Uzasadnienie
K. W. (dalej: "skarżący") wraz z M. W. w dniu 1 lutego 2018 r. zawarli porozumienie rodzicielskie w związku z opieką nad małoletnią córką O. (ur. [...] r.) i postanowili, że wykonywanie władzy rodzicielskiej będzie pozostawione obydwojgu rodzicom z prawem współdecydowania o istotnych sprawach dotyczących ich córki. Jednocześnie ustalili, że miejscem zamieszkania małoletniej będzie każdoczesne miejsce zamieszkania matki (meldunek stały) oraz ojca (meldunek czasowy). Określili też, że córka będzie przebywać w miejscu zamieszkania matki w pierwszy i trzeci tydzień miesiąca od piątku po zakończeniu zajęć szkolnych przez małoletnią do kolejnego piątku rano przed rozpoczęciem zajęć szkolnych; w latach nieparzystych w pierwszy drugi dzień Świąt Wielkanocnych; w latach parzystych w pierwszy i drugi dzień Świąt Bożego Narodzenia; w pierwszym miesiącu wakacji w latach nieparzystych od dnia 1 lipca od godz. 9:00 do dnia 15 lipca do godz. 19:00, w drugim miesiącu wakacji od dnia 1 sierpnia od godz. 9:00 do dnia 15 sierpnia do godz. 19:00, a w latach parzystych na odwrót; w pierwszym tygodniu ferii zimowych w latach nieparzystych, a w drugim tygodniu ferii zimowych w latach parzystych; w dniach 1 czerwca (Dzień Dziecka) w latach parzystych i 6 grudnia (Mikołaj) w latach nieparzystych i na odwrót; każdorazowo Dzień Dziadka w latach parzystych, Dzień Babci w latach nieparzystych i na odwrót.
Sąd Okręgowy w K. wyrokiem z dnia [...] o sygn. akt [...] rozwiązał przez rozwód małżeństwo skarżącego i M. W. (pkt 1); wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem stron pozostawił obojgu rodzicom, przy czym ustalił, że miejscem zamieszkania małoletniej jest każdoczesne miejsce zamieszkania matki (pkt 2); nie orzekł o kontaktach stron z małoletnią córką (pkt 3); kosztami utrzymania i wychowania małoletniej córki stron obciążył oboje rodziców w częściach równych (pkt 4).
Prezydent Miasta S. (dalej: "organ I instancji") decyzją z dnia 10 marca 2020 r., nr [...], na skutek rozpoznania wniosku skarżącego z dnia 3 lipca 2019 r., odmówił przyznania mu prawa do świadczenia wychowawczego na córkę na okres świadczeniowy 2019/2021, ponieważ nie spełnił warunku wynikającego z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2134, obecnie t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1577, dalej: "ustawa"), gdyż jak wynika z wyroku rozwodowego oraz porozumienia rodzicielskiego miejscem zamieszkania jego dziecka jest każdoczesne miejsce zamieszkania matki. Nadto, w wyroku tym nie orzeczono o opiece naprzemiennej nad dzieckiem ani też o kontaktach z nim.
Na skutek odwołania wniesionego przez skarżącego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach (dalej: "SKO") decyzją z dnia 15 kwietnia 2020 r., nr SKO.PSŚ/41.5/808/2020/4589/JG, uchyliło decyzję organu I instancji z dnia 10 marca 2020 r. i orzekło o przyznaniu skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na córkę w wysokości 250 zł miesięcznie na okres od 1 lipca 2019r. do dnia 31 maja 2021 r.
Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2021 r. SKO z urzędu wszczęło postępowanie w sprawie odwołania od decyzji organu I instancji z dnia 10 marca 2020 r., bowiem ustalono, iż matce dziecka informacją Prezydenta Miasta S. z dnia 20 września 2019 r., nr [...], zostało przyznane świadczenie wychowawcze na okres od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia 31 maja 2021 r. w wysokości 500 zł. W ocenie SKO, fakt ten stanowił nową okoliczność faktyczną istniejącą w dniu wydania decyzji organu I instancji ważną dla rozstrzygnięcia sprawy związanej z wniesionym przez skarżącego odwołaniem.
