Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczyz 9 maja 2012 r., sygn. akt II SA/Bd 375/12

Uzasadnienie

Skarżący D. S. złożył do Zarządu Województwa [...] wniosek o dofinansowanie w ramach poddziałania 5.2.2. Wsparcie inwestycji przedsiębiorstw Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 projektu "Wzrost konkurencyjności firmy "O." D. S. na regionalnym rynku usług z zakresu osteopatii (medycyny manualnej) poprzez przebudowę budynku na gabinety rehabilitacji i osteopatii oraz ich wyposażenie w wysokiej klasy sprzęt medyczny, a także wzrost zatrudnienia".

Pismem z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] wnioskodawca został poinformowany, że jego wniosek otrzymał negatywną ocenę na etapie oceny merytorycznej dokonanej przez zespół oceniający. Powodem odrzucenia było niespełnienie kryterium merytoryczno-technicznej dopuszczalności projektu (B.1), podkryterium c, tj. pozytywnej odpowiedzi na pytanie, czy założone wartości wskaźników produktu i rezultatu są realne do osiągnięcia. Zdaniem organu założone wartości wskaźników produktu i rezultatu były nierealne do osiągnięcia, ponieważ wnioskodawca w sekcji H1 wniosku wskazał, że do oferty przedsiębiorstwa zostanie wprowadzonych 15 nowych usług, a z sekcji C.3 Biznes planu, iż do oferty przedsiębiorstwa zostanie wprowadzonych 6 grup udoskonalonych usług. Ponadto oceniający eksperci stwierdzili, że nowe usługi nimi nie są, ponieważ znajdują się w ofercie wnioskodawcy.

Wnioskodawca złożył od tej oceny wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosząc, że we wniosku wskazał na 15 nowych usług oraz 6 grup usług udoskonalonych. Nowe usługi są szczegółowo opisane w punkcie C.4 Biznes planu. Wniokodawca w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wymienił ponadto w punktach 15 nowych usług przewidzianych do wprowadzenia do oferty w wyniku realizacji projektu.

W wyniku rozpatrzenia wniesionego środka odwoławczego organ pismem z dnia [...] września 2011 r., nr [...] negatywnie rozpatrzył wniosek.

Organ podniósł, że zgodnie z kryteriami oceny projektów dla poddziałania 5.2.2. Wsparcie inwestycji przedsiębiorstw (Załącznik do Uchwały nr 6/2010 Komitetu Monitorującego Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 28 stycznia 2010 r.; dalej jako "Kryteria oceny projektów") w ramach kryterium B.1.2. Wykonalność techniczna, technologiczna i instytucjonalna projektu podkryterium "b" ocenie podlega m.in. czy założone przez Wnioskodawcę wartości wskaźników produktu i rezultatu są realne do osiągnięcia.

Aby kryterium to mogło być uznane za spełnione weryfikacji wymaga m.in. czy założone przez wnioskodawcę wskaźniki są możliwe do osiągnięcia w założonym czasie (tak wynika z Metodologii oceny kryteriów wyboru projektów dla Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013, Załącznik do uchwały nr 8/2010 Komitetu Monitorującego Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 12 lutego 2010 r.; dalej jako "Metodologia oceny kryteriów"). Z konieczności logicznej weryfikacja możliwości osiągnięcia danych wskaźników w założonym czasie musi najpierw być poprzedzona weryfikacją czy dany wskaźnik jest w ogóle możliwy do osiągnięcia przez wnioskodawcę. W tym też celu oceny wymaga, czy założone przez Wnioskodawcę wartości wskaźników są możliwe do osiągnięcia w świetle Metodologii oceny kryteriów. Metodologia oceny kryteriów określa bowiem jaka usługa/produkt może być uznany za nowy.

