ węzła cieplnego, która wymaga zawarcia wieloletniej umowy na dostawy ciepła.

Ta ostatnia konkluzja Sądu budzić może pewien niepokój zamawiających zważywszy, że inwestycje polegające na remoncie lub budowie kotłowni dość powszechnie prowadzone są w systemie tzw. "finansowania przez stronę trzecią". Okres spłaty w takich umowach z reguły rozłożony jest na czas znacznie przekraczający 3 lata.

Trzeba mieć jednak na względzie to, że podejmując rozstrzygnięcie, Naczelny Sąd Administracyjny analizował konkretną sprawę, w której podany we wniosku okres spłaty opierał się wyłącznie na kalkulacji potencjalnego wykonawcy i w żaden inny sposób nie był weryfikowany. Dlatego trudno było mówić o zasadności żądania zawartego we wniosku. Inaczej jest natomiast gdy czas spłaty ustalony zostanie w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym. Dlatego właśnie, rozpatrując wnioski w trybie art. 73 ustawy, Prezes UZP zawsze analizuje na jakiej podstawie ustalony został czas trwania umowy i czy czas ten został poddany obiektywnej weryfikacji.

"(...) Trudno mówić o nieodpłatnym przekazaniu i zainstalowaniu węzła cieplnego, skoro czas trwania umowy jest zapewne czasem spłaty należności /w pobieranej opłacie za dostarczane ciepło/ za zainstalowanie węzła cieplnego". To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w uzasadnieniu wyroku, powinno definitywnie zakończyć dyskusję wokół problemu czy podlega rygorom ustawy o zamówieniach publicznych zawieranie umów, w których wykonawca zobowiązuje się sfinansować realizację zamówienia, a zamawiający wiąże się z nim długoletnim kontraktem na dostawy energii przez okres pozwalający na spłatę inwestycji.

Potwierdzone zostało stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, konsekwentnie głoszone od 1998 r., że zamówienia, których przedmiotem jest modernizacja urządzeń "finansowana przez stronę trzecią", a następnie ich eksploatacja w powiązaniu z długoletnią umową na dostawy energii na rzecz zamawiającego są zamówieniami publicznymi w rozumieniu ustawy, o ile zachodzą pozostałe przesłanki ustawowe, tzn. zamawiającym jest podmiot określony w art. 4 ust. 1 ustawy, dysponujący środkami publicznymi w rozumieniu art. 2 pkt. 7/.

Analiza typowych umów, których przedmiotem jest modernizacja urządzeń, a następnie ich eksploatacja w powiązaniu z długoletnią umową na dostawy wykazuje, że są to tzw. umowy nienazwane, łączące elementy wykonania usług, robót budowlanych i dostaw - w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych. Nie sposób doszukać się w tego rodzaju umowach "finansowania przez stronę trzecią".

W pierwszej fazie realizacji zamówienia, tj. na etapie wykonania modernizacji, zamówienie finansowane /de facto kredytowane/ jest ze środków wykonawcy. Jednakże po zakończeniu prac modernizacyjnych, w drugiej fazie realizacji tej samej w istocie umowy, zamawiający zwraca wykonawcy koszty inwestycji płacąc za przedmiot dostawy /np. energii cieplnej czy elektrycznej/ poprzez wygospodarowanie oszczędności dzięki zmniejszonym kosztom eksploatacyjnym. Środki, które zamawiający /zobowiązany do stosowania ustawy/ przeznaczy na zwrot wykonawcy kosztów inwestycji są więc środkami publicznymi, o ile spełniają wymogi określone w art. 2 pkt. 7 ustawy. Fakt zaoszczędzenia tych środków nie odbiera im statusu środków publicznych, gdyż jedynym kryterium uznawania danych środków za publiczne lub niepubliczne jest definicja przyjęta w art. 2 pkt. 7 ustawy.

Wprawdzie Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadł w sprawie o nieco odmiennym stanie faktycznym /zamówienie dotyczyło wyboru dostawcy energii cieplnej, a nie wyboru wykonawcy zadania inwestycyjnego polegającego na modernizacji kotłowni/, jednak zasady rozliczania kosztów oparte były o podobne założenie. Dlatego wyrok w tej części ma znaczenie ogólne.