Uzasadnienie
Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją (...) z dnia 29 czerwca 2001 r., wydaną na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 16 marca 2001 o Biurze Ochrony Rządu /Dz.U. nr 27 poz. 298/, art. 90 ust. 2 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o Służbie Wojskowej Żołnierzy Zawodowych i par. 155 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby Wojskowej Żołnierzy Zawodowych /Dz.U. 1997 nr 7 poz. 38 ze zm./ w zw. z art. 149 ustawy o Biurze Ochrony Rządu - zwolnił por. Jana Z. z dniem 31 sierpnia 2001 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek niewyrażenia przez żołnierza zgody na pozostanie funkcjonariuszem Biura Ochrony Rządu oraz nieprzejścia żołnierza do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej za jego zgodą.
Pan Jan Z. zwrócił się z wnioskiem w trybie art. 127 par. 3 Kpa o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zamieścił błędne przywołanie przepisu art. 139 ust. 72 ustawy o BOR, nieprzedstawienie formalnego stanowiska Ministrowi Obrony Narodowej w sprawie przejścia do jego dyspozycji oraz niezastosowanie trybu zwolnienia zgodnego z ustawą o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, naruszenie przepisu art. 79 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych polegające na niezachowaniu dziewięciomiesięcznego okresu wypowiedzenia stosunku służbowego Zawodowej Służby Wojskowej.
Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji po rozpatrzeniu ww. wniosku decyzji (...) z dnia 2 sierpnia 2001 r. utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną w dniu 29 czerwca 2001 r.
W uzasadnieniu decyzji podniósł, że organ nie podziela zarzutu zainteresowanego dotyczącego błędnego przywołania art. 139 ust. 2 ustawy o Biurze Ochrony Rządu oraz nieprzedstawienia formalnej propozycji Ministrowi Obrony Narodowej przeniesienia go do jego dyspozycji. Powyższy zarzut w ocenie organu jest błędny, a odwołujący stawiając go pozostaje w niewiedzy. Otóż w dniu 17 maja 2001 r. pismem (...) przesłane zostały do Ministra Obrony narodowej teczki akt personalnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę wojskową w Biurze Ochrony Rządu, którzy nie wyrazili zgody na pełnienie dalszej służby jako funkcjonariusze, w tym i akt personalnych ww. celem określenia możliwości pełnienia dalszej zawodowej służby wojskowej w resorcie obrony narodowej i podjęcia decyzji o przejęciu do swojej dyspozycji przez Ministra Obrony Narodowej. Po dokonaniu oceny i uzgodnień w jednostkach organizacyjnych resortu obrony narodowej.
Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony narodowej pismem (...) z dnia 21 czerwca 2001 poinformował o braku możliwości służbowego wykorzystania odwołującego, a co zatem idzie przeniesienia go do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej. W tym stanie rzeczy spełnione zostały przesłanki wymagane przy podejmowaniu decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, a mianowicie niepodjęcie przez żołnierza służby w BOR i nieprzejścia do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 79 ust. 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, polegającego na niezachowaniu dziewięciomiesięcznego okresu wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, zdaniem organu niezasadny i nie ma nic wspólnego z podjęciem decyzji o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Powyżej przywołany przepis art. 79 ust. 4 dotyczy bowiem przypadku, w którym organ wojskowy dokonuje wypowiedzenia stosunku służbowego żołnierzowi zawodowemu, gdy jednostka wojskowa, w której pełni on służbę podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia na inne stanowisko służbowe. Nie ulega wątpliwości, że ten przypadek nie miał miejsca, a zatem nie ma tu zastosowania art. 78 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Odwołujący pozostaje więc w błędzie, twierdząc, że powinien być zwolniony z zawodowej służby wojskowej w ostatnim dniu dziewięciomiesięcznego okresu wypowiedzenia.
Jednocześnie stwierdza się, że zaskarżona decyzja zawiera wszystkie formalne elementy aktu, o którym mowa w art. 107 par. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i została wydana zgodnie z przysługującymi kompetencjami. Nie miało też miejsca rażące naruszenie prawa, o którym decyduje przede wszystkim oczywistość tego naruszenia, w tym niezastosowanie lub nieprawidłowe zastosowanie przepisów zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Również o tym, czy naruszenie jest naruszeniem "rażącym" decyduje ocena skutków społeczno-gospodarczych, jakie za sobą dane naruszenie pociąga, a takowe nie miało miejsca.
