Wyrok NSA w Warszawie (przed reformą)z 6 lipca 1993 r., sygn. akt II SA 998/93

Teza

1. Według art. 78 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /t.j. Dz.U. 1992 nr 8 poz. 31/ wypowiedzenie żołnierzowi zawodowemu przez organ wojskowy stosunku służbowego z powodu rozformowania jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę lub zmniejszenia się jej stanu etatowego, dopuszczalne jest dopiero wówczas, gdy brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe albo gdy żołnierz odmówił przyjęcia innego równorzędnego lub wyższego stanowiska służbowego.

Jeśli zatem istnieją możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe i żołnierz wyraża zgodę na objęcie wskazanego stanowiska, to nie jest dopuszczalne dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego na podstawie art. 78 ust. 2 cyt. ustawy, to jest z powodu rozformowania jednostki wojskowej lub zmniejszenia się jej stanu etatowego.

2. Zawarta w art. 78 ust. 2 ustawy przesłanka braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe podlega przy tym rozpatrzeniu w kontekście art. 35 ust. 2 ustawy, który stanowi, że żołnierza wyznacza się na stanowisko służbowe stosownie do posiadanych kwalifikacji, w zależności od opinii służbowej oraz w miarę wolnych stanowisk.

Szczegółowe zagadnienie dotyczące kwalifikacji, opiniowania żołnierzy zawodowych oraz wyznaczania ich i przenoszenia na stanowiska służbowe regulowane są w przepisach rozporządzenia ministra obrony narodowej z dnia 28 lipca 1992 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych /Dz.U. nr 60 poz. 305/.

Należy przy tym mieć jednak na uwadze, że wynikający z art. 78 ust. 2 ustawy obowiązek organu wojskowego umożliwienia żołnierzowi takiej jednostki wojskowej /organizacyjnej/ pozostania w służbie zanim nastąpi wypowiedzenie stosunku służbowego, daje temu żołnierzowi pierwszeństwo w objęciu określonego stanowiska służbowego przed żołnierzami, których nie dotknęło rozformowanie jednostki lub zmniejszenie jej stanu etatowego - żołnierz ten ma roszczenie do organu wojskowego o pozostawienie go w zawodowej służbie wojskowej na określonym stanowisku, jeżeli możliwości takie istnieją.

Zrealizowanie przez organ wojskowy powyższego obowiązku i zadośćuczynienie powyższemu roszczeniu należy rozpatrywać, poza przepisami art. 78 ust. 2 i 35 ust. 2, także przy uwzględnieniu przepisów art. 36 ust. 2 pkt 2, ust. 3 i ust. 4 cyt. ustawy.

Przepisy te stanowią, że żołnierza zawodowego w służbie stałej można wyznaczyć na niższe stanowisko służbowe za jego zgodą z przyczyn uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi, szkoleniowymi lub kadrowymi wojska, a w szczególności w razie likwidacji zajmowanego przez niego stanowiska służbowego, gdy nie ma możliwości wyznaczenia go na inne równorzędne stanowisko służbowe.

Jeśli żołnierz nie wyrazi na to zgody, można go zwolnić z zawodowej służby wojskowej.

Nadto, żołnierza można wyznaczyć na niższe stanowisko również na jego wniosek.

1. 3. Z przepisów art. 78 ust. 2 w zw. z art. 35 ust. 2, art. 36 ust. 2 pkt 2, ust. 3 i 4 ustawy z 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych /Dz.U. 1992 nr 8 poz. 31/ wynika zatem, że w razie rozformowania jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową lub zmniejszenia się jej stanu etatowego, organ wojskowy może dokonać wypowiedzenia żołnierzowi stosunku służbowego dopiero wówczas, gdy:
2. - zajmowane przez niego stanowisko uległo likwidacji bądź pozostawienie go na dotychczasowym stanowisku uniemożliwiłoby pozostawienie w zawodowej służbie wojskowej innego żołnierza zawodowego dotkniętego tą samą sytuacją, którego stosunek służbowy, według oceny uprawnionego organu wojskowego, opartej na posiadanych przez żołnierzy kwalifikacjach, opiniach służbowych, stażu służby, jej przebiegu, wieku, stanu zdrowia itp,. wymaga w konkretnym stanie faktycznym większej ochrony, zaś w obydwu przypadkach brak jest innych wolnych stanowisk, na które żołnierz mógłby być wyznaczony stosownie do posiadanych kwalifikacji i w zależności od opinii służbowej;
3. - albo żołnierz odmówił przyjęcia innego równorzędnego lub wyższego stanowiska służbowego;
4. - albo, w razie braku wolnego innego równorzędnego lub wyższego stanowiska służbowego, na które żołnierz mógłby być wyznaczony stosownie do posiadanych kwalifikacji i w zależności od opinii służbowej oraz niezłożenia przez żołnierza wniosku o wyznaczenie na niższe stanowisko, żołnierz nie wyraził zgody na wyznaczenie go na niższe stanowisko służbowe.
5. 4. Wszystkie powyższe okoliczności, z uwagi na przesłanki wypowiedzenia stosunku służbowego określone w art. 78 ust. 2 ustawy, powinny być w konkretnej sprawie dokładnie wyjaśnione, wyczerpująco ustalone, wszechstronnie rozważone i omówione w uzasadnieniu wydanej decyzji o wypowiedzeniu stosunku służbowego, stosownie do wymogów zawartych w przepisach art. 7, art. 77 par. 1, art. 80 i art. 107 par. 3 Kpa.