Uzasadnienie
Decyzją z 13 lutego 2014 r. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej, po rozpoznaniu odwołania J. G. (obecnie J. D.), utrzymał w mocy decyzję Starosty z 14 listopada 2013 r., odmawiającą likwidacji odcinka rowu RJO-1 o długości 20 m, położonego na działkach nr 7,17/1 i 14 obr. L., w miejscu połączenia z jeziorem P..
Decyzja ta została wydana po ustaleniu, że:
Pismem z dnia 21 czerwca 2011 r., skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, J. D. zażądała likwidacji wykonanego jesienią 1985 r. nielegalnego urządzenia wodnego - dwudziestometrowego rowu, którym połączono jezioro P. z rowem RJO-1, który następnie nielegalnie w 2005 r. poszerzono oraz pogłębiono. Powodem złożenia wniosku było wcześniejsze zgłoszenie przez uczestnika S. S. żądania likwidacji zastawki wykonanej na nielegalnym odcinku rowu na podstawie dokumentu "Protokół i ustalenia z dnia 10 kwietnia 1986 r.".
Starosta decyzją z 15 listopada 2011 r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wykonania nad jeziorem P. urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.
Dyrektor RZGW. decyzją z 13 lutego 2012 r. uchylił decyzję Starosty i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W decyzji tej wskazał istotne dla sprawy okoliczności konieczne do wyjaśnienia, m.in. czy połączenie rowu RJO-1 z jeziorem P. istniało przed 1985 r., czy też zostało wykonane nielegalnie.
Decyzją z 14 listopada 2013 r. Starosta odmówił likwidacji odcinka rowu RJO-1 o długości 20 m, położonego na działkach nr 7, 17/1 i 14 obr. L. w miejscu jego połączenia z jeziorem P..
Od tej decyzji odwołanie wniosła J. D. podnosząc, że:
- - nie wyjaśniono sprzeczności pomiędzy dokumentami urzędowymi, dokumentacją fotograficzną z listopada i grudnia 1985 r., a zeznaniami świadków A. S., J. S. i Z. M.;
organ I instancji nieprawidłowo przyjął, że rów nie został wykonany nielegalnie w 1985 r., pomimo zgromadzonych w sprawie dowodów, z których wynika, że poprzednio rów RJO-1 nie był połączony z jeziorem P.;
Starosta nie odniósł się w zaskarżonej decyzji do powodów niedania wiary zeznaniom świadków zgłoszonych przez J. G. oraz pozostałym dokumentom świadczącym o tym, że rów RJO-1 został jednak przedłużony aż do jeziora P.;
organy nieprawidłowo przyjęły, że nie wiadomo kto wykonał nielegalny rów pomimo, że dokumenty wskazują na S. S.;
organy nie wzięły pod uwagę wyroku Sądu Rejonowego z dnia 31 lipca 2007 r., sygn. akt: VI W 922/06 oraz decyzji Starosty nakazującej S. S. zasypanie innego nielegalnego rowu wykonanego wiosną 2005 r. na działkach nr 7 i 17/1 (w wyniku czego doszło do połączenia jeziora P.z jeziorem P.), a dowody te wskazują na to, że S. S. nielegalnie wykonuje urządzenia wodne.
Odwołująca się wyjaśniła, że załączone mapy nie stanowią dowodu na okoliczność, że rów RJO-1 był od zawsze połączony z jeziorem P., oznaczają jedynie, że po wykonaniu robót melioracyjnych w 1985 r. i połączeniu go z rowem R-4 nastąpiła zmiana zlewni wód. E. G., działając jako pełnomocnik J. G. oświadczył - jako poprzedni właściciel działki nr 7 - że od dnia kupna jeziora, tj. od dnia 26 lutego 1973 r. przez L. G., aż do 1985 r. nie istniało połączenie rowu RJO-1 (tzw. "rowu gospodarczego") z rowem R-4, który odprowadzałby wody z jeziora P. W odwołaniu podkreślono, że w wyniku połączenia rowu RJO-1 z jeziorem P. lustro wody w jeziorze obniżyło się i doszło do zmiany stosunków wodnych. Ugoda zawarta w 1986 r. dotyczyła regulacji stosunków wodnych, w tym wykonania zastawki, a S. S. składając wniosek o likwidację zastawki zerwał tę ugodę. Wnosząca odwołanie opisując wahania stanu wody w jeziorze P. wyjaśniła, że nie może być mowy o piętrzeniu wód w wyniku wykonania zastawki oraz o ewentualnym podtapianiu okolicznych gruntów.
Z uzasadnienia odwołania wynika, że na skutek połączenia rowu RJO-1 z jeziorem P. oraz w wyniku działań S. S. doszło do wyniszczenia jeziora i żyjących w nim organizmów. W konsekwencji wniosła o nałożenie na S. S. zobowiązania do zasypania nielegalnego odcinka rowu o długości 20 m, na podstawie art. 64a ustawy Prawo wodne.