Zgodnie z Metodologią oceny kryteriów nowy produkt/usługa powinien różnić się znacząco swoimi cechami lub przeznaczeniem od produktów dotychczas wytwarzanych lub oferowanych przez przedsiębiorstwo. Definicja ta kładzie nacisk na dwa aspekty nowości: różnice w cechach nowego produktu/usługi oraz różnice w przeznaczeniu nowego produktu/usługi. Nowy produkt może być bowiem takim sam jak dotychczasowe produkty przedsiębiorstwa (w kontekście przeznaczenia) produktu, ale musi znacząco różnić się cechami fizycznymi, parametrami itp. ewentualnie sposobem świadczenia usługi. Nadto, nowy produkt/usługa może mieć inne, nowe przeznaczenie od dotychczasowych produktów/usług Ten aspekt dotyczy wszelkiego rodzaju rozszerzania oferty przedsiębiorstwa. Ponadto każdy kolejny produkt/usługa musi być nowy również w stosunku do poprzednich nowych produktów i usług.

W przypadku, gdy w ramach danego projektu przewidziane jest udoskonalenie będącej dotychczas w ofercie wnioskodawcy usługi/produktu, zgodnie z Metodologią oceny kryteriów przeznaczenie i cechy danego produktu/usługi pozostają praktycznie bez zmian (niektóre cechy mogą i powinny nieznacznie zmienić się na lepsze). Poprawia się w takim wypadku przede wszystkim jakość i użyteczność produktu/usługi. Jeżeli udoskonalenie kilku produktów/usług przedsiębiorstwa ma wspólne źródło powstania, daną grupę udoskonalonych produktów/usług traktujemy jako jedno udoskonalenie. Wspólne źródło może dotyczyć:

1. — wspólnych dostaw - nowych materiałów,
2. — wspólnych maszyn, urządzeń lub środków transportu,
3. — wspólnych kanałów dystrybucji/sposobów sprzedaży.

Organ ustalił, że wnioskodawca w tabeli H.1 wniosku określił, że skutkiem realizacji projektu będzie m.in. wprowadzenie do oferty przedsiębiorstwa 15 nowych usług/produktów. Zostały one wymienione w tabeli C.3 Biznes Planu, pogrupowane następująco:

1. 1. zabiegi manualne, bez użycia sprzętu - masaż ręczny całościowy, grzbietu i kończyn; manualny drenaż limfatyczny całościowy; manualny drenaż limfatyczny kończyn,
2. 2. zabiegi lecznicze przy użyciu sprzętu - trakcja kręgosłupa; wibracyjny masaż mechaniczny z termoterapią; uciskowy masaż limfatyczny; zabiegi endrmologii; masaż podciśnieniowy; ultradźwięki; impulsacja magnetyczna,
3. 3. zabiegi wspomagające i uzupełniające przy użyciu sprzętu - mechaniczny masaż w fotelu masującym; hydromasaż suchy,
4. 4. zabiegi gimnastyczne utrwalające efekt leczenia; gimnastyka korekcyjna; gimnastyka indywidualna,
5. 5. zabiegi osteopatyczne pediatryczne,
6. 6. zabiegi osteopatyczne ginekologiczne.

Ponadto w tabeli C.3 Biznes Planu wnioskodawca opisał w oparciu o jakie urządzenia będzie możliwe wprowadzenie do oferty firmy nowych usług. Z informacji tych wynika że:

1. 1. zakup stołu do trakcji do masażu wibracyjnego, termoterapii i relaksacji będzie skutkował wprowadzeniem do oferty Wnioskodawcy następujących usług: trakcja ciągła lub przerywana; masaż przykręgosłupowy i wibracja; termoterapia.
2. 2. zakup aparatu do masażu uciskowego boa max będzie skutkował wprowadzeniem do oferty Wnioskodawcy usługi masażu uciskowego,
3. 3. zakup aparatu cellu M6 służącego do nieinwazyjnej metody wytrącania cellulitu i kształtowania ciała na zasadzie regulowanego podciśnienia i masażu wałeczkowego,
4. 4. zakup urządzenia do suchego hydromasażu bez kontaktu z wodą umożliwi wprowadzenie 3 usług: masaż całego ciała; masaż wybranych odcinków ciała, masaż punktowy oraz drenaż limfatyczny,
5. 5. zakup urządzenia do terapii PST H-300 (terapii sygnałem pulsacyjnym),
6. 6. zakup negatoskopu - urządzenia służącego do przeglądania zdjęć rentgenowskich.