SKO decyzją z dnia 25 maja 2022 r., nr SKO.PSŚ/41.5/160/2021/0/PM, działając na podstawie art. 151 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, dalej: "k.p.a."), uchyliło decyzję własną z dnia 15 kwietnia 2020 r. oraz utrzymało w mocy decyzję organu I instancji z dnia 10 marca 2020 r. W uzasadnieniu Kolegium zaznaczyło, że zgodnie z treścią porozumienia rodzicielskiego miejscem zamieszkania córki skarżącego będzie każdoczesne miejsce zamieszkania matki dziecka (meldunek stały) i skarżącego (meldunek czasowy). W treści tego porozumienia ustalono, że małoletnia będzie przebywać w miejscu zamieszkania matki w konkretnie określonych terminach. Tymczasem, idea opieki naprzemiennej sprowadza się do faktu, iż sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę i w tych okresach każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie na dziecko objęte opieką naprzemienną.
Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. W wyroku rozwodowym nie orzeczono o opiece naprzemiennej, jak też nie istnieje oprócz tego wyroku żaden dokument zatwierdzający opiekę naprzemienną przez sąd. Porozumienie rodzicielskie z dnia 1 lutego 2018 r. dotyczące wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnią zostało zawarte przed wyrokiem orzekającym rozwód, a fakt wykonywania władzy rodzicielskiej nie został zatwierdzony przez sąd i nie może z tego powodu wywoływać skutków prawnych. Nie zostało również zawarte porozumienie po wyroku rozwodowym, a wynikałoby z niego, iż córka skarżącego znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach.
Sąd uregulował zakres opieki nad małoletnią, a matce dziecka przyznano prawo do świadczenia wychowawczego na ich córkę. Stąd też SKO nie było uprawnione do przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego.
Pismem z dnia 30 maja 2022 r. skarżący złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W uzasadnieniu wskazał, że podpisane w dniu 1 lutego 2018 r. porozumienie, przedłożone przed sądem rodzinnym w dniu wydania wyroku rozwodowego, było warunkiem koniecznym do sprawowania władzy rodzicielskiej nad małoletnią w częściach równych, a co za tym idzie kosztami utrzymania i wychowania małoletniej córki obciąża w częściach równych oboje rodziców. Podpisane przez nich porozumienie rodzicielskie wypełnia jego zdaniem zakres pieczy i opieki naprzemiennej. Zaakcentował również, że w sprawie nie przeprowadzono wywiadu środowiskowego, mimo że o niego wnioskował.
Powyższy wniosek został uzupełniony przez skarżącego pismem z dnia 7 lipca 2022 r., poprzez przedłożenie kopii wyroku rozwodowego i porozumienia rodzicielskiego. Porozumienie rodzicielskie zostało podpisane w dniu 1 lutego 2018 r. i od tego dnia skarżący wraz z matką dziecka stosowali się do jego postanowień. Sytuacja zmieniła się w dniu 26 marca 2021 r., gdyż w związku ze sprawą o wydanie zarządzeń opiekuńczych małoletnia córka przebywa tylko u skarżącego.
SKO decyzją z dnia 25 lipca 2022 r., nr SKO.PSŚ/41.5/1649/2022/8372, utrzymało w mocy własną decyzję z dnia 25 maja 2022 r. Zaznaczyło, że kluczowym w niniejszej sprawie było ustalenie czy skarżący wraz z matką córki sprawowali opiekę naprzemienną. Jest to instytucja prawa rodzinnego, która została wprowadzona do polskiego systemu prawnego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, która weszła w życie w dniu 29 sierpnia 2015 r. Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t. jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1359, dalej: "k.r.i.o.") nie używa dosłownie pojęcia pieczy naprzemiennej, ale można się jej dopatrywać w art. 58 § 1a k.r.i.o., który stanowi m.in., że sąd rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem.
Ponadto, do kodeksu postępowania cywilnego wprowadzono przepisy, które dają możliwość mieszkania dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Idea opieki naprzemiennej sprowadza się do faktu, iż sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o plan wychowawczy. W tych okresach, na podstawie ustawy, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienną. Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. W wyroku rozwodowym sąd nie orzekł o kontaktach stron z małoletnią córką, a kosztami utrzymania i wychowywania małoletniej obciążył oboje rodziców w równych częściach.