Przystępując do rozpoznania sprawy organ odwoławczy podkreślił, że przedmiotowe postępowanie dotyczy likwidacji samowolnie (zdaniem odwołującej się) wykonanego rowu łączącego rów RJO-1 z jeziorem P. (działka nr 7, obr. L.) o długości 20 m. Likwidacji tego rowu żądała J. G. (właścicielka działki nr 7, na której znajduje się jezioro P.) zwracając się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. PINB postanowieniem z 4 lipca 2011r. przekazał wniosek J. G. według właściwości Staroście.
Przepis art. 64a ustawy Prawo wodne stanowi, że jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, do którego dołącza dokumenty wskazane w art. 131 ust.
2. Jeżeli jednak właściciel nie wystąpił z wnioskiem o legalizację urządzenia wodnego lub nie uzyskał decyzji o legalizacji tego urządzenia, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania obowiązku.
Dyrektor RZGW wskazał, że aby zastosować powyższy przepis należy przede wszystkim ustalić właściciela urządzenia wodnego oraz termin jego wykonania. Ustalenie powyższych kwestii jest istotne ze względu na okoliczność, że decyzja o której stanowi art. 64a ustawy Prawo wodne może zostać skierowana (można nałożyć obowiązek) do właściciela urządzenia wodnego, a ustalenie daty wykonania urządzenia wodnego jest konieczne dla oceny, czy można w ogóle mówić o nielegalnie wykonanym urządzeniu.
Organ II instancji stwierdził, że w aktach sprawy przedstawione zostały odmienne stanowiska na temat stanu faktycznego dotyczącego rowu RJO-1, tj. czy rów ten sięgał aż do jeziora P. (czy był połączony z jeziorem) oraz co do daty wykonania tego połączenia. Starosta przesłuchał świadków na okoliczność wykonania rowu RJO-1 na odcinku 20 m do jeziora P. (działka nr 7). Część świadków (E. G. - pełnomocnik J. G. i były właściciel działki nr 7, T. G. - brat J. G., K. S. - spokrewniony z E. G.) zeznała, że rów RJO-1 pierwotnie był wykonany bez połączenia z jeziorem P. i można było swobodnie przejść w tym miejscu pomiędzy jeziorem a rowem RJO-1. Z zeznań tych wynika, że połączenie to (nazwane przez jednego ze świadków "małym rowem") zostało wykonane jesienią 1985 r.. Inni przesłuchani przez Starostę świadkowie, tj. J. S., A. S. (brat S. S.), Z. M. (osoba nadzorująca prace melioracyjne w latach 80-tych na przedmiotowym terenie), zeznali, że rów RJO-1 od początku jego wykonania sięgał do jeziora P..
Starosta dokonał pomiaru geodezyjnego rzędnej lustra wody w jeziorze P. (działka nr 7) oraz rzędnych terenu przy jeziorze P. na działkach nr 14 i 17/1, w celu wykazania ewentualnych wahań wysokości lustra wody w jeziorze. Dyrektor RZGW zgodził się z organem I instancji, że z tych pomiarów oraz ich porównania do poziomu wody na znajdujących się w aktach sprawy mapach nie wynika, aby poziom lustra wody w jeziorze P. zmienił się znacząco w stosunku do lat wcześniejszych i aby świadczył o regularnym odpływie wód z tego jeziora za pośrednictwem rowu RJO-1. W aktach sprawy znajduje się również pismo Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku Oddział Terenowy z 12 stycznia 2006 r., z którego wynika, że rów RJO-1 znajduje się w prowadzonej przez nich ewidencji i jako przedłużenie rowu R-4, odprowadza nadmiar wód z jeziora P.. Można z tego wywieść, że rów ten był połączony z rzeczonym jeziorem, jednakże nie wiadomo od kiedy.
Ze znajdującej się w aktach sprawy archiwalnej mapy topograficznej w skali 1:10000 z 1965 r., arkusz 324.412. wynika, że rów (obecnie nazwany RJO-1) był połączony z jeziorem P.. Również z map nadesłanych przez J. G. przy piśmie z 14 maja 2013 r. wynika, że jezioro P. było połączone z rowem RJO-1 pomimo, że odwołująca się powołuje się na nie, jako przedstawiające odmienny stan faktyczny.
Pełnomocnik J. G. podniósł, że połączenie rowu RJO-1 z jeziorem P. zostało wykonane jesienią 1985 r. (przełom października i listopada) przez S. S.. Podnosił także, że Rejonowy Związek Spółek Wodnych latem 1985 r. wykonywał roboty melioracyjne m.in. na rowie RJO-1 i w tym czasie jeszcze rów ten rozpoczynał się 20 m przed jeziorem P.. W przekonaniu organu odwoławczego jednak zdecydowana większość dokumentacji, a w szczególności mapy, świadczy o tym, że rów melioracji wodnych szczegółowych RJO-1 sięgał aż do jeziora P. od początku wykonania.
Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę, że nawet gdyby przedmiotowy odcinek rowu został wykonany jesienią (tj. na przełomie października i listopada) 1985 r., jak podnosi odwołująca się, to tego urządzenia melioracji wodnych szczegółowych (do tego rodzaju został urządzeń został niepodważalnie zakwalifikowany przedmiotowy rów) nie można by było uznać za wykonane nielegalnie. Zgodnie bowiem z § 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 marca 1985 r. w sprawie rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego (Dz. U. z 1985r. Nr 13 poz. 55), wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych w tym czasie nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Rozporządzenie to weszło w życie w dniu 5 kwietnia 1985 r., natomiast zostało uchylone dopiero przepisem art. 219 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2001r. Nr 115, poz. 1229), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2002 r..