Dodatkowo w tabeli C.3 Biznes Planu wnioskodawca określił, że do oferty firmy będą wprowadzone udoskonalone usługi:

1. 1. skojarzenie terapii manualnej ze wspomaganiem aparatury,
2. 2. połączenie masażu podciśnieniowego z terapia manualną,
3. 3. masaż manualny w połączeniu z uciskowym lub manualnym masażem limfatycznym,
4. 4. impulsacja magnetyczna,
5. 5. połączenie ultradźwięków z masażem podciśnieniowym, limfatycznym i terapią manualną,
6. 6. zabiegi trakcji kręgosłupa z zastosowaniem terapii manualnegj urządzenia – stołu.

Dokonując analizy powyższych informacji organ uznał, że nie wszystkie wskazane przez wnioskodawcę usługi mogą być uznane za nowe/udoskonalone. Weryfikując możliwość uznania danej usługi/produktu za nową bądź udoskonaloną jako punkt odniesienia należy przyjąć bowiem stan oferty wnioskodawcy istniejący w dniu składania wniosku (w tym względzie organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 501/11).

Dokonując w ten sposób oceny organ uznał, że zadeklarowane przez wnioskodawcę efekty projektu w postaci wprowadzenia do oferty 6 udoskonalonych usług nie mogą być uznane za realne. Określone bowiem przez wnioskodawcę jako "udoskonalone" usługi nie mogą być uznane za takie w rozumieniu Metodologii oceny kryteriów. Aby bowiem uznać, iż wskutek realizacji projektu została udoskonalona ta mająca podlegać udoskonaleniu usługa musi znajdować się w ofercie wnioskodawcy przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu. Nie może być uznana za udoskonaloną w ramach danego projektu usługa, która powstała dopiero wskutek realizacji projektu. W niniejszej sprawie wnioskodawca określił, iż efektem przedmiotowego projektu będzie udoskonalenie dotychczas nie świadczonych usług, lecz usług wprowadzonych do oferty Wnioskodawcy dopiero - dzięki realizacji przedmiotowego projektu.

Przykładowo wnioskodawca określił, iż dopiero wskutek realizacji projektu wprowadzi do swojej oferty usługę zabiegów manualnych w postaci masażu ręcznego całościowego, grzbietu i kończyn oraz manualnego drenażu limfatycznego całościowego oraz kończyn. Następnie wnioskodawca określił, iż udoskonaloną usługą będzie skojarzenie terapii manualnej ze wspomaganiem aparatury, połączenie masażu podciśnieniowego z terapią manualną, czy też masaż manualny w połączeniu z uciskowym lub manualnym masażem limfatycznym.

Organ wskazał ponadto, że wnioskodawca określił usługę impulacji magnetycznej zarówno jako usługę nową jak i udoskonaloną.

Wynika z powyższego, że założona przez wnioskodawcę wartość wskaźnika "liczba udoskonalonych usług" wprowadzonych do oferty przedsiębiorstwa dzięki realizacji projektu jest nierealna.

Organ uznał także, że zawyżony został wskaźnik "nowych" usług.

Jak wynika z Metodologii oceny kryteriów, aby uznać daną usługę za nową musi ona różnić się w sposób znaczny swoimi cechami lub przeznaczeniem zarówno od dotychczas oferowanych usług, jak i każdej nowej usługi. W niniejszej sprawie z dokumentacji projektowej wynika, iż wskutek realizacji projektu wnioskodawca wprowadzi do swojej oferty usługi polegające na masażu ręcznym całościowym, masażu grzbietu i kończyn, manualnym drenażu limfatycznym całościowym oraz kończyn. W ocenie organu usługi te nie różnią się w stosunku do siebie w sposób znaczny. Zarówno bowiem cechy poszczególnych usług, jak i przeznaczenie jest tożsame. Zarówno w przypadku masażu ręcznego całościowego, jak i masażu ręcznego kończyn i grzbietu grupa docelowa ww. usług jest tożsama. Ponadto usługa masażu ręcznego całościowego zawiera "w sobie" usługę masażu ręcznego kończyn i grzbietu. Analogicznie należy ocenić usługi manualnego drenażu limfatycznego całościowego oraz kończyn.