Nie istnieje oprócz wyroku rozwodowego żaden dokument zatwierdzający opiekę naprzemienną przez sąd. Jednak w ocenie SKO, mimo że porozumienie rodzicielskie stanowi o wykonywaniu władzy rodzicielskiej, to jednak zostało ono zawarte przed wydaniem wyroku rozwodowego, w którym postanowiono także o wykonywaniu władzy rodzicielskiej. Stąd też nie może ono wywoływać skutków prawnych. Nadto, nie zostało zawarte po wydaniu wyroku rozwodowego porozumienie potwierdzające wykonywanie opieki naprzemiennej. Sam sąd uregulował zakres opieki nad małoletnią, a matce dziecka przed wydaniem decyzji SKO przyznano już świadczenie wychowawcze w okresie świadczeniowym 2019/2021 w kwocie 500 zł., stąd też zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2022 r. skarżący złożył skargę na powyższą decyzję SKO z dnia 25 maja 2022 r. i zarzucił jej naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które uzasadnia wznowienie postępowania administracyjnego, dlatego wniósł o jej uchylenie w całości. W uzasadnieniu podał, że porozumienie rodzicielskie może być również zawarte przez rodziców w trakcie postępowania o rozwód. Wówczas małżonkowie mogą skorzystać z postępowania mediacyjnego i podjąć rozmowy mające na celu uzgodnienie treści takiego porozumienia rodzicielskiego, następnie przedłożenia go w sądzie, który może, ale nie musi transponować go do wyroku rozwodowego. Jeśli natomiast rodzice nie przedstawiają takiego porozumienia, to wówczas sąd będzie rozstrzygał w tej kwestii na podstawie art. 58 § 1 k.r.i.o.
Natomiast zgodnie z art. 58 § 1b k.r.i.o. na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Zaakcentował też, że zawarte w dniu 1 lutego 2018 r. porozumienie rodzicielskie jest równoprawnym dowodem, który jest pomocny w podjęciu decyzji i dlatego stanowi część materiału dowodowego oraz nadmienił, że zwracał się o przeprowadzenie wywiadu środowiskowego, co jednak nigdy nie nastąpiło.
Pismem z dnia 22 września 2022 r. SKO złożyło odpowiedź na skargę i wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Skarżący pismem z dnia 24 października 2022 r. zaznaczył, że małoletnia córka w okresie świadczeniowym 2019/2021 została częściowo pozbawiona świadczenia wychowawczego. Jednocześnie przedłożył kopię z protokołu z rozprawy z dnia [...] o sygn. akt [...].
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 259, dalej: "p.p.s.a.") wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.
Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym, z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a., tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.
Dokonana na podstawie powyższych kryteriów kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że odpowiada ona prawu.
Ocenie Sądu została poddana decyzja SKO z dnia 25 lipca 2022 r., utrzymująca w mocy decyzję SKO z dnia 25 maja 2022 r. o uchyleniu decyzji tego organu z dnia 15 kwietnia 2020 r., nr SKO.PSŚ/41.5/808/2020/4589/JG, oraz o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji z dnia 10 marca 2020 r., nr [...], w sprawie odmowy przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na małoletnią córkę, na okres świadczeniowy 2019/2021.
Decyzja zaskarżona została wydana w ramach postępowania nadzwyczajnego, tj. w wyniku wznowienia postępowania, na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. Na jego mocy organ administracji publicznej, o którym mowa w art. 150, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której uchyla decyzję dotychczasową, gdyż stwierdził istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a, art. 145aa lub art. 145b, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. Nadto, postępowanie objęte zaskarżoną decyzją zostało wszczęte przez SKO z urzędu z uwagi na pojawienie się nowych okoliczności faktycznych istniejących w dniu wydania decyzji, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w związku z wniesionym odwołaniem, a nieznanych SKO jako organowi odwoławczemu, który wydał decyzję (informacja z dnia 20 września 2019r., nr [...], którą przyznano matce córki skarżącego świadczenie wychowawcze, na okres od 1 lipca 2019 r. do dnia 31 maja 2021 r. w wysokości 500 zł. miesięcznie), tj. z uwagi na okoliczność wynikającą z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.
