Uzasadnienie
Przedmiotem toczącego się od 2005 r. postępowania była sprawa odstępstw dokonywanych przez W. D. (dalej też jako skarżący lub inwestor) przy realizacji rozbudowy budynku mieszkalnego na działce nr 1 w granicy z działką nr 2 w R. prowadzonej w oparciu o ostateczne pozwolenie na budowę Wójta Gminy R. z dnia [...]r. znak: [...]. Wydane w toku tego postępowania decyzje były już wcześniej przedmiotem kontroli tut. Sądu w sprawach zakończonych prawomocnymi wyrokami: sygn. akt II SA/Gl 317/08 z dnia 4 września 2008 r., sygn. akt II SA/Gl 1883/13 z dnia 8 maja 2014 r. i sygn. akt II SA/Gl 930/16 z dnia 2 grudnia 2016 r. W ostatnim z tych wyroków przedstawiono przy tym szczegółowo przebieg prowadzonego postępowania legalizacyjnego do czasu wydania objętej skargą w tej sprawie kasatoryjnej decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej jako ŚWINB) z dnia [...] r. nr [...].
Z akt sprawy wynika, że postępowanie legalizacyjne w części dotyczącej doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami usytuowanej w granicy ściany szczytowej rozbudowywanego budynku, której to części postępowania dotyczył pierwszy z w/w wyroków tut. Sądu zostało zakończone ostateczną decyzją ŚWINB z dnia [...] r. znak: [...], którą organ ten nakazał skarżącemu doprowadzenie wykonanej ściany szczytowej objętego postępowaniem budynku do stanu zgodnego z prawem, poprzez wykonanie jej zgodnie z § 235 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, zwanego dalej rozporządzeniem lub rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych). Skarga inwestora od tej decyzji została bowiem odrzucona prawomocnym postanowieniem tut. Sądu z dnia 12 maja 2008 r. sygn. akt II SA/Gl 4004/08.
Przedmiotem dalszego postępowania, zapadłe w toku którego decyzje były przedmiotem kontroli sądowej w w/w wyrokach tut. Sądu z dnia 8 maja 2014 r. i z dnia 2 grudnia 2016 r., była ta część robót budowlanych, która dotyczyła objętej w/w pozwoleniem na budowę z dnia [...] r., dobudowy pomieszczenia gospodarczego (garażu) wraz z wykonanym na jego stropie zadaszonym tarasem, który to budynek od strony północnej został zrealizowany w granicy z działką nr 2. Odnośnie tej dobudowy w oparciu o przedłożony przez inwestora projekt budowlany i przeprowadzoną kontrolę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. (dalej jako PINB) ustalił, że inwestor wykonał zadaszenie przedmiotowego tarasu niezgodnie z tym projektem, gdyż projekt przewidywał wykonanie zadaszenia z blachy trapezowej, a nie z płyt falistych z przeźroczystego tworzywa sztucznego. Z uwagi na nieokreślone parametry techniczne użytych do zadaszenia tarasu płyt zachodziła uzasadniona obawa, że zastosowane pokrycie nie spełnia wymogów określonych w § 235 ust. 3 rozporządzenia.
Ustalił też, że dobudowany do budynku garaż ma inny niż przewidziany w projekcie budowlanym kształt (trapezu a nie prostokąta), a w konsekwencji częściowo inne (przy 3 ścianach mniejszych) długości ścian zewnętrznych. Nadto otwór okienny w ścianie skierowanej prostopadle do granicy z działką uczestnika został zlokalizowany w odległości 1,6 m od tej granicy, a nie jak przewidywał projekt w odległości 1,35m. Organ uznał przy tym, że odstępstwa w zakresie kształtu i wymiarów ścian garażu, jak i usytuowania w/w okna nie naruszają przepisów rozporządzenia ani też prawa własności uczestnika i w konsekwencji nie wymagają wykonania dodatkowych robót budowlanych mających na celu dostosowanie ich do stanu zgodnego z przepisami. Mając natomiast na uwadze pozostałe odstępstwa inwestor został zobowiązany do przedłożenia opinii technicznej w zakresie doprowadzenia tarasu do stanu zgodnego z przepisami przeciwpożarowymi określonymi w § 235 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w wykonaniu tego obowiązku inwestor przedłożył opinię techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych inż. S.K.. Z opinii wynika, że w celu doprowadzenia tarasu do stanu zgodnego z przepisami przeciwpożarowymi należy wykonać następujące roboty budowlane:
- - na szerokości minimum 1m od granicy z działką nr 2 wykonać pokrycie zadaszenia tarasu z materiału niepalnego (blachy),
- - drewnianą konstrukcję zadaszenia tarasu zabezpieczyć środkami ogniochronnymi FOBOS lub OGNIOCHRON lub UNIPAL DREW,
- - drewniane elementy konstrukcji zadaszenia tarasu na szerokości 1m od granicy z działką nr 2 zabezpieczyć płytą gipsowo-kartonową ognioochronną GKF grubości 12,5 mm lub płytą wiórowo-cementową CETRIS grubości 16mm,
- - zastosowane materiały powinny posiadać stosowne certyfikaty i atesty. Uwzględniając treść tej opinii PINB wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm., zwanej dalej ustawą lub P.b.) decyzją nr [...] z dnia [...]r. zobowiązał skarżącego do wykonania wynikających z niej robót budowlanych. Nadto zobowiązał go do zdemontowania wykonanego na tarasie okapu z blachy o szerokości 30 cm wystającego na teren działki sąsiedniej (uczestnika) nr 2.