Pan Jan Z. zaskarżył ostateczną decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do Sądu wnosząc o uchylenie decyzji tego Ministra podjętych w jego sprawie.
Zarzucił naruszenie - złamanie - przepisów ustawy o BOR, ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i przepisów postępowania administracyjnego.
Art. 139 ust. 2 ustawy o BOR nie przewiduje uprawnienia Dyrektora Kadr MON - u do wyrażenia zgody co do możliwości dalszego pełnienia przez niego służby w resorcie obrony narodowej.
Ww. ustawa o Biurze Ochrony Rządu nie wskazuje trybu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Wobec tego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.
Ponadto naruszono art. 7 i art. 8 Kpa z treści których wynika, że organ przy podejmowaniu decyzji powinien mieć na względzie interes społeczny i słuszny interes jednostki, a prowadzenie postępowania powinno pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa. Tymczasem w jego sprawie w kwestii pełnienia służby w resorcie obrony narodowej wypowiada się Dyrektor Departamentu Kadr nie minister i pismo tego dyrektora traktuje się jako decyzję ministra.
Zdaniem skarżącego przepisy ustawy o BOR nie mogą pozostawać w oczywistej kolizji z obowiązującymi go przepisami ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dlatego uważa, że określenie tak krótkiego okresu wypowiedzenia jest niezgodne z przepisami ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, ale stawia go w gorszej pozycji niż każdego innego pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w odpowiedzi na skargę wniósł ojej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 21 ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ ten Sąd właściwy jest do kontroli decyzji administracyjnych tylko na podstawie kryterium zgodności z prawem. Decyzja jest zgodna z prawem, jeżeli odpowiada przepisom postępowania administracyjnego, jak też uregulowaniom prawa materialnego.
Ustawą z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu /Dz.U. nr 27 poz. 298/ dokonano swoistego przekształcenia dotychczasowej Jednostki Wojskowej (...) - Biuro Ochrony Rządu, podporządkowanej Ministrowi Spraw Wewnętrznych i Administracji na mocy ustawy z dnia 22 grudnia 1998 r. o nowym podporządkowaniu niektórych jednostek wojskowych /Dz.U. 2000 nr 2 poz. 6 ze zm./ w formacji - Biuro Ochrony Rządu. Pozostałe jednostki wojskowe, podporządkowane MSWiA, o których mowa we wspomnianej ustawie o czasowym podporządkowaniu niektórych jednostek wojskowych i w art. 144 ust. 2 ustawy o BOR, zostały w myśl art. 144 ust. 1 tej ostatniej zlikwidowane do dnia 31 grudnia 2001 r. W związku z tym przepis art. 139 ust. 1 ustawy o BOR stanowi, że żołnierze zawodowi pełniący w dniu wejścia w życie tej ustawy służbę w JW (...) - BOR, stają się na mocy prawa funkcjonariuszami BOR, chyba że terminie 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy złożą pisemne oświadczenie, że nie wyrażają na to zgody.
Żołnierze zawodowi odmawiający wyrażenia zgody na przejście do BOR przechodzą do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej za jego zgodą. Minister właściwy do spraw wewnętrznych zwalnia natomiast ze służby tych żołnierzy zawodowych, którzy nie podejmują służby w BOR i nie przechodzą do dyspozycji MON /art. 139 ust. 2/. MSWiA zwalnia również z zawodowej służby wojskowej żołnierzy zawodowych pełniących służbę w pozostałych, podlegających likwidacji, jednostkach wojskowych podporządkowanych temu ministrowi, którzy nie przeszli w odpowiednim terminie do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej /art. 146 ust. 1-3 ustawy o BOR/.
Nie ulega wątpliwości, że żołnierze zawodowi, pełniący służbę w Jednostce Wojskowej (...) - BOR, składający w określonym terminie oświadczenie o odmowie przejścia do BOR zachowują nadal status żołnierzy zawodowych. Ustawa o BOR nie zawiera, poza przepisem art. 139 ust. 2 ustawy o BOR, nakazującym zwolnienie ze służby, żadnych regulacji dotyczących ich sytuacji prawnej. Dlatego w pozostałym zakresie mają do nich zastosowanie przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /Dz.U. 1997 nr 7 poz. 38 ze zm./. Potwierdza to pośrednio przepis art. 139 ust. 3 pkt 2 ustawy o BOR, mówiący, że żołnierzom JW. (...) - BOR podejmującym jako funkcjonariusze służbę w BOR nie przysługują należności w związku ze zwolnieniem ze służby wojskowej żołnierzy zawodowych.