Biorąc powyższe pod uwagę, organ II instancji stwierdził, że Starosta prawidłowo ustalił stan faktyczny, a także w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy. Na podstawie dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy można stwierdzić, na jakiej działce znajduje się odcinek rowu RJO-1, któremu odwołująca zarzuca nielegalne wykonanie (na działce nr 7), a także, że odcinek ten istniał już od co najmniej 1965 r. Nie może więc być mowy o nielegalnym wykonaniu urządzenia wodnego i w tym wypadku art. 64a obecnie obowiązującej ustawy Prawo wodne nie może być stosowany.
Organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok na który powołuje się odwołująca w odwołaniu, tj. wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. akt: VI W 922/06 oraz decyzja Starosty z 4 lipca 2013 r. nakazująca S. S. zasypanie innego rowu wykonanego nielegalnie wiosną 2005 r. na działkach nr 7 i 17/1, dotyczą innej sprawy (innego rowu), wobec czego orzeczenia, które zapadły w tamtych sprawach nie mają wpływu na rozstrzygnięcie.
Dyrektor RZGW stwierdził ponadto, że z odwołania oraz z pism i zdjęć przedstawionych przez pełnomocnika J. G. wynika, że 23 listopada 2005 r. (jak podnosi strona odwołująca się) dokonano poszerzenia i pogłębienia rowu RJO-1 do zastawki wykonanej pomiędzy jeziorem P., a rowem. Z akt sprawy wynika jednak, że odcinek rowu RJO-1 wskazany przez J. G. jako poszerzony i pogłębiony w 2005 r.,; nie jest tym samym odcinkiem rowu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Gdyby zakwalifikować te prace jako przebudowę rowu, to zgodnie z obowiązującą ówcześnie ustawą z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, prace te wymagały uzyskania pozwolenia wodnoprawnego.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy jednak innego odcinka rowu o długości 20 m od jeziora do zastawki wykonanej przez J. G. (odcinka znajdującego się na działce nr 7). Postępowanie to było prowadzone w sprawie likwidacji urządzenia wodnego wykonanego (według odwołującej) bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego (odcinka 20 m rowu łączącego jezioro P. z rowem RJO-1), czego żądała J. G.. W związku z tym, kwestię poszerzenia i pogłębienia części odcinka rowu RJO-1 bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego można by ewentualnie rozpatrzyć w odrębnym postępowaniu.
Skargę na powyższą decyzję wniosła J. D. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:
art. 77 k.p.a. oraz 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego oraz poprzez przyjęcie ustalenia, że rów nie został nielegalnie wykopany w 1985 r. oraz nie ma negatywnego wpływu na jezioro i poziom wód jeziora pomimo zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci dokumentacji zdjęciowej z listopada i grudnia 1985 r., nagrań oraz zdjęć na płycie DVD oraz dokumentów, w szczególności pisma z dnia 21 grudnia 1985 r. z którego wynika, że "R.Z.S.W w K. wykonał roboty na rowie, który wówczas nie był połączony z jeż. P. Jednak właściciele przyległych łąk dokonali połączenia rowu z jeziorem poprzez wykopanie końcowego odcinka dłg. ok. 20 m", a także zeznań świadków T. G., E. G., K. S. i J. R. - przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek decyzji na wykonanie urządzeń wodnych;
naruszenie art. 77 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak rozważania sprzeczności zachodzących pomiędzy dokumentami urzędowymi, dokumentacją fotograficzną z listopada i grudnia 1985 r., a zeznaniami świadków A. S., J. S. i Z. M.;
naruszenie art. 77 k.p.a. oraz 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego rozważania zgromadzonego materiału dowodowego oraz poprzez przyjęcie ustalenia na podstawie pisma Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego z 12 stycznia 2006 r., że skoro rów widnieje w ewidencji urządzeń melioracyjnych to oznacza, iż nie jest nielegalny oraz, że rów RJO-1 był wykopany aż do jeziora P.;
naruszenie art. 77 k.p.a. oraz 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego oraz poprzez przyjęcie ustalenia, że nie wiadomo kto wykonał nielegalny rów podczas gdy:
- a) z treści dokumentów urzędowych wynika, że jedyną osobą z rolników biorącą udział w pracach komisji organów w 1985 r. i 1986 r., dotyczących regulacji stosunków wodnych w związku z dokonaniem połączenia rowu z jeziorem poprzez wykopanie nielegalnego końcowego odcinka długości ok. 20 m, był S. S., z treści których wynika, że ugodę o treści wskazanej w piśmie "Protokół i ustalenia z dnia 10.04.1986 r." zawarto pomiędzy E. G. a S. S.;
- b) z treści przedłożonych do akt sprawy nagrań na płycie DVD zawierających wypowiedzi S. S. oraz jego rodziny, z których wynika, iż S. S. groził zniszczeniem zastawki oraz pogłębieniem rowu;
naruszenie art. 107 ust 1 i 3 k.p.a polegające na braku wskazania w uzasadnieniu decyzji przyczyn odmowy przyznania mocy dowodowej pismu Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku z dnia 21.12.1985 r., notatce z dnia 10 grudnia 1985 r., sporządzonej przez G. B. - Kierownika Wydziału Rolnictwa Gospodarki Żywnościowej i Leśnictwa Urzędu Miasta i Gminy, dokumentowi Protokół i ustalenia z 10 kwietnia 1986 r., dokumentowi Protokół kontroli i oględzin z dnia 3 lipca 1986 r. a także zeznaniom świadków T. G., K. S., J. R., E. G..
