Uzasadnienie
Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia 29 czerwca 2001 r. zwolnił por. Jacka S. z dniem 31 sierpnia 2001 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy wskutek niewyrażenia przez niego zgody na pełnienie służby w charakterze funkcjonariusza Biura Ochrony Rządu oraz nieprzyjęcia go do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej. Do czasu zwolnienia ze służby pozostawił tego żołnierza w swojej dyspozycji i skierował z dniem 16 lipca 2001 r. na pełne zaopatrzenie do Grupy Likwidacyjnej Nadwiślańskich Jednostek Wojskowych MSWiA - Dowództwo NJW MSWiA. W uzasadnieniu tej decyzji Minister podał, że zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu /Dz.U. nr 27 poz. 298/ Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji zwalnia z zawodowej służby wojskowej żołnierza, który złożył oświadczenie, że nie wyraża zgody na pełnienie dalszej służby w charakterze funkcjonariusza BOR i nie przeszedł do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej.
Decyzją z dnia 10 sierpnia 2001 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia 29 czerwca 2001 r. Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy podał, że w rozpatrywanej sprawie nie mają zastosowania przepisy art. 78 ust. 2, 79 ust. 4 i art. 75 ust. 1 pkt 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, ponieważ skarżący pełnił służbę w Biurze Ochrony Rządu, nie zaś w likwidowanej jednostce wojskowej. Dlatego też prawną podstawą zwolnienia ze służby jest w tym przypadku przepis art. 139 ust. 2 ustawy o BOR. Zostały spełnione obie przesłanki zwolnienia przewidziane w tym przepisie. W dniu 20 kwietnia 2001 r. skarżący złożył oświadczenie o niewyrażeniu zgody na podjęcie służby w BOR. Ponadto Dyrektor Departamentu Kadr MON w odpowiedzi na wysłanie do tego resortu teczki akt osobowych skarżącego w celu zajęcia stanowiska w sprawie przejęcia go do dyspozycji przez MON poinformował o braku możliwości przeniesienia go do MON.
Pan Jacek S. zaskarżył ostateczną decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do Naczelnego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie obu decyzji tego ministra podjętych w jego sprawie. Zarzucił naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy o BOR oraz naruszenie przepisów Kpa. Podał, że oświadczenie o niepodjęciu służby w BOR złożył w dniu 27 kwietnia, a nie 20 kwietnia. W uzasadnieniach obu decyzji nie wykazano, że decyzję w sprawie niemożności przejęcia skarżącego do dyspozycji MON podjął - zgodnie z treścią art. 139 ust. 2 ustawy o BOR - minister, podając że stanowisko w tej sprawie zajął Dyrektor Departamentu Kadr MON. Ponadto zdaniem skarżącego stanowisko MON w takiej sprawie powinno być wyrażone w formie postanowienia, o którym mowa w art. 106 Kpa, ze wszelkimi stąd wynikającymi uwarunkowaniami proceduralnymi. Skarżący podniósł także, że w takim przypadku zwolnienie ze służby powinno nastąpić z zachowaniem art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, ponieważ z dniem utworzenia BOR nastąpiło rozformowanie Jednostki Wojskowej (...) -Biuro Ochrony Rządu. Przepis art. 139 ust. 2 ustawy o BOR nie stanowi więc samodzielnej podstawy zwolnienia żołnierza BOR ze służby.
