Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] roku na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 roku, nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) nakazał J. S., właścicielce nieruchomości nr ewid. [...] rozbiórkę ogrodzenia, zlokalizowanego na wyżej wymienionej działce, od strony drogi powiatowej nr [...], w M., gmina N. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła J. S. Twierdziła, że obecne ogrodzenie znajduje się w tej samej linii od lat 40-tych. W roku 2008 konserwacji (remontu) ogrodzenia dokonał jej syn. Remont dotyczył ogrodzenia "drugiego" wykonanego przez ojca skarżącej, a które było murowane na podmurówce, posiadało betonowe słupki i metalowe przęsła. Prace syna polegały na obłożeniu klinkierem elementów murowanych i wymianie skorodowanych przęseł. Podniosła także, że działka nr [...] została przywrócona do całości (jej) działki decyzją Starosty [...] z dnia [...] roku.
Zdaniem skarżącej legalizacji spornego ogrodzenia nie wyklucza plan miejscowy z [...] roku bowiem jego zapisy mogą mieć zastosowanie do ogrodzeń usytuowanych przy drogach i wykonanych po dacie podjęcia uchwały w sprawie planu miejscowego. Stwierdziła także, że brak jest podstaw do nieprzeprowadzenia legalizacji ogrodzenia z uwagi na naruszenie warunków technicznych. Zdaniem odwołującej się ogrodzenie nie utraciło stabilności, a jego przymocowanie w czterech miejscach (dwoma pasami i dwoma liniami) wykonano wyłącznie z uwagi na zniszczenie skarpy przez PZD. Odwołująca się podniosła, że problemem w sprawie "jest zniszczony pas drogowy/skarpa poprzez podcięcie pasa drogowego w [...] roku w trakcie remontu drogi".
Nadto wskazała na budowę światłowodów, co połączone było z przecięciem skarpy głębokimi wykopami i wreszcie powódź. Jej zdaniem konieczna jest odbudowa skarpy, a nie rozbiórka jej ogrodzenia. W konsekwencji odwołująca się wniosła "o oddalenie w całości decyzji w sprawie rozbiórki ogrodzenia".
[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] roku – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa – utrzymał w mocy w całości decyzję organu I instancji. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że prace przy ogrodzeniu (dokonane w 2008 roku lub w 2010 roku) organ ten uznał za budowę ogrodzenia (jego odbudowę). Wykonane roboty budowlane nie polegały jedynie na wymianie niektórych elementów ogrodzenia czy poprawie ich stanu technicznego, ale miały szerszy zakres mieszczący się w pojęciu odbudowy obiektu budowlanego. Nie można bowiem uznać za remont robót budowlanych polegających na rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego i budowie nowego obiektu, nawet jeśli budowa polega na odbudowie obiektu w tym samym miejscu i odpowiadającego gabarytami obiektowi pierwotnemu (tu wskazano wyrok NSA sygn. akt SA/Bk 852/00 i wyrok wydany w sprawie sygn. akt II OSK 814/08).
Nie budzi wątpliwości w sprawie, że budowa ogrodzeń od strony drogi publicznej wymaga zgłoszenia, którego odwołująca się nie posiadała.
Zaakceptował także organ odwoławczy odmowę przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego z uwagi na zapisy planu miejscowego z [...] roku oraz sprzeczność z § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych (...). Zgodnie z tym przepisem (§ 41 ust.1) ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, a przedmiotowe ogrodzenie stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi, jak również pobliskich obiektów. Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowe ogrodzenie narusza przepisy techniczno-budowlane i dlatego nie może zostać objęte procedurą legalizacyjną.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca J. S. domagała się uchylenia decyzji Wojewody [...] z dnia [...] roku oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] roku. Skarżąca kierując pod adresem organu odwoławczego zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego wskazała (w uzasadnieniu), że doszło przy spornym ogrodzeniu do robót budowlanych mających charakter remontu, a nie budowy.
Podkreśliła, że w świetle art. 49 b ust. 2 legalizacja (przy założeniu, że samowola nastąpiła) jest dopuszczalna. Sporne ogrodzenie jest bowiem zgodne z planem miejscowym i nie narusza § 41 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (zagrożenie powoduje osuwająca się skarpa). Podała także, że ogrodzenie przebiega wzdłuż granicy działki [...], a nieruchomość skarżącej składa się z działek [...] (graniczącej z drogą publiczną) i [...]. Zdaniem skarżącej organ administracji pominął całkowicie okoliczność, że z przyczyn niezależnych do skarżącej doszło do naruszenia skarpy drogowej.