naruszenie art. 107 ust 1 i 3 k.p.a., polegające na braku w uzasadnieniu decyzji wskazania, jakie dokumenty stanowiły podstawę dokonania przez organ ustaleń faktycznych oraz przyjęcia, że rów RJO-1 był połączony z jeziorem P. od początku jego wykonania, a tym samym uniemożliwienie kontroli prawidłowości wydanej decyzji;
naruszenie § 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego z dnia 11 marca 1985 r. (Dz.U. Nr 13, poz.
55) poprzez przyjęcie, że wykonanie urządzeń melioracji szczegółowych w 1985 r. nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz mogło być dokonane bez zgody właściciela nieruchomości przez którą urządzenie takie wykonano.
W uzasadnieniu skarżąca zakwestionowała ustalony w sprawie stan faktyczny wskazujący, że w oparciu o przedstawione dokumenty połączenie jeziora P. z rowem RJO -1 istniało od początku oraz nie zostało wykonane nielegalnie. Zdaniem skarżącej z treści dokumentu Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku z 21 grudnia 1985 r. oraz notatki z 10 grudnia 1985 r. wynika, że w sierpniu 1985 r. Rejonowy Związek Spółek Wodnych zakończył roboty na rowie, który wówczas nie był połączony z jeziorem Płocice. W tym dokumencie podane zostało: "R.Z.S.W. wykonał roboty na rowie, który wówczas nie był połączony z jez. P. Jednak właściciele przyległych łąk dokonali połączenia rowu z jeziorem poprzez wykonanie końcowego odcinka dł. ok. 20 mb."
We wspomnianej notatce służbowej poświadczone zostało: "Czyszczenie i pogłębianie rowu zakończono na 20 m przed jeziorem P. w wyniku czego zlewnią wód stało się jezioro O. Po przeprowadzonej melioracji odzyskano do ponownego użytkowania ca 7 ha łąk".
Podkreśliła skarżąca, że powyższe dokumenty sporządzono po zakończeniu w sierpniu 1985 r. przez Rejonowy Związek Spółek Wodnych robót melioracyjnych na kompleksie łąk między jeziorem O. płożonym we wsi R., a jeziorem P.e we wsi L.. W wyniku tych robót zanikły z braku czyszczenia rów gospodarczy nazwano rowem RJO-1 i wpisano do ewidencji urządzeń melioracyjnych. Sporny zaś 20 metrowy odcinek rowu, którym połączono jezioro P. z początkiem rowu RJO-1 nie jest rowem RJO-1, lecz nielegalnym rowem wykopanym jesienią 1985 r., w części działki nr 7, i w części rowem granicznym działek nr 17/1 i nr 14, połączonym z jeziorem bez zgody właściciela.
Zgodnie z treścią notatki z 10 grudnia 1985 r. ustalono, że nastąpiła zmiana zlewni wód. Jest to istotna okoliczność, gdyż zmiana zlewni wód, a następnie nielegalne połączenie rowu RJO-1 z jeziorem P. jest szkodliwe dla jeziora i w pełni uzasadnia likwidację nielegalnego urządzenia wodnego. Nielegalnie wykopany rów, wobec zmiany zlewni, skutkuje bowiem szkodliwym dla całego systemu wodnego tego obszaru jak i ekosystemu odprowadzaniem wody z jeziora.
Podkreśliła skarżąca, że widoczny na mapach z przełomu lat 1979/1980 r. oraz mapie do wypisu uproszczonego z rejestru gruntów z 6 maja 2005 r. rów nie odprowadzał wody z jeziora P. do jeziora O., gdyż nie łączył się z rowem R-4. Przypuszczać można, iż odprowadzał wodę z działek nr 17/1 i nr 14 do jeziora P.. Mapy te potwierdzają, że w trakcie robot melioracyjnych w 1985 r., po połączeniu rowu RJO-1 z rowem R-4 nastąpiła zmiana zlewni wód, a dawny rów gospodarczy -przekwalifikowany w 1985 r. jako RJO-1 - nie mógł odprowadzać wody z jeziora P. Widoczny na mapach rów kończy się bowiem na granicy działek nr 9 i 12.
Ponadto organ nie rozważył treści dokumentu "Protokół i ustalenia z dnia 10 kwietnia 1986" w którym stwierdzono, "na początkowym odcinku połączenia z rowem melioracyjnym RJO-1.Ob. G. wykona niezwłocznie trwałą zastawę [...] ".