Wobec tego organ stwierdził, że założona przez wnioskodawcę wartość wskaźnika liczby nowych usług/produktów wprowadzonych do oferty przedsiębiorstwa dzięki realizacji danego projektu jest nierealna.

W skardze do sądu administracyjnego D. S. wnosząc o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, zarzucił organowi:

1. — naruszenie Kryteriów oceny projektów poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że wniosek skarżącego nie spełnia kryterium B.1.2 kryterium wykonalność techniczna, technologiczna i instytucjonalna projektu, podkryterium "c" czy założone wartości wskaźników produktu i rezultatu są realne do osiągnięcia?
2. — naruszenie Metodologii oceny kryteriów poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że wniosek skarżącego nie spełnia kryterium B. 1.2 kryterium wykonalność techniczna, technologiczna i instytucjonalna projektu, podkryterium "c" czy założone wartości wskaźników produktu i rezultatu są realne do osiągnięcia?
3. — błędną wykładnię opisanego powyżej Kryterium dokonaną przez organ, zgodnie z którą, gdy ekspert nie uzna wszystkich nowych produktów/usług (udoskonalonych produktów/usług) lub nie uzna nowych technologii do procesu produkcji lub do procesu świadczenia usług w takim zakresie i liczbie, w jakiej przedstawił wnioskodawca to: w kryterium B 2.1 przyznać należy punkty za ilość produktów/usług uznanych przez eksperta, jednakże w powiązaniu z nim w kryterium B 1.2 pkt c uznać należy wartości wskaźników produktu i rezultatu za nierealne do osiągnięcia w oparciu o wskaźnik przedstawiony w sekcji H 1 wniosku o dofinansowanie w wartości przedstawionej przez wnioskodawcę w sytuacji, w której winno się uznać wykładnię zgodnie z którą: gdy ekspert nie uzna wszystkich nowych produktów/usług (udoskonalonych produktów usług) lub nie uzna nowych technologii do procesu produkcji lub do procesu świadczenia usług w takim zakresie i liczbie, w jakiej przedstawił wnioskodawca to w kryterium B 2.1 winno się przyznać punkty za ilość produktów/usług uznanych przez eksperta, jednakże w powiązaniu z nim w kryterium B 1.2 pkt c uznać należało wartości wskaźników produktu i rezultatu za realne do osiągnięcia w oparciu o wskaźnik przedstawiony w sekcji H 1 wniosku o dofinansowanie w wartości przedstawionej przez wnioskodawcę,
4. — naruszenie art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegające na dokonaniu oceny wymagającej wiadomości specjalnych bez udziału ekspertów,
5. — punktu (28) oraz (29) Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu poprzez jego niezastosowanie.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił, że organ nie rozróżnił prawidłowo poszczególnych usług jako świadczonych, udoskonalonych i nowych. Wynika to z braku rozwinięcia definicji fizjoterapii oraz osteopatii, którą prowadzi skarżący.

Skarżący podniósł, że stosownie do Wytycznych dotyczących przygotowania Biznes Planu w polu B.3 Biznes Planu (oferta wnioskodawcy) wpisał "działalność terapeutyczna", a w polu B.2 (opis głównego przedmiotu działalności) wskazał, że przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej jest świadczenie usług z zakresu medycyny manualnej – osteopatii, wyjaśniając czym się zajmuje osteopatia; wskazał ponadto, że drugim kierunkiem rozwoju przedsiębiorstwa jest organizacja i przeprowadzanie szkoleń podyplomowych dla lekarzy i fizjoterapeutów oraz szkoleń osteopatycznych. Wskazał również, że z wypisu z ewidencji działalności gospodarczej wynika, że główną działalnością gospodarczą prowadzoną przez firmę skarżącego jego działalność fizjoterapeutyczna oznaczona kodem PKD 86.90.A.

Obecnie wykonywane usługi w firmie skarżącego to: osteopatia ogólna – medycyna manualna

Produktem obecnie wykonywanych usług jest:

1. — poprawa komfortu - zmniejszenie dolegliwości bólowych,
2. — poprawa komfortu - zwiększenie możliwości ruchowych pacjenta,
3. — poprawa komfortu - zwiększenie możliwości funkcjonalnych koniecznych do wykonywania codziennych czynności
4. — poprawa stanu zdrowia - terapia lokalna (dotyczy tkanek i struktur objętych procesem chorobowym),
5. — poprawa stanu zdrowia- terapia ogólnoustrojowa (dotyczy stymulacji organizmu do walki z procesem chorobowym i do regeneracji tkanek.