Z kolei wskazując na wątpliwości dotyczące zakresu robót budowlanych dotyczących ogrodzenia, a w związku z tym kwalifikacji tych robót skarżąca uznała, że koniecznym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zakresu wykonanych robót.
Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez m. in. kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia legalności to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego.
Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 roku, poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej ppsa) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.
Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana z naruszeniem prawa procesowego, a to art. 7, 77, 80 kpa oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, a także prawa materialnego – art. 49 b ustawy Prawo budowlane.
Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję organu I instancji, która to decyzja została wydana na podstawie art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego i nakazywała J. S., jako właścicielce nieruchomości, obejmującej działkę nr [...] rozbiórkę ogrodzenia zlokalizowanego na tej działce, od strony drogi powiatowej nr [...], w M. Utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy decyzji organu I instancji świadczy o podzieleniu stanowiska wyrażonego przez organ I instancji.
Budowa ogrodzeń stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego nie wymaga pozwolenia na budowę. Jednakże budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń w wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Z kolei konsekwencją budowy (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia jest nakaz rozbiórki o którym mowa w art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego. Nakaz rozbiórki o którym mowa w art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego winien jednak być poprzedzony postępowaniem legalizacyjnym o którym mowa w art. 49 b ust. 2 lub w sposób wyraźny wskazaniem z jakiego powodu takiego postępowania organ orzekający nie przeprowadził.
Z powyższych przepisów wynika, że budowa ogrodzenia od strony dróg wymaga zawsze zgłoszenia, a konsekwencją jego braku (jak w niniejszej sprawie) jest decyzja o której mowa w art. 49 b Prawa budowlanego.
W celu wydania decyzji z art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego należało więc ustalić, że obiekt budowlany (tu ogrodzenie) został zrealizowany bez zgłoszenia w sytuacji gdy było ono wymagane prawem (art. 30 ust. 1 pkt 3) po wcześniejszym wykluczeniu legalizacji tego obiektu (art. 49 b ust. 3).
W sprawie sporne było czy przedmiotowe ogrodzenie było jedynie remontowane (w roku 2008 lub 2010) czy też roboty budowlane związane z tym ogrodzeniem były budową. Definicja budowy zawarta jest w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego i należy przez nią rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Natomiast przez remont – zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego – należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Wydaje się poza sporem, że przedmiotowe ogrodzenie stanowiło obiekt budowlany, a nie urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego.
W świetle definicji art. 3 pkt 6 i pkt 8 Prawa budowlanego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w zaskarżonej decyzji, że doszło w sprawie do budowy nowego ogrodzenia w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, a nie jego remontu. Sporne ogrodzenie bowiem powstało na ścianie fundamentowej o szerokości 38 cm2 adekwatnie do gabarytów filarów 38 cm x 38 cm, natomiast ścianka ogrodzenia między filarami wykonana została z cegieł klinkierowych (szerokość dwóch cegieł wraz ze spoiną około 25 cm). Oznacza to, że wykonane roboty budowlane nie polegały jedynie na wymianie niektórych elementów ogrodzenia, ale miały szerszy zakres mieszczący się w pojęciu odbudowy obiektu budowlanego.
Jednakże ustalenie, że doszło do odbudowy ogrodzenia nie przesądza jeszcze o możliwości zastosowania do tego ogrodzenia art. 49 b Prawa budowlanego. Należy bowiem ustalić, że na budowę takiego ogrodzenia było wymagane zgłoszenie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 zgłoszenia wymaga jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych (...). Zdaniem składu orzekającego (mimo rozbieżności w tym zakresie orzecznictwa) drogi o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego to drogi publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t.j. Dz. U. 2007.
- 19. 115 ze zm.).
Zgodnie z tą ustawą przez drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogami, obiektami i wszystkimi urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych).
Skoro art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wymaga zgłoszenia budowy ogrodzenia od strony dróg to zdaniem składu orzekającego ogrodzenie wymagające zgłoszenia winno się znajdować w linii oddzielającej drogę od działki inwestora.