Stwierdzenie, że żołnierze "dawnego" BOR odmawiający przejścia do "nowego" BOR są nadal żołnierzami zawodowymi, podlegającymi, co do zasady ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie stanowi jednak dostatecznego uzasadnienia wniosku, iż w sytuacji określonej w art. 139 ust. 1 i 2 ustawy o BOR należy im wypowiedzieć stosunek służbowy na podstawie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W świetle regulacji prawnych, zawartych w ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /rozdział 6/, dotyczących zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wypowiedzenie stosunku służbowego przez organ wojskowy z pewnością nie jest podstawowym sposobem zwolnienia ze służby. Zwolnienie żołnierza ze służby w przypadkach określonych w tej ustawie jest z reguły zwolnieniem "natychmiastowym" w tym sensie, że pozostaje w ścisłym związku czasowym ze zdarzeniem, stanowiącym jego uzasadnienie.
Można dodać, że skutki takiego "natychmiastowego" zwolnienia ze służby łagodzą przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 1974 r. o uposażeniu żołnierzy /Dz.U. 1992 nr 5 poz. 18 ze zm./ dając żołnierzom prawo do uposażenia i innych świadczeń przez pewien czas po zwolnieniu ze służby, /art. 18/. Jedynie wyjątkowo ustawodawca przewiduje odłożenie w czasie odejścia żołnierza ze służby, sięgając w tym celu do instytucji wypowiedzenia. Zakres zastosowania wypowiedzenia został jednak dokładnie określony przez wyczerpujące, ustawowe wskazanie jego przesłanek /art. 78 ust. 2 pkt 1-3 ustawy/. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym okoliczności, o których mowa w art. 139 ust. 2 ustawy o BOR nie mieszczą się w żadnej z dyspozycji art. 78 ust. 2 pkt 1-3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Abstrahując od tego czy przekształcenia prawno-organizacyjne "starego" BOR w "nowy" BOR można potraktować jako rozformowanie jednostki wojskowej w rozumieniu art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, trzeba zauważyć, że bezpośrednią przyczyną zwolnienia ze służb przewidzianego w art. 139 ust. 2 ustawy o BOR jest złożenie przez żołnierza "starego" BOR, w odpowiednim terminie, pisemnego oświadczenia o odmowie podjęcia służby w nowej formacji.
Treść 139 ust. 2 ustawy o BOR nie pozwala stwierdzić, że żołnierza zwalnia się wyłącznie z powodu rozformowania /likwidacji/ "starego" BOR. Tej "likwidacji" nie można utożsamić z rozformowaniem jednostki wojskowej, stanowiącym przesłankę wypowiedzenia stosunku służbowego żołnierza zawodowego przede wszystkim dlatego, że nie jest obiektywną przeszkodą w dalszym pełnieniu służby. Przepis art. 139 ust. 1 ustawy o BOR gwarantuje bowiem nienaruszalność dotychczasowych stosunków służbowych przewidując, że z chwilą wejścia w życie tej ustawy żołnierze zawodowi dotychczasowego BOR - u stają się z mocy prawa funkcjonariuszami "nowego" BOR.
Tylko bowiem wtedy, gdy brak zgody żołnierza na zmianę z mocy prawa jego statusu na status funkcjonariusza BOR mają zastosowania unormowania zawarte w ustawie z dnia 16 marca 2001. Unormowania te dotyczą zwolnienia ze służby żołnierzy JW. (...) - BOR i jako, że mają charakter wyjątkowy w stosunku do zasad generalnych, wynikających z ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych stanowiącą nadzwyczajną podstawę zwolnienia w stosunku do żołnierzy, którzy z własnej woli nie objęli stanowiska w nowej formacji BOR i nie zostali przejęci do dyspozycji MON.
Nie jest również zasadny zarzut, iż w sprawie przejścia żołnierza przekształconego BOR do dyspozycji MON zgodę lub jej odmowę powinien wyrazić Minister Obrony Narodowej a nie Dyrektor Departamentu Kadr. Z reguły bowiem realizuje swoje kompetencje za pośrednictwem podległych mu pracowników, w tym przypadku przez kierownika komórki organizacyjnej zajmującej się sprawami kadrowymi.
Mając to na uwadze, skargę należy uznać za nieuzasadnioną i dlatego na podstawie art. 27 ust. 1 cytowanej ustawy o NSA Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.