Skuteczność zabiegów osteopatycznych a zatem osiągnięcie założonego celu z listy tzw. produktów wynosi ok. 80 %. Utrzymywanie się w czasie osiągniętych rezultatów wynosi ok. 60 %. W złożonym projekcie został zawarty nowatorski pomysł na wykorzystanie istniejącego na rynku wysokiej klasy sprzętu medycznego do skojarzenia z osteopatią w oparciu o aktualną wiedzę z zakresu fizjologii, patofizjologii, anatomii, semiologii, neurofizjologii, immunologii oraz innych w celu poprawy czasu trwania korzystnych rezultatów klinicznych i poprawy skuteczności samej terapii osteopatycznej a zatem poprawy końcowego produktu. Sprzęt medyczny, o zakup którego wnioskowano w projekcie w założeniach producentów ma ściśle określoną funkcję i zadanie do spełnienia. Te funkcje są naturalnym produktem poszerzającym ofertę firmy skarżącego, a zatem są nowe dla tej firmy, ale nie są nowe na rynku usług. Połączenie i odpowiednie skojarzenie tych usług z terapią osteopatyczną dają nową jakość, która nie jest już założeniem producenta, a która stanowić będzie o nowatorskiej metodzie leczenia, a zatem o poprawie produktu.

Skarżący wskazał, iż przewidziane nowe usługi zostały przez niego pogrupowane w 4 grupy.

Zdaniem skarżącego konfrontacja złożonego wniosku i biznes planu w oparciu o wpis do ewidencji działalności gospodarczej skarżącego pozwala na przyjęcie, iż 15 usług jest dla skarżącego nowymi. W chwili składania wniosku nie były one świadczone. Ich nowość rozpatrywana powinna być przez organ w dwóch aspektach na podstawie ich cech oraz przeznaczenia. Organ winien dokonać szczegółowej analizy ich cech, ponieważ Metodologia podkreśla, że produkt może być taki sam jak dotychczasowe produkty przedsiębiorstwa, ale musi znacząco się różnić cechami fizycznymi, parametrami. Trudno jest zatem nie przypisać przymiotu nowości usługom określonym przez skarżącego. Zakupiony sprzęt w ramach dofinansowania oraz rozbudowa dotychczasowej placówki również ze środków pozwolą na wprowadzenie nowych usług.

Skarżący podniósł ponadto, że oceny czy w ofercie firmy pojawią się nowe bądź udoskonalone produkty należy dokonać w chwili zrealizowania projektu, a nie z chwili składania wniosku.

Skarżący zarzucił, że przy ocenie, iż masaż ręczny całościowy nie różni się niczym od masażu grzbietu i kończyn podobnie jak manualny drenaż limfatyczny całościowy oraz kończyn – organ nie poparł swojego wywodu opinią ekspercką, co naruszyło obowiązek wynikający z art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Skarżący natomiast dokonał takiej dyferencjacji swoich usług w oparciu o Metodologię, która za nowe usługi uznaje te, które różnią się cechami. Organ w uzasadnieniu swojego stanowiska posługuje się ogólnymi stwierdzeniami, że usługi te zawierają się w sobie. Tymczasem te usługi ze względu na cechy są od siebie różne, ponieważ poszczególne grupy docelowe pacjentów korzystających z usług działalności wnioskodawcy będą korzystać z usług ze względu na ich przeznaczenie to jest zgodnie ze schorzeniem na jakie cierpią. Nie każda choroba, w której wymaga się masażu grzbietu czy kończyn będzie kwalifikować się do masażu całościowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Odnosząc się do zarzutów organ dodatkowo wskazał, iż podtrzymując twierdzenie o wprowadzeniu 15 nowych usług skarżący wymienił ich w skardze 16, przy czym wymieniając je pominął 2 usługi, które wymieniał we wniosku tj. zabiegi osteopatyczne pediatryczne oraz zabiegi osteopatyczne ginekologiczne. Wobec takiej niespójności trudno jest określić, ile nowych usług w rzeczywistości skarżący zamierza wprowadzić w ramach projektu. Odnośnie zaś zarzutu dotyczącego kwestii efektu zachęty organ wskazał, iż w toku postępowania nie podważano spełnienia przez projekt skarżącego efektu zachęty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne orzekają w sprawach, w których przepisy szczególne przewidują sądową kontrolę i stosują w takich przypadkach środki określone w tych przepisach.