Nie określono zatem w wskazanym powyżej protokole odcinka, którym połączono jezioro z rowem RJO -1 jako jego części. Powyższe dowodzi, że nielegalny rów, o który toczy się spór nie był częścią rowu RJO -1, gdyż organ sporządzający protokół wyraźnie wskazał, że zastawka ma być wykonana na odcinku połączenia z rowem RJO-1. Podstawą wykonania zastawki były ustalenia z odbytej w dniu 10 kwietnia 1986 r. narady zorganizowanej przez Urząd Wojewódzki w Gdańsku, na której zawarto ugodę do protokołu z S. S., a lokalizację zastawki ustalono na początkowym odcinku połączenia z rowem melioracyjnym RJO-1. Pismem Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku z dnia 8 maja 1986 r. poprzedni właściciel jeziora P. został zobowiązany do wykonania zastawki w celu przywrócenia zwierciadła wody w jeziorze P. W ocenie skarżącej organ nie rozważył także treści dokumentu Protokół kontroli i oględzin z dnia 3 lipca 1986r. W tym protokole stwierdzono, że "Ob.
G. wykonał zastawkę na początkowym odcinku rowu melioracyjnego zgodnie z ustaleniem dokonanym w trakcie narady terenowej z dnia 10 kwietnia 1986". Protokół ten stanowi kolejny dowód, z którego wynika, iż rów RJ0-1 rozpoczyna się od zastawki, a nie od brzegu jeziora.
Wykonane przez geodetów Starostwa pomiary geodezyjne lustra wody w jeziorze Płocice dowodzą, że zwierciadło wody w jeziorze w 2013 r. obniżyło się o 21 cm, do poziomu 147,94 m - mapa kontrolna mapa z pomiaru lustra wody z 17 października 2013r. oraz ustalenia uwidocznione na jej odwrocie. Ubytek wody stanowi zatem utratę ponad 20 % zasobu wody jeziora. W decyzji bezzasadnie uznano to za stan normalny.
Ustalenie zatem organu, że z pomiarów oraz map nie wynika aby poziom lustra wody w jeziorze P. zmienił się znacząco w stosunku do lat wcześniejszych i aby świadczył o regularnym odpływie z tego jeziora za pośrednictwem rowu RJO-1 jest sprzeczne z pomiarami geodezyjnymi lustra wody w jeziorze. Ponadto organ nie uwzględnił w swej ocenie, że celem zapobieżenia odpływu wody wykonano zgodnie z dokumentem "Protokół i ustalenia z 10.04.1986 r." zastawkę. Ustalenie to jest sprzeczne także z dowodami z nagrań na załączonych płycie DVD, z których wynika, że po nielegalnym pogłębieniu rowu w listopadzie 2005 r. oraz podkopaniu zastawki w 2006 r. woda wypływa z jeziora.
Odnośnie map służących do poczynienia ustaleń dla organu wskazała skarżąca, że średnia głębokość jeziora P., w zależności od pory roku, waha się od 0,6 m do 0,8 m, a maksymalna głębokość waha się od 1.8 m do ok. 2.0 m, co wynika nie tylko z niezaprzeczonych danych wskazywanych przez skarżącą lecz także z dokumentu "Protokół i ustalenia z 10 kwietnia 1986 r.".
Na mapie arkusz K. 324.4212 oraz mapie 1985 r., która dla organu stanowiła podstawę do poczynienia ustalenia, że rów RJO-1 cały czas był połączony z jeziorem, podano głębokość 3,0 m. Organ zatem przyznaje mapom moc dowodową, czyni je podstawą swych ustaleń, pomimo, że ich treść wskazująca na głębokość 3 metrów nie ma jakiegokolwiek oparcia w stanie faktycznym. Ponadto na mapach, w przestrzeni kilkudziesięciu lat stałe widnieje zwierciadło lustra wody jeziora na wys. 148,1 podczas gdy wykonane pomiary geodezyjne wykazują, iż w jeziorze w 2013 r. zwierciadło wody obniżyło się o 21 cm, do poziomu 147,94 m. Mapy te nie były aktualizowane, zatem nie odzwierciedlają stanu faktycznego. Tym samym poczynienie ustaleń oraz rozstrzyganie na podstawie map, które nie odzwierciedlają poprawnie danych faktycznych stanowi o naruszeniu art. 80 i 77 k.p.a..
Widoczny na mapach rów, nie jest zatem żadnym dowodem, że w 1985 r. jeszcze istniał i miał czynne połączone z jeziorem P. Jako przykład zaniku rowów z braku ich systematycznego czyszczenia, skarżąca wskazała na stan rowu RJO-1, po kilku latach od wyczyszczenia i pogłębienia. Jednocześnie przedłożona do akt dokumentacja zdjęciowa 1985 i 1986 r. uwidacznia urobek z wykopanego nielegalnie rowu zatem ustalenie organu, że rów istniał przed 1985 r. jest wadliwe.
Z mapy ZMiUW wynika, że fragment drogi gospodarczej na granicy działek nr 12 i 9 zlokalizowany jest w rowie RJO-1, co nie jest możliwe. Mapa również potwierdza, iż rów z przedłożonej przez skarżąca mapy z przełomu lat 1979/80 nazywał się "rowem gospodarczym" i rozpoczynał się lub kończył, od działki nr 9, i drogi oraz, że nie łączył się z rowem R-4.