W wyniku wniesionego od tej decyzji przez uczestnika odwołania została ona przez ŚWINB uchylona, a sprawa przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania decyzją z dnia [...] r. nr [...]. Wniesiona na tę decyzję przez inwestora skarga do sądu administracyjnego została oddalona prawomocnym wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt 930/16. W wyroku tym Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego zawarte w zaskarżonej decyzji kasatoryjnej co do konieczności podjęcia próby ustalenia treści oryginalnego projektu budowlanego zatwierdzonego w/w pozwoleniem na budowę z dnia [...] r., a to wobec ujawnienia faktu jego sfałszowania w części dotyczącej zadaszonego tarasu, będącego przedmiotem toczącego się obecnie postępowania legalizacyjnego, której to okoliczności nie brał pod uwagę PINB przy wydawaniu decyzji z dnia [...] r. Nie może bowiem ulegać zdaniem Sądu wątpliwości, że ustalenie treści zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projektu budowlanego (oryginalnego) ma istotne znaczenie w sprawie prowadzonej w oparciu o treść przepisów zawartych w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.
Ewentualne stwierdzone w tym względzie odstępstwa powinny być następnie ocenione w pierwszej kolejności w odniesieniu do treści art. 51 ust. 1 pkt 3 tego aktu prawnego. Jednocześnie w wyroku tym, w odniesieniu do treści wydanego w toku postępowania w niniejszej sprawie wyroku WSA w Gliwicach z dnia 8 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Gl 1883/13, Sąd stwierdził, iż w dotychczasowym postępowaniu nie zostało przesądzone aby sprawa ta miała być zakończona przez wydanie decyzji na podstawie art. 151 ust. 1 pkt 2 P.b. Stwierdził też Sąd, że tok dalszego postępowania zależeć będzie od wyniku ustaleń w przedmiocie treści oryginalnego projektu budowlanego zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z [...]r., od rodzaju stwierdzonych odstępstw od tego projektu oraz zgodności z prawem w zakresie ochrony p. pożarowej zrealizowanych robót budowlanych od strony działki uczestnika W. S. Dokonując ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej organy orzekające powinny przy tym wykorzystać, w miarę możliwości w jak najszerszym zakresie, dotychczas przeprowadzone w sprawie dowody, po wcześniejszym stwierdzeniu w drodze oględzin, że stan objętych postępowaniem robót budowlanych nie uległ zmianie.
Będą też związane zawartą w wyroku WSA w Gliwicach sygn. akt II SA/Gl 1883/13 i w wyroku NSA sygn. akt II OSK 2214/14 oceną prawną co do kryteriów uznania odstępstw za istotne w rozumieniu art. 36a i art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy PINB decyzją nr [...] z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 104 Kpa oraz art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nakazał skrzącemu w terminie do 31 października 2020 r. wykonać na tarasie od strony granicy z sąsiednią działką nr 2 ścianę oddzielenia przeciwpożarowego z uwzględnieniem przepisów § 235 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych tj.:
- - ścianę oddzielenia przeciwpożarowego należy wyprowadzić ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,3 m lub zastosować wzdłuż ściany pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1m i klasie odporności ogniowej E I 60, bezpośrednio pod pokryciem; przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ognia,
- - od strony południowej budynku tj. prostopadle do granicy z sąsiednią działką nr ew. 2 na całej wysokości tarasu zastosować pionowy pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2m i klasie odporności ogniowej E I 60.
W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że stosując się do wytycznych zawartych w w/w wyroku WSA w Gliwicach sygn. akt II SA/Gl 930/16 w celu uzupełnienia materiału dowodowego pismem z dnia [...] r. wystąpił do Sądu Rejonowego w Z. z wnioskiem o zgodę na wgląd do akt sprawy o sygn. [...] z możliwością sporządzania odpisów i fotokopii dokumentów. Po otrzymaniu z Sądu Rejonowego w Z. stosownej zgody, organ w dniu [...] r. zapoznał się z dokumentami akt o sygn. [...] i sporządził fotokopie dokumentów mających związek z prowadzonym postępowaniem administracyjnym. Z przeprowadzonej w dniu [...] r. czynności sporządzono załączoną do akt adnotację służbową wraz z wydrukami zdjęć dokumentów.