Inne rozumienie pojęcia "od strony dróg" byłoby bowiem całkiem nieokreślone i stwarzałoby po stronie inwestora obowiązek zgłoszenia budowy ogrodzenia, nawet w sytuacji gdy od drogi dzieli inwestycję inna działka bezpośrednio do niej przylegająca. Budowa ogrodzenia w takiej sytuacji byłaby bowiem budowa od strony drogi.
Powyższe oznacza, że zastosowanie art. 49 b wymaga ustalenia, że doszło do budowy obiektu budowlanego, na którą to budowę było wymagane zgłoszenie, bez takiego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (co nie dotyczy niniejszej sprawy).
Właśnie wątpliwości Sądu czy budowa spornego ogrodzenia wymagała zgłoszenia stały się podstawą uchylenia decyzji organów obu instancji.
Wątpliwości tych nie rozwiewają akta postępowania administracyjnego, a podbudowane one zostały mapą dołączoną do karty dokumentacyjnej osuwiska (k.
- 20) tzn. szkic (mapa), kontrolą przeprowadzoną w dniu 20 sierpnia 2013 roku, która dotyczyła działki [...] i twierdzeniami skarżącej.
Otóż według tych twierdzeń działkę [...] od drogi publicznej (powiatowej) nr [...], dzieli działka [...], która została skarżącej przywrócona decyzją Starosty [...] z dnia [...] roku, ostatecznie w dniu [...] roku (k. 18). Sporne ogrodzenie znajduje się natomiast w granicy działek [...] i [...].
W związku z powyższym organy w sprawie nie ustaliły czy na budowę takiego ogrodzenia – stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wymagane było zgłoszenie. Konsekwencją jest uznanie przez Sąd, że decyzje organów obu instancji wydane w oparciu o art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego były co najmniej przedwczesne.
W postępowaniu ponownym organ I instancji powinien więc ustalić usytuowanie spornego ogrodzenia i rozstrzygnąć czy jego budowa wymagała zgłoszenia.
Dopiero bowiem w przypadku ustalenia, że budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia organ jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania przewidzianego art. 49 b.
Organy orzekające winny też mieć na uwadze, że wydanie decyzji z art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego powinno być poprzedzone postępowaniem legalizacyjnym, o którym mowa w art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego. Sąd podziela stanowisko organów, że dopiero po stwierdzeniu przez nie, że budowa o której mowa w art. 49 b ust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (...) oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, organy podejmują działania o których mowa w art. 49 b ust. 2 pkt 1, 2, 3 i nast.
Jeżeli więc w sprawie dojdzie do ustalenia, że spełnione zostały wymagania dla zastosowania art. 49 b ust. 1 organy – przed wydaniem nakazu przewidzianego tym przepisem – są zobowiązane do podjęcia działań o których mowa w art. 49 b ust. 2.
W związku z tym w świetle § 6 ust. 2 pkt 1d, § 7 ust. 2 pkt 1d oraz § 9 ust. 2 pkt 2f obowiązującego na spornym terenie planu zagospodarowania przestrzennego (z [...] roku) dopuszczających budowę ogrodzeń od strony drogi (...) z cofniętymi bramami wjazdowymi na odległość minimum 3 m organ jeszcze raz, przy uwzględnieniu powyższego stanowiska sądu, będzie zobowiązany do ustalenia czy budowa spornego ogrodzenia narusza plan miejscowy.
Natomiast Sąd podziela stanowisko organów orzekających, że sporne ogrodzenie narusza rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku, a mianowicie jego § 41 ust.
1. Nie ma przy tym w ocenie Sądu znaczenia, czy za stan ogrodzenia odpowiedzialność ponosi skarżąca czy też inne osoby. Decyzja z art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego mogłaby zostać skierowana (w okolicznościach sprawy) wyłącznie do skarżącej.
Sąd pragnie jeszcze podkreślić, że jego rozważania dotyczące zgodności inwestycji z planem oraz naruszenie przez tą inwestycję § 41 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 roku, dotyczą wyłącznie sytuacji gdy organy ustalą, że spełnione są przesłanki z art. 49 b ust. 1.
Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera a i c w związku z art. 135 i 152 ppsa orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ppsa (wpis – 500 zł).
sw