Ustawą szczególną, w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a., jest powoływana wcześniej ustawa z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Zgodnie z art. 30c ust. 1: u.z.p.p.r., po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Stosownie do treści art. 30c ust. 3 u.z.p.p.r. - w wyniku rozpatrzenia skargi - sąd może:

1. — uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą;
2. — oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;
3. — umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli z jakichkolwiek względów jest ono bezprzedmiotowe.

W oparciu o przytoczony przepis stwierdzić należy, iż sąd administracyjny uprawniony jest do badania zgodności z prawem zarówno samego rozstrzygnięcia, dotyczącego oceny projektu, jak i poprzedzającego to rozstrzygnięcie postępowania, opartego o system realizacji programu operacyjnego.

System realizacji programu operacyjnego stanowi - zgodnie z art. 30a u.z.p.p.r. - podstawę oceny projektu przeznaczonego do dofinansowania. Uzupełnia on regulacje ustawowe, znajdując oparcie w art. 26 ust. 1 pkt 8 związku z art. 25 u.z.p.p.r., które to przepisy upoważniają instytucję zarządzającą do wydania takiego aktu.

Dla Województwa [...], system realizacji programu operacyjnego został przyjęty jako uchwała Zarządu Województwa [...] pod nazwą "Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] na lata 2007-2013". W zakresie tego programu instytucja zarządzająca ogłosiła konkurs nr 20/V/5.2.2/2009, w ramach którego skarżący złożył wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Wzrost konkurencyjności firmy "O." D. S. na regionalnym rynku usług z zakresu osteopatii (medycyny manualnej) poprzez przebudowę budynku na gabinety rehabilitacji i osteopatii oraz ich wyposażenie w wysokiej klasy sprzęt medyczny, a także wzrost zatrudnienia".

Rozpatrując złożony wniosek instytucja zarządzająca stwierdziła, że projekt wnioskodawcy nie spełnia kryterium B.1. "Kryteria merytoryczno-technicznej dopuszczalności projektu", kryterium B 1.2 "Wykonalność techniczna, technologiczna i instytucjonalna projektu", podkryterium c) "Czy założone wartości wskaźników produktu i rezultatu są realne do osiągnięcia?" gdyż zarówno wskaźnik planowanych nowych usług jak też planowanych udoskonalonych usług są nierealne do osiągnięcia.

Istotnym problemem przy ocenie, czy owe wskaźniki są realne do osiągnięcia jest określenie, z czym mają być porównywane wskazane w projekcie "nowe" i "udoskonalone" usługi, innymi słowy – co ma być punktem odniesienia, dla oceny, czy usługi opisane w projekcie przejawiają cechę "nowości" lub cechę wskazującą na "udoskonalenie". Sąd w niniejszym składzie podziela wskazany przez organ pogląd zawarty w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. akt II SA/Bd 501/11), iż kwalifikowanie danego produktu jako nowego lub udoskonalonego, jak wynika z treści "Metodologii oceny kryteriów wyboru projektów dla Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013" (załącznik do uchwały nr 8/2010 Komitetu Monitorującego z dnia 12 lutego 2010 r.) stanowi część oceny w ramach kryterium merytorycznego B.2.1. "Oczekiwane rezultaty projektu w sposób bezpośredni wspierają realizację celów określonych w Uszczegółowieniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] dla działania 5.2. poprzez poprawę oferty produktowej i technologicznej przedsiębiorstwa".

Zapisy Metodologii wskazują, że z udoskonaleniem mamy do czynienia w przypadku kiedy "przeznaczenie i cechy produktu/usługi pozostają praktycznie bez zmian (niektóre cechy mogą i powinny nieznacznie zmienić się na lepsze). Poprawia się przede wszystkim jakość i użyteczność produktu/usługi". Metodologia nie precyzuje, co ma być punktem odniesienia dla badania, czy pojawiły się cechy "produktu udoskonalonego" – czy produkt, który istniał w ofercie przedsiębiorstwa przed podjęciem starań o uzyskanie dofinansowania projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, czy też także produkt, który ma się dopiero pojawić w trakcie realizacji tegoż projektu. Jednakże sama treść kryterium B.2.1. wskazuje na pierwszą z wymienionych sytuacji. Zgodnie z nią badaniu podlega, czy istnieje wpływ ("wsparcie")"oczekiwanych rezultatów projektu" na "realizację celów" RPO, przy czym ów wpływ ma się dokonać poprzez "poprawę (...) oferty przedsiębiorstwa".

Jeżeli kryterium to ma dać odpowiedź na pytanie, w jaki sposób projekt zmieni ofertę przedsiębiorstwa – i to w ten sposób, że zapewni to realizację celów RPO, to oferta ta musi być znana i weryfikowalna tzn. musi to być oferta istniejąca w momencie podjęcia starań o dofinansowanie, a nie oferta, która dopiero może się pojawić w trakcie realizacji projektu.

Z tego względu prawidłowa jest zdaniem Sądu ocena organu, iż za usługę udoskonaloną nie może być uznane "skojarzenie terapii manualnej ze wspomaganiem aparatury", skoro z treści wniosku wynika, że zabiegi manualne bez użycia sprzętu m.in. masaż ręczny całościowy – będą dopiero wprowadzane do oferty firmy skarżącego (będą to produkty nowe).

Słusznie przy tym organ zauważył, że wnioskodawca tą samą usługę (impulsację magnetyczną) wskazał zarówno w grupie usług nowych jak też w grupie usług udoskonalonych. Taka sprzeczność wyklucza możliwość uznania możliwości spełnienia założonych przez skarżącego w projekcie rezultatów w grupie usług udoskonalonych, skoro jedna ze wskazanych przez niego usług ma być w istocie usługą nową.

Prawidłowa jest także ocena organu, iż nierealne jest osiągnięcie założonego wskaźnika rezultatu usług nowych, skoro część wskazanych przez skarżącego usług w istocie pokrywa się ze sobą tj. masaż ręczny całościowy i masaż ręczny grzbietu i kończyn oraz drenaż limfatyczny całościowy i manualny drenaż kończyn. Niezasadny jest w tym względzie zarzut skarżącego, iż organ winien przy rozstrzyganiu zagadnienia, czy powyższe usługi pokrywają się ze sobą, odwołać się do opinii ekspertów. Jak wynika z treści skargi – podstawą rozróżniania przez skarżącego ww. usług jako poszczególnych odrębnych nowych usług jest kryterium zapotrzebowania przez klientów ze względu na stan ich zdrowia tzn. uznanie, że w pewnych przypadkach wystarczy masaż części ciała, a w innych potrzebny będzie masaż w szerszym zakresie tj. całościowy. Kryterium to jednakże nie jest tym kryterium, które wskazuje Metodologia oceny kryteriów, zgodnie z którą dla uznania danej usługi za nową konieczne jest, aby różniła się ona w sposób znaczny swoimi cechami lub przeznaczeniem zarówno od dotychczas oferowanych usług jak i innych usług określanych jako nowe.

Kryterium wskazane przez skarżącego nie odwołuje się do istotnych cech czy przeznaczenia usługi, ale do możliwości ograniczenia zakresu wykonywanej usługi (masażu, drenażu limfatycznego), bez zmiany istotnych cech samej usługi czy zmiany jej istotnego przeznaczenia.