W tym miejscu zaznaczyć przyjdzie, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową stwarzającą prawną możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją administracyjną ostateczną, jeżeli postępowanie, w którym ją podjęto, było dotknięte wadliwością. Skoro, instytucja ta stanowi odstępstwo od wyrażonej w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych, wadliwość ta musi mieć charakter kwalifikowany, a jej rodzaje zostały wyczerpująco wyliczone w przepisach prawa procesowego. Nadmienić przy tym należy, że wynikająca z art. 16 k.p.a. zasada trwałości decyzji ostatecznych ma podstawowe znaczenie dla stabilizacji opartych na decyzji skutków prawnych. Formalna strona zasady ogólnej trwałości decyzji ostatecznej wyraża się w tym, że decyzje te obowiązują tak długo, dopóki nie zostaną uchylone lub zmienione przez nową decyzję opartą na odpowiednim przepisie prawnym.
Art. 16 § 1 k.p.a. przewiduje możliwość wzruszenia decyzji ostatecznej, ale jedynie w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie nadzwyczajnym, w tym w trybie wznowienia postępowania. Jest to zatem instytucja szczególna stanowiąca wyjątek od zasady trwałości decyzji, stąd też wykładnia przepisów określających warunki wznowienia musi być ścisła (por. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt II GSK 889/09).
Odnosząc się natomiast do podstawy prawnej wznowienia niniejszego postępowania (art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.) zaznaczyć należy, że na tej podstawie wznawia się postępowanie, gdy spełnione zostaną przesłanki: ujawnione okoliczności faktyczne lub dowody istotne dla sprawy są nowe. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno okoliczności lub dowody nowo odkryte, jak również po raz pierwszy zgłoszone przez stronę o ile są dla sprawy istotne. Zatem muszą dotyczyć przedmiotu sprawy oraz mieć wpływ na zmianę decyzji w kwestiach zasadniczych, jak też muszą istnieć w dniu wydania decyzji ostatecznej oraz nie były znane organowi, który wydał decyzję.
Należy przy tym podkreślić, że wszczęcie postępowania w trybie wznowienia rozpoczyna nowe postępowanie administracyjne w stosunku do postępowania zwykłego, a zatem w odniesieniu do przepisów prawa materialnego zasadą jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium postępowania zwykłego (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wolters Kluwer 2011 wydanie 4, str. 892).
Zaznaczyć przy tym należy także, że organ w pierwszej fazie takiego postępowania obowiązany jest badać względy formalne postępowania, a dopiero kolejno, po ustaleniu podstawy wznowienia dokonuje merytorycznej oceny i bada wpływ zaistniałej podstawy wznowienia na rozstrzygnięcie sprawy. Celem takiego postępowania jest zatem ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami, a w razie stwierdzenia określonej wadliwości decyzji dotychczasowej doprowadzenie do jej uchylenia i wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy albo stwierdzenie, że decyzja dotychczasowa wydana została z określonym naruszeniem prawa (art. 151 § 1 pkt 1 i 2 i § 2 k.p.a.).
Analizując treść uzasadnienia decyzji SKO, wydanej w wyniku wznowienia postępowania, za nowy dowód i nową okoliczność faktyczną uznano to, iż matce dziecko przyznano jako pierwszej świadczenie wychowawcze w pełnej wysokości. Stąd też istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii czy do przyznania świadczenia wychowawczego zwrot "opieka naprzemienna" musi wprost wynikać z wyroku sądu lub z innego dokumentu zatwierdzonego przez sąd, czy też fakt sprawowania takiej opieki może wynikać z ustaleń organu.