Organ ustalenie, że rów RJO-1 od początku łączył się z jeziorem oraz nie miało miejsca nielegalne kopanie 20 metrowego odcinka rowu, którym połączono jezioro P. z rowem RJO-1 uzasadnił także ujęciem rowu RJO-1 w ewidencji urządzeń wodnych zgodnie z pismem Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego z 12 stycznia 2006 r.. Wyrysowanie spornego 20-metrowego odcinka rowu, którym połączono rów RJO-1 z jeziorem na mapę urządzeń wodno-melioracyjnych i ujęcie go w ewidencji urządzeń melioracyjnych nie zastępuje pozwolenia wodnoprawnego i nie stanowi podstawy do odmowy likwidacji nielegalnego urządzenia wodnego. Stwierdzenie przez organ, że z uwagi na fakt, że odcinek rowu znajduje się na mapie ewidencyjnej, nie może stanowić uzasadnienia ustalenia przez organ, że rów, którym połączono jezioro z rowem RJO-1 jest legalny, gdyż nie wykazano by na wykopanie kiedykolwiek wydano wymagane zgodnie z prawem pozwolenie wodnoprawne.
Brak pozwolenia oznacza brak legalności. Brak jest dokumentacji technicznej i geodezyjnej, w oparciu, o którą nie tylko sporny odcinek 20 m rowu, lecz cały rów RJO-1 wykopano oraz na jakiej podstawie wrysowano na mapę ewidencyjną urządzeń wodno melioracyjnych i zaliczono do urządzeń melioracyjnych.
Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa materialnego skarżąca wskazała, że organ nie dokonał należytej, wnikliwej wykładni całokształtu treści przepisów prawa wodnego. Podkreślić należy, że wykonanie rowu na nieruchomości innego podmiotu niż podmiot wykonujący rów jest ingerencją w prawo własności. Wbrew stanowisku organu nie jest możliwe bez zgody właściciela nieruchomości wykopanie na jego nieruchomości rowu bez pozwolenia wodnoprawnego. Niewątpliwe wykonanie rowu jest ograniczeniem prawa własności, które musi mieć podstawę prawną, o czym stanowi chociażby przytoczony art. 53 prawa wodnego, za które ponadto zgodnie z art. 13 prawa wodnego z 1974 przewidziano prawo do odszkodowania. Przyjęta przez organ wykładnia oznacza, że każdy mógł wykonać urządzenia melioracyjne bez zważania na prawo własności oraz bez zważania na możliwe negatywne skutki jego wykonania.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.).
W przedmiotowej sprawie skarga jest zasadna.
Zasadniczą kwestią w postępowaniu administracyjnym jest ustalenie zakresu tego postępowania, przy czym przy postępowaniu wszczynanym na wniosek jego zakres wyznacza treść wniosku strony, natomiast prowadząc sprawę z urzędu ustalenie zakresu sprawy należy do organu pierwszej instancji. Zakres postępowania przed organem pierwszej i drugiej musi być taki sam, ponieważ organ drugiej instancji jest organem kontynuującym merytoryczne rozpoznanie sprawy.
Z akt sprawy, a w szczególności z decyzji organów obu instancji wynika, że organ I instancji prowadził postępowanie w sprawie nielegalnego wykonania 20 m rowu położonego na działkach 7, 14 i 17/1. Zakres ten pokrywa się z treścią wniosku skarżącej J. D. z dnia z dnia 21 czerwca 2011 r., skierowanego do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, a następnie przekazanego postanowieniem z 4 lipca 2011 r. według właściwości Staroście.
Organ II instancji natomiast jednoznacznie wskazał, że jego rozstrzygnięcie dotyczy odcinka rowu RJO-1 o długości 20 m, położonego wyłącznie na działce nr 7, któremu odwołująca się zarzuca nielegalne wykonanie.
W konsekwencji przedmiot postępowania przed organem I instancji obejmował nielegalne wykonanie rowu o długości 20 m położonego na działkach 7, 14 i 17/1, natomiast organ II instancji ograniczył postępowanie do rowu położonego na działce nr 7, przyjmując odmiennie niż Starosta, jednakże bez żadnego uzasadnienia, że rów na tej działce nr ma długość 20 m..
Należy także zauważyć, że z dołączonej do akt sądowych decyzji Starosty Powiatowego z dnia 11 października 2005 r., dotyczącej obowiązku pogłębienia rowu RJO-1 wynika, że rów ten położony jest na działkach 8, 9,10, 12, 14, 16/1 i 17/1. Z treści decyzji nie wynika natomiast, że rów ten znajduje się także na działce nr 7, należącej do skarżącej.
W konsekwencji konieczne jest jednoznaczne ustalenie, na jakich działkach znajduje się sporny odcinek rowu RJO-1.
Ustalenie na jakich działkach znajduje się przedmiotowe 20 m rowu jest w sprawie istotne także ze względu na adresata decyzji wydanej w trybie art. 64a, którym jest właściciel urządzenia wodnego.