Sąd jednocześnie podziela pogląd, że w przypadku jeżeli nie dojdzie do uznania wszystkich nowych (udoskonalonych) produktów/usług w takiej liczbie, jak przedstawia to wnioskodawca to w kryterium B.2.1 należy przyznać punkty za ilość produktów/usług uznanych. W konsekwencji w powiązanym z kryterium B.2.1. kryterium B.1.2. pkt c) uznać należy wartości wskaźników produktu i rezultatu za nierealne do osiągnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 609/11). Przyjęcie takiej interpretacji, jak wskazał skarżący w skardze oznaczałoby zaakceptowanie sprzeczności, tj. uznanie iż realnym do osiągnięcia jest osiągnięcie założonej ilości nowych czy udoskonalonych usług, pomimo że jednocześnie uznaje się, że wnioskodawca nie wskazał zgodnie z wymaganymi kryteriami nowych bądź udoskonalonych usług w takiej ilości, w jakiej ma je osiągnąć.

Już powyższe uchybienia odnośnie rozróżniania i wskazania ilości nowych i udoskonalonych usług we wniosku skarżącego uniemożliwiały organowi pozytywne rozpatrzenie sprawy. Uchybienia te istnieją niezależnie od zakresu obecnej oferty usług firmy skarżącego, wynikają bowiem jedynie z błędnego rozróżniania poszczególnych planowanych usług nowych i usług udoskonalanych. Mniejsze znaczenie ma tym samym zarzut skarżącego odnośnie braku określenia przez organ, jaka jest obecna oferta firmy skarżącego – jako podstawy wyróżnienia nowych czy udoskonalonych usług. W zaskarżonym rozstrzygnięciu organ rzeczywiście nie sprecyzował, jaki zakres usług uważa za usługi świadczone przez firmę skarżącego. Tym niemniej należy zauważyć, że skarżący, który podkreśla, że prowadzi działalność w nowej dziedzinie świadczeń zdrowotnych, nie przedstawił na tyle precyzyjnie zakresu świadczonych usług, aby uznać, iż nie wykonuje klasycznych usług fizjoterapeutycznych, a jedynie świadczenia osteopatyczne, które dopiero zamierza wzbogacić o takie usługi fizjoterapeutyczne, które nie będąc świadczeniami osteopatycznymi, pozwalają na lepszą efektywność świadczeń osteopatycznych.

W złożonym wniosku skarżący opisał, czym zajmuje się osteopatia, podkreślając jej szczególny charakter jako pewnego rodzaju specyficznego leczenia manualnego. Jednocześnie w skardze podkreśla, że jego działalność została zarejestrowana jako prowadzenie działalności fizjoterapeutycznej. Przy tak ogólnikowym opisie zakresu obecnie świadczonych usług nie można wykluczyć, że obecnie świadczone są zarówno świadczenia o charakterze wyłącznie osteopatycznym, jak też "zwykłe" świadczenia fizjoterapeutyczne. Należy także zauważyć, że opisując we wniosku zakres świadczeń wykonywanych w ramach świadczeń osteopatycznych skarżący wskazał na "manualny drenaż limfatyczny". Tą samą usługę – jako nową – wskazał we wniosku.

Niezależnie od powyższego słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę, iż w toku postępowania wnioskodawca w różny sposób określał ilość nowych usług: w części C.3 Biznes Planu wskazał 6 grup nowych usług, natomiast we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyliczył w punktach 15 nowych usług, jednakże w wyliczeniu tym pominął 2 usługi, które wskazywał w Biznes planie (zabiegi osteopatyczne pediatryczne i zabiegi osteopatyczne ginekologiczne). W skardze natomiast raz wymienia w punktach 15 nowych usług, a w innym miejscu opisuje grupy nowych usług, wymieniając w nich w sumie 16 nowych usług, przy czym nie wymienia wśród nich zabiegów osteopatycznych pediatrycznych i zabiegów osteopatycznych ginekologicznych.

Odnośnie zarzutów naruszenia rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu - słusznie organ podkreśla, że skarżący nie wskazał, w jaki sposób miałoby dojść do naruszenia punktu 28 i 29 tegoż rozporządzenia, tym bardziej, że w rozpatrywanej sprawie organ nie podważał tego, iż projekt skarżącego spełnia efekt zachęty o którym mowa w pkt 28 i 29 ww. rozporządzenia. Sąd w tym względzie naruszenia prawa nie dostrzega.

Ze względu na powyższe, na podstawie. art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. Sąd oddalił skargę.