W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o jej oddalenie. Powtórzył, że przepis art. 139 ust. 2 ustawy o BOR jest samodzielną podstawą prawną zwolnienia ze służby żołnierzy, którzy nie wyrazili zgody na pełnienie służby w charakterze funkcjonariusza BOR. Nie ma zatem podstaw prawnych do wypowiedzenia takiemu żołnierzowi stosunku służbowego w trybie przewidzianym ustawą o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Ustawą z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu /Dz.U. nr 27 poz. 298/ dokonano swoistego przekształcenia dotychczasowej JW (...) - BOR, podporządkowanej Ministrowi Spraw Wewnętrznych i Administracji na mocy ustawy z dnia 22 grudnia 1999 r. o czasowym podporządkowaniu niektórych jednostek wojskowych /Dz.U. 2000 nr 2 poz. 6 ze zm./ w formację - Biuro Ochrony Rządu. Pozostałe jednostki wojskowe, podporządkowane MSWiA, o których mowa we wspomnianej ustawie o czasowym podporządkowaniu niektórych jednostek wojskowych i w art. 144 ust. 2 ustawy o BOR, zostały w myśl art. 144 ust. 1 tej ostatniej ustawy zlikwidowane do dnia 31 grudnia 2001 r. W związku z tym przepis art. 139 ust. 1 ustawy o BOR stanowi, że żołnierze zawodowi pełniący w dniu wejścia w życie tej ustawy służbę w Jednostce Wojskowej (...) -Biuro Ochrony Rządu, stają się z mocy prawa funkcjonariuszami BOR, chyba że w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy złożą pisemne oświadczenie, że nie wyrażą na to zgody. Żołnierze zawodowi odmawiający wyrażenia zgody na przejście do BOR przechodzą do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej za jego zgodą. Minister właściwy do spraw wewnętrznych zwalnia natomiast ze służby tych żołnierz zawodowych, którzy nie podejmują służby w BOR i nie przechodzą do dyspozycji MON /art. 139 ust. 2/. MSWiA zwalnia również z zawodowej służby wojskowej żołnierzy zawodowych pełniących służbę w pozostałych, podlegających likwidacji, jednostkach wojskowych podporządkowanych temu ministrowi, którzy nie przeszli w odpowiednim terminie do dyspozycji Ministra Obrony Narodowej /art. 146 ust. 1-3 ustawy o BOR/.
Nie ulega wątpliwości, że żołnierze zawodowi, pełniący służbę w JW (...) - BOR, składający w określonym terminie oświadczenie o odmowie przejścia do BOR zachowują nadal status żołnierzy zawodowych. Ustawa o BOR nie zawiera, poza przepisem art. 139 ust. 2 ustawy o BOR, nakazującym zwolnienie ze służby, żadnych regulacji dotyczących ich sytuacji prawnej. Dlatego w pozostałym zakresie mają do nich zastosowanie przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /Dz.U. 1997 nr 7 poz. 38 ze zm./. Potwierdza to pośrednio przepis art. 139 ust. 3 pkt 2 ustawy o BOR, mówiący, że żołnierzom JW (...) - BOR podejmującym jako funkcjonariusze służbę w BOR nie przysługują należności w związku ze zwolnieniem ze służby wojskowej. Chodzi tu z pewnością o należności przewidziane ustawą o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.
Stwierdzenie, że żołnierze "dawnego" BOR odmawiający przejścia do "nowego" BOR są nadal żołnierzami zawodowymi, podlegającymi, co do zasady ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie stanowi jednak dostatecznego uzasadnienia wniosku, iż w sytuacji określonej w art. 139 ust. 1 i 2 ustawy o BOR należy im wypowiedzieć stosunek służbowy na podstawie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W świetle regulacji prawnych, zawartych w ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /rozdział 6/, dotyczących zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wypowiedzenie stosunku służbowego przez organ wojskowy z pewnością nie jest podstawowym sposobem zwolnienia ze służby. Zwolnienie żołnierza ze służby w przypadkach określonych w tej ustawie jest z reguły zwolnieniem "natychmiastowym" w tym sensie, że pozostaje w ścisłym związku czasowym ze zdarzeniem, stanowiącym jego uzasadnienie. Można dodać, że skutki takiego "natychmiastowego" zwolnienia ze służby łagodzą przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 1974 r. o uposażeniu żołnierzy /Dz.U. 1992 nr 5 poz. 18 ze zm./ dając żołnierzom prawo do uposażenia i innych świadczeń przez pewien czas po zwolnieniu ze służby /art. 18/. Jedynie wyjątkowo ustawodawca przewiduje odłożenie w czasie odejścia żołnierza ze służby, sięgając w tym celu do instytucji wypowiedzenia. Zakres zastosowania wypowiedzenia został jednak dokładnie określony przez wyczerpujące, ustawowe wskazanie jego przesłanek /art. 78 ust. 2 pkt 1-3 ustawy/. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym okoliczności, o których mowa w art. 139 ust. 2 ustawy o BOR nie mieszczą się w żadnej z dyspozycji art. 78 ust. 2 pkt 1-3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Abstrahując od tego czy przekształcenia prawno-organizacyjne "starego" BOR w "nowy" BOR można potraktować jako rozformowanie jednostki wojskowej w rozumieniu art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, trzeba zauważyć, że bezpośrednią przyczyną zwolnienia ze służby przewidzianego w art. 139 ust. 2 ustawy o BOR jest złożenie przez żołnierza "starego" BOR, w odpowiednim terminie, pisemnego oświadczenia o odmowie podjęcia służby w nowej formacji. Treść art. 139 ust. 2 ustawy o BOR nie pozwala stwierdzić, że żołnierza zwalnia się wyłącznie z powodu rozformowania /likwidacji/ "starego" BOR. Tej "likwidacji" nie można utożsamić z rozformowaniem jednostki wojskowej, stanowiącym przesłankę wypowiedzenia stosunku służbowego żołnierza zawodowego przede wszystkim dlatego, że nie jest obiektywną przeszkodą w dalszym pełnieniu służby. Przepis art. 139 ust. 1 ustawy o BOR gwarantuje bowiem nienaruszalność dotychczasowych stosunków służbowych przewidując, że z chwilą wejścia w życie tej ustawy żołnierze zawodowi dotychczasowego BOR stają się z mocy prawa funkcjonariuszami "nowego" BOR.
Należy wobec tego zgodzić się ze stwierdzeniami zawartymi w skardze, że zawarte w ustawie o BOR unormowania dotyczące zwolnienia ze służby żołnierzy JW. (...) BOR mają charakter wyjątkowy w stosunku do zasad generalnych, wynikających z ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, wprowadzają nadzwyczajną podstawę zwolnienia w stosunku do żołnierzy, którzy z własnej woli nie objęli stanowiska funkcjonariusza w nowej formacji BOR i nie zostali przejęci do dyspozycji MON. Wnioski z tego wyprowadzone nie są jednak, zdaniem Sądu, zasadne. Potraktowanie okoliczności określonej w art. 139 ust. 2 ustawy o BOR jako nadzwyczajnej /co oznacza nieprzewidzianej w ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych/ podstawy zwolnienia żołnierza ze służby stoi w sprzeczności z żądaniem zastosowania w takim przypadku wypowiedzenia stosunku służbowego. Tylko bowiem wtedy, gdyby brak zgody żołnierza na zmianę z mocy prawa jego statusu na status funkcjonariusza BOR dałoby się uznać za jedną z okoliczności, o których mowa w art. 78 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, wnioskowanie o konieczności dokonania z tego powodu wypowiedzenia byłoby prawidłowe.
Minister Obrony Narodowej wypowiadając się /wyrażając zgodę/ w sprawie przejścia żołnierza przekształconego BOR do dyspozycji MON nie jest organem współdziałającym przy wydaniu decyzji administracyjnej o zwolnieniu ze służby, o którym mowa w art. 106 Kpa. Dlatego nie są zasadne zarzuty skarżącego, dotyczące niezachowania trybu współdziałania, przewidzianego w tym przepisie. Skarżący nie ma również racji zarzucając, że w jego sprawie stanowiska nie zajmował minister lecz dyrektor departamentu. Z reguły bowiem minister realizuje swoje kompetencje za pośrednictwem podległych mu pracowników.
Mając to wszystko na uwadze, skargę uznano za nieuzasadnioną. Dlatego też działając na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA Sąd orzekł, jak w sentencji.