Zgodnie z art. 73 Prawa wodnego do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych zalicza się, służące regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby: między innymi rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie. Natomiast zgodnie z art. 72 ust. 1 Prawa wodnego, urządzenia melioracji wodnych podstawowych stanowią własność Skarbu Państwa i co do zasady wykonywane są na jego koszt. Kto jest właścicielem urządzeń melioracji szczegółowych, ustawodawca wprost nie określa, stanowiąc jedynie w art. 74 ust. 1 Prawa wodnego, że ich wykonywanie należy do właścicieli gruntów, zaś w art. 77 tej ustawy, że do zainteresowanych właścicieli gruntów należy także, co do zasady, utrzymanie tych urządzeń. W tej sytuacji, co do własności wybudowanych urządzeń melioracji szczegółowych zastosowanie będzie miała ogólna zasada prawa cywilnego stanowiąca, że o własności urządzeń i obiektów posadowionych na gruncie przesądza własność gruntu.
Zgodnie z art. 191 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), własność nieruchomości rozciąga się na rzecz ruchomą, która została połączona z nieruchomością w taki sposób, że stała się jej częścią składową.
Przepis art. 64a Prawa wodnego stanowi, w ust. 1 - 4, że jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, do którego dołącza dokumenty wskazane w art. 131 ust.
2. Wówczas organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może wydać decyzję o legalizacji urządzenia wodnego, jeżeli lokalizacja tego urządzenia nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisu art. 63 Prawa wodnego, ustalając jednocześnie, w drodze postanowienia, wysokość opłaty legalizacyjnej, wynoszącą 10-krotność opłaty skarbowej za wydanie pozwolenia wodnoprawnego, opłata ta stanowi dochód budżetu państwa. W postępowaniu tym stosuje się przepisy art. 127 ust. 6-8 Prawa wodnego, dotyczące stron postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego i sposobu dokonywania obwieszczeń.
Zgodnie z przepisem 64a ust. 5 Prawa wodnego, jeżeli właściciel nie wystąpił z wnioskiem o legalizację urządzenia wodnego lub nie uzyskał decyzji o legalizacji tego urządzenia, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania obowiązku.
W konsekwencji ustalenie, na jakich działkach znajduje się przedmiotowe urządzenie jest istotne także ze względu na treść przepisu art. 64a prawa wodnego, którego adresatem jest właściciel urządzenia wodnego - właściciel gruntów pod urządzeniem. W konsekwencji stroną postępowania w przedmiotowej sprawie powinna być albo wyłącznie J. D. jako właścicielka działki nr 7, albo także właściciele działek nr 17/1 – S. S. i nr 14 J. L..
Ponadto organ I instancji w uzasadnieniu wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu na wniosek J. D., organ II instancji prowadził natomiast sprawę z urzędu. Także i ta kwestia wymaga wyjaśnienia, ponieważ postępowanie opisane w art. 64a ust 1-4 prowadzone jest tylko na wniosek, natomiast postępowanie z art. 64a ust 5 może być prowadzone także z urzędu. Należy w tym miejscu przypomnieć, że w sprawie wnioskodawczyni J. D. wystąpiła z wnioskiem o likwidację, a nie legalizację przedmiotowego rowu.
W sytuacji gdy przepisy szczególne wyraźnie stanowią, w jakich wypadkach wszczyna się postępowanie z urzędu lub na wniosek, organ jest związany tymi przepisami nie tylko co do sposobu wszczęcia postępowania, lecz także innych, określonych w tych przepisach wymagań.
Wątpliwości Sądu budzi także nieprecyzyjne wskazanie podstawy prawnej kontrolowanego rozstrzygnięcia. Należy w tym miejscu przypomnieć, że przepis 64a, zawiera dwie odrębne regulacje. Z akt sprawy wynika, że organ I instancji wskazał jako podstawę rozstrzygnięcia art. 64a, nie precyzując jednostki redakcyjnej zastosowanego przepisu. Także uzasadnienie przedmiotowej decyzji tego nie precyzuje. Także organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał jedynie ogólnie treść przepisu art. 64a Prawa wodnego, także nie określając bliżej podstawy prawnej decyzji. W rezultacie nie wiadomo, na jakiej podstawie prawnej zostało oparte kontrolowane rozstrzygnięcie.
Na uwzględnienie zasługują także zawarte w skardze zarzuty dotyczące postępowania dowodowego. W szczególności organy przy ustalaniu daty powstania przedmiotowego urządzenia wodnego pominęły całkowicie znajdujące się w aktach sprawy dokumenty urzędowe w postaci pisma "Protokół i ustalenia z dnia 10 kwietnia 1986" oraz z dnia 21 grudnia 1985 r. z którego wynika, że "R.Z.S.W wykonał roboty na rowie, który wówczas nie był połączony z jeż. P. Jednak właściciele przyległych łąk dokonali połączenia rowu z jeziorem poprzez wykopanie końcowego odcinka dłg. ok. 20 m"
W przekonaniu organu odwoławczego zdecydowana większość dokumentacji, a w szczególności mapy, świadczy o tym, że rów melioracji wodnych szczegółowych RJO-1 sięgał aż do jeziora P. od początku wykonania. Powyższe przekonanie nie zwalnia jednak organu od obowiązku wyjaśnienia istotnych wątpliwości, wynikających z treści wskazanych dokumentów. Należy przypomnieć, że nie zostały wyjaśnione zasadnicze sprzeczności pomiędzy przyjętymi ustaleniami a treścią wskazanych wyżej dokumentów. W szczególności z pisma "Protokół i ustalenia z dnia 10 kwietnia 1986", zawierającego istotne ustalenia dotyczące stosunków wodnych w rejonie wsi R., gm. K. oraz treść ugody zawartej pomiędzy E. G. a S. S. wynika, że na początkowym odcinku połączenia z rowem znajduje się "sezonowy odpływ z jeziora P." Także z treści pisma z-cy Dyrektora Wydziału Rolnictwa, Gospodarki Żywnościowej i Rolnictwa Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku z dnia 21 grudnia 1985 r. z którego wynika, że "R.Z.S.W wykonał roboty na rowie, który wówczas nie był połączony z jeż.