Na mocy art. 4 ust. 2 pkt 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, a zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a. Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 2a ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że ostatnim dokumentem stanowiącym o opiece nad dzieckiem jest wyrok rozwodowy, w którym sąd wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem stron pozostawił obojgu rodzicom, przy czym ustalił, że miejscem zamieszkania małoletniej jest każdoczesne miejsce zamieszkania matki. Jednocześnie sąd nie orzekł o kontaktach stron z małoletnią córką oraz kosztami utrzymania i wychowania małoletniej córki stron obciążył oboje rodziców w częściach równych. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że przed wydaniem tego wyroku strony zawarły porozumienie rodzicielskie w ramach, którego podzieliły czas opieki nad dzieckiem między siebie w porównywalnych okresach. Jednakże porozumienie to nie zostało zatwierdzone przez sąd, ani w formie postanowienia, ani też nie zostało ujęte w protokole z rozprawy rozwodowej. Bez wpływu na wydane rozstrzygnięcie pozostaje także podana przez skarżącego okoliczność faktycznego, samodzielnego sprawowania opieki nad dzieckiem w związku z trwającym postępowaniem w sprawie zarządzeń opiekuńczych.
Wskazać także należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 lutego 2022 r., sygn. akt I OSK 844/20, stwierdził, że skoro cechą istotną pozwalającą na przyznanie podzielonego świadczenia wychowawczego zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy jest legitymowanie się orzeczeniem sądu określającym, że opieka sprawowana przez rozwiedzionych rodziców ma charakter opieki naprzemiennej, to brak takiego orzeczenia wyklucza możliwość przyznania podzielonego świadczenia wychowawczego na podstawie art. 5 ust. 2a ustawy. Odmowa przyznania świadczenia podzielonego w sytuacji, gdy nie zaszły przesłanki umożliwiające dokonanie tego zabiegu, nie nosi zatem znamion dyskryminacji bądź nierównego traktowania. W uzasadnieniu NSA rozszerzył swoją argumentację podając, że oczywiście błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, gdy zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu.
Kwestię tę trzeba oceniać z uwzględnieniem cech i celów tej instytucji, przy wykorzystaniu odpowiednich metod wykładni. Należy uwzględniać wyłącznie orzeczenia czy ugody, które określają reguły sprawowania opieki nad dziećmi przez rodziców żyjących w rozłączeniu, bo generalnie one tylko stanowią o opiece naprzemiennej. Dowodem w zakresie zaistnienia opieki naprzemiennej może być odpis orzeczenia sądu powszechnego bądź protokołu rozprawy z utrwaloną w nim ugodą, zawartą przed sądem opiekuńczym czy ugodą zawartą w postępowaniu mediacyjnym. W sytuacji, gdy nie zawierają one stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru zawartych tamże zapisów dla zobrazowania i wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" w konkretnej sprawie.
W świetle tego zaakcentować należy, że skarżący wraz z matką dziecka choćby w części okresu świadczeniowego 2019/2021 sprawowali nad swoim dzieckiem opiekę naprzemienną, to jednak porozumienie, na podstawie którego realizowali takie działania, stanowiło jedynie ich oświadczenia woli niepotwierdzone przez sąd. Zatem niewątpliwie ostatnim dokumentem stanowiącym o opiece nad dzieckiem jest wyrok rozwodowy, w którym nie określono jak opieka ta miałaby być sprawowana. Nadto, nie jest rolą organów administracji publicznej ani sądu administracyjnego ustalanie okoliczności związanych z pozostawaniem dziecka pod opieką naprzemienną (wyrok NSA z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt I OSK 395/21, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 5 kwietnia 2022r., sygn. akt II SA/Rz 1895/21). Organy administracji publicznej dokonują bowiem przy tym wyłącznie analizy orzeczenia sądu (ugody), które jest jedynym dowodem na okoliczność istnienia opieki naprzemiennej.
Nie ma jednak znaczenia, czy w wyrzeczeniu wyroku użyte zostało określenie "opieka naprzemienna", gdyż nadal nie występuje ono ani w przepisach k.r.i.o. ani w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: "k.p.c."; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt III SA/Kr 1555/21). Brak jest nadto jakiegokolwiek uprawnienia po stronie organów, do badania faktu istnienia opieki naprzemiennej w drodze np. wywiadu środowiskowego. Taką możliwość organy uzyskują dopiero w chwili powstania zbiegu prawa do przedmiotowego świadczenia, do jakiego nie doszło w niniejszej sprawie, gdyż nie istnieje dokument sądowy potwierdzający fakt sprawowania opieki naprzemiennej wyrzeczonej wprost lub możliwej do wyinterpretowania.
Orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej (czego przejawem jest postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie na mocy art. 355 § 1 k.p.c.), jak i ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym, która po jej zatwierdzeniu ma moc ugody sądowej (art. 18315 § 1 k.p.c.). Ugoda sądowa wywołuje podwójny skutek - likwiduje spór sądowy i kształtuje na gruncie materialnoprawnym stosunki między stronami - nadaje się do wykonania (stanowi tytuł egzekucyjny (art. 777 § 1 pkt 1 k.p.c.) i w tym znaczeniu zrównana jest z prawomocnym wyrokiem sądowym (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2423/17). Stąd też opiekę naprzemienną konstytuują trzy elementy: rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu, w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu (ugoda zatwierdzona przez sąd lub jej potwierdzenie w protokole z rozprawy), a opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością.
W tym miejscu Sąd wyjaśnia, że w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. o sygn. akt I OSK 1674/17, w którym wyjaśniono, że pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062). Skoro, pojęcie to nie jest zdefiniowane przez prawo, to za prawidłowe wypada uznać próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 149/17).
Podsumowując, nową okolicznością faktyczną istniejącą w dniu wydania decyzji, istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a nieznaną SKO w dniu wydania decyzji, jest to, że matce dziecka przyznano już świadczenie wychowawcze, zgodnie z ostatnim dokumentem sądowym jaki stanowi o opiece nad dzieckiem. Sąd orzekający rozwód skarżącego i matki dziecka w jego pkt 3 postanowił nie orzekać o kontaktach stron z małoletnią, lecz jednak postanowił, że miejscem zamieszkania dziecka będzie każdoczesne miejsce zamieszkania matki dziecka (pkt 2). Wobec tego to matka dziecka, zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ustawy jest uprawniona do pobrania świadczenia wychowawczego na wspólne dziecko stron. Sytuacja zmieni się, gdy pojawi się dokument stanowiący o opiece naprzemiennej w formie powyżej opisanej.
Na marginesie Sąd wskazuje także, że Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt I OPS 1/21, odmówił podjęcia uchwały na pytanie "Czy w świetle art. 5 ust. 2a ustawy, w przypadku opieki naprzemiennej nad dzieckiem, warunkiem przyznania świadczenia wychowawczego rodzicowi jest orzeczenie sądu rodzinnego o opiece naprzemiennej czy też wystarczające jest ustalenie faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach?". W uzasadnieniu NSA wskazał, że przyjmując, iż zarysowana linia orzecznicza opiera się o dwa stanowiska- w pierwszym przypadku koniecznym jest orzeczenie o opiece naprzemiennej (element konieczny), natomiast w drugim elementem wystarczającym jest stan faktyczny polegający na naprzemiennym wykonywaniu tej czynności. Druga z koncepcji pozwala założyć, że przesłanka opieki naprzemiennej byłaby ustalana mimo braku wyraźnych rozstrzygnięć sądu powszechnego w przedmiocie tej opieki, w sytuacji milczenia sądu w tej sprawie, czy wręcz braku jakichkolwiek orzeczeń.
NSA podał, że wnioskodawca pytania nie dostarczył przykładów sądów administracyjnych, w których wyrażone byłoby stanowisko odpowiadające twierdzeniu, że jeżeli rozwiedzeni rodzice, żyjący w separacji lub rozłączeniu, w równym zakresie sprawują faktyczną opiekę nad dzieckiem, to uznanie faktu sprawowania opieki naprzemiennej nie musi wynikać z orzeczenia sądu lub ugody mającej moc wyroku sądowego, ale może podlegać interpretacji organu i sądu administracyjnego. Wobec powyższych rozważań stwierdzić przyjdzie, że zarzuty skargi nie znalazły podstaw.
Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. Dodać jeszcze należy, że sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 119 pkt 2 w zw. z art. 120 p.p.s.a., a powołane wyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl