Teza
I wersja.
- Jeśli istnieją możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe i żołnierz wyraża zgodę na objęcie wskazanego stanowiska, to nie jest dopuszczalne dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego na podstawie art. 78 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /tekst jednolity Dz.U. 1992 nr 8 poz. 31/, to jest z powodu rozformowania jednostki wojskowej lub zmniejszenia się jej stanu etatowego.
- Zawarta w art. 78 ust. 2 cyt. ustawy, przesłanka braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe podlega rozpatrzeniu w kontekście art. 35 ust. 2 cyt. ustawy, który stanowi, że żołnierza wyznacza się na stanowisko służbowe stosownie do posiadanych kwalifikacji, w zależności od opinii służbowej oraz w miarę wolnych stanowisk.
- Wynikający z art. 78 ust. 2 ustawy obowiązek organu wojskowego umożliwienia żołnierzowi takiej jednostki wojskowej pozostania w służbie zanim nastąpi wypowiedzenie stosunku służbowego, daje temu żołnierzowi pierwszeństwo w objęciu określonego stanowiska służbowego przed żołnierzami, których nie dotknęło rozformowanie jednostki lub zmniejszenie jej stanu etatowego - żołnierz ten ma roszczenie do organu wojskowego o pozostawienie go w zawodowej służbie wojskowej na określonym stanowisku, jeżeli możliwości takie istnieją. Zrealizowanie przez organ wojskowy powyższego obowiązku i zadośćuczynienie powyższemu roszczeniu należy rozpatrywać, poza przepisami art. 78 ust. 2 i art. 35 ust. 2 także przy uwzględnieniu przepisów art. 36 ust. 2 pkt 2, ust. 3 i 4 cyt. ustawy.
II wersja.
Z przepisów art. 78 ust. 2 w zw. z art. 35 ust. 2, art. 36 ust. 2 pkt 2, ust. 3 i 4 cyt. ustawy wynika, że w razie rozformowania jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową lub zmniejszenia się jej stanu etatowego, organ wojskowy może dokonać wypowiedzenia żołnierzowi stosunku służbowego dopiero wówczas, gdy:
- zajmowane przez niego stanowisko uległo likwidacji bądź pozostawienie go na dotychczasowym stanowisku uniemożliwiłoby pozostawienie w zawodowej służbie wojskowej innego żołnierza zawodowego dotkniętego tą samą sytuacją, którego stosunek służbowy, według oceny uprawnionego organu wojskowego opartej na posiadanych przez żołnierzy kwalifikacjach, opiniach służbowych, stażu służby, jej przebiegu, wieku, stanu zdrowia itp., wymaga w konkretnym stanie faktycznym większej ochrony, zaś w obydwu przypadkach brak jest innych wolnych stanowisk, na które żołnierz mógłby być wyznaczony stosownie do posiadanych kwalifikacji i w zależności od opinii służbowej,
- albo żołnierz odmówił przyjęcia innego równorzędnego lub wyższego stanowiska służbowego,
- albo, w razie braku wolnego innego równorzędnego lub wyższego stanowiska służbowego, na które żołnierz mógłby być wyznaczony stosownie do posiadanych kwalifikacji oraz w zależności od opinii służbowej i nie złożenia przez żołnierza wniosku o wyznaczenie na niższe stanowisko, żołnierz nie wyraził zgody na wyznaczenie go na niższe stanowisko służbowe.