P. Jednak właściciele przyległych łąk dokonali połączenia rowu z jeziorem poprzez wykopanie końcowego odcinka dłg. ok. 20 m". Organy w żaden sposób nie wyjaśniły sprzeczności pomiędzy treścią wskazanych dokumentów urzędowych a przyjętymi ustaleniami odnośnie charakteru i daty powstania przedmiotowego rowu.
Zgodnie z art. 80 k.p.a. organ ma obowiązek uwzględnienia całego materiału dowodowego, a nie tylko tej jego części, która pasuje do przyjętej koncepcji.
Ponadto organy dokonując ustaleń oparły się bezrefleksyjnie na mapach, w szczególności na archiwalnej mapie topograficznej w skali 1:10000 z 1965 r., arkusz 324.412., nie uwzględniając okoliczności, że na działce nr 7, obejmującej pierwotnie całe jezioro P. wskutek upływu czasu doszło do obniżenia lustra wody, w związku z czym prawdopodobne jest, że widoczny na mapie rów sięgający do granicy działki nr 7 w rzeczywistości w roku 1986 (po 20 latach) nie sięgał jeziora. Stan wód jeziora w tej dacie wynika natomiast z ustaleń zawartych w dokumencie "Protokół i ustalenia z dnia 10 kwietnia 1986".
Zgodnie z art. 107 1 i 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Obowiązkiem organu jest takie uzasadnienie decyzji, by można na jej podstawie ustalić motywy jakimi kierował się organ wydając rozstrzygnięcie. Uzasadnienie winno dawać możliwość kontroli decyzji oraz możliwość ustalenia w oparciu o jakie dowody organ poczynił swe ustalenia. Uzasadnienie decyzji obu instancji narusza także ten wymóg, co daje podstawę do ich uchylenia.
Ponadto uzasadniając odmowę wydania nakazu likwidacji przedmiotowego urządzenia wodnego Dyrektor RZGW w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji wskazał, że zgodnie z § 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 marca 1985 r. w sprawie rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego (Dz. U. z 1985 r. Nr 13 poz. 55), wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych w tym czasie nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Rozporządzenie to weszło w życie w dniu 5 kwietnia 1985 r., natomiast zostało uchylone dopiero przepisem art. 219 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2001r. Nr 115, poz. 1229), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2002 r..
Organ nie zważył jednak, że zgodnie zaś z § 2 tego rozporządzenia, jeżeli szczególne korzystanie z wód lub wykonywanie i eksploatacja urządzeń, o których mowa w § 1, może spowodować obniżenie poziomu wód poniżej stanu niezbędnego ze względów biologicznych, właściwy terenowy organ administracji państwowej o właściwości szczególnej stopnia wojewódzkiego może uzależnić dalsze korzystanie z wód od uzyskania przez zakład pozwolenia wodnoprawnego. Nie zbadano okoliczności, stwierdzonej notatka z 10 grudnia 1985 r., że wskutek wykopania połączenia rowu RJO-1 z jeziorem P. doszło do zmiany zlewni wód na przylegającym obszarze (dotychczas do jeziora O., potem do jeziora P.), co wpłynęło na stosunki wodne całej okolicy.
Jest to istotne wobec zarzutu skarżącej, że zmiana zlewni wód, a następnie nielegalne połączenie rowu RJO-1 z jeziorem P. jest szkodliwe dla jeziora, skutkuje bowiem szkodliwym dla całego systemu wodnego tego obszaru jak i ekosystemu odprowadzaniem wody z jeziora. Okoliczność obniżenia lustra wody była podnoszona przez skarżącą w trakcie całego postępowania, w szczególności wskazywała ona na szkody w gospodarstwie rybackim spowodowane wykopaniem rowu, a następnie jego pogłębieniem i likwidacją zastawki.
Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Starosty z 14 listopada 2013 r. zostały wydanie z opisanymi powyżej naruszeniami przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania i jako wadliwe winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.
Z tych też przyczyn Sąd - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił decyzje organów obu instancji.
O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), zasądzając zwrot wpisu sądowego uiszczonego od skargi w kwocie 300 zł oraz zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie w kwocie 257 zł (wynagrodzenie – 240 zł i opłata od pełnomocnictwa – 17 zł).
Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez organ pierwszej instancji, który winien uwzględnić treść powyższych rozważań Sądu przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu (które w tej sprawie wynikają wprost z treści uzasadnienia) wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.