Analiza akt wykazała, że w dokumentach sądowych znajduje się projekt budowlany przedmiotowej inwestycji przekazany przez Urząd Gminy R. (teczka nr [...]). W/w projekt jest tożsamy z projektem znajdującym się w aktach zebranych w toku prowadzonego przez organ postępowania administracyjnego i zawiera takie same rysunki tarasu wraz z projektowanym zadaszeniem. Zgodnie z wyrokiem Sądu Rejonowego w Z. sygn. akt [...] zapadłym w dniu [...] r. inwestor został uznany winnym popełnienia czynu stanowiącego przestępstwo z art. 270 § 1 k.k. polegającego na posłużeniu się w toku prowadzonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. postępowania, częściowo sfałszowanym projektem budowlanym przedmiotowej inwestycji. Z akt sądowych w postaci protokołu z przesłuchania inwestora, przeprowadzonego przed Prokuratorem Rejonowym w Z. w dniu [...] r. (dok. akt nr [...]) wynika, że zlecił on projektantowi G. R. poprawienie projektu rozbudowy jego domu o dorysowanie dachu nad tarasem.
W trakcie tego przesłuchania przyznał się, że podczas wizji lokalnych przeprowadzonych przez PINB w Z. okazywał już przerobiony projekt budowlany. Ponadto w/w projektant w trakcie przesłuchania przeprowadzonego również przed Prokuratorem Rejonowym w Z. (dok. nr [...]) przyznał się, że dokonał przerobienia zatwierdzonego projektu budowlanego w części dotyczącej dachu nad projektowanym garażem i tarasem, który w pierwotnej wersji był bez dachu. Przerobiony projekt miał inwestor i się nim posługiwał. W aktach sądowych nie odnaleziono jednak pierwotnej wersji projektu zatwierdzonego, przed dokonaniem zmiany polegającej na dorysowaniu przez projektanta nad garażem i tarasem dachu. Wobec braku zachowanego oryginalnego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego nie ma zdaniem PINB możliwości jednoznacznie stwierdzić czy i które roboty budowlane zostały wykonane jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.
Dalej powołując się na wyrok NSA z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 2214/14 zgodnie z którym "To czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne" zależy od okoliczności danej sprawy, uwzględniającej przy tym również zasadę poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich (art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego)". PINB stwierdził, że zebrany materiał dowodowy oraz okoliczności rozpatrywanej sprawy nie stwarzają uzasadnionych podstaw do dalszego procedowania sprawy w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego dotyczące istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.
Stwierdził też organ pierwszej instancji, że w związku z treścią § 12 ust. 1 pkt 1, art. 272 ust. 3 i § 232 ust. 4 i 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych obszar oddziaływania związany z wybudowaniem objętego postanowieniem garażu w granicy obejmuje należącą do uczestnika sąsiednią działkę nr 2. Nadto stwierdził, że dnia [...] r. przeprowadził dodatkowe oględziny zabudowań usytuowanych na działce skarżącego w czasie których stwierdził, że od czasu poprzedniej kontroli przez PINB w Z. w dniu [...] r. usunięto okap z blachy wystający z dachu tarasu w stronę działki uczestnika, ponadto drewniane słupy konstrukcji zadaszenia tarasu zostały osłonięte do wysokości balustrady obróbką blacharską. W pozostałej części konstrukcja i kształt tarasu oraz jego zadaszenie nie uległy zmianie.
W konsekwencji zdaniem PINB niezgodność aktualnego stanu otwartego od strony granicy z sąsiednią działką nr ew. 2 tarasu, z przywołanymi w decyzji, a wymienionymi powyżej przepisami warunków technicznych oraz "poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich" (co przewiduje art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego) stwarza uzasadnioną przesłankę do zastosowania przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego określających, że w takim przypadku: "organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: (...) 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (...)".
W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik inwestora zarzucił, że została ona wydana z naruszeniem § 235 rozporządzenia, art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b. oraz art. 107 § 3 Kpa poprzez nakaz zastosowania na całej wysokości tarasu pionowego pasa z materiału niepalnego, podczas gdy tą samą decyzją nakazano już wykonanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego, co dostatecznie zabezpieczy już występujące w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnione interesy osób trzecich. W konsekwencji wniósł o uchylenie w tej części objętej odwołaniem decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.
Po rozpoznaniu wniesionego odwołania ŚWINB zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kpa uchylił w całości w/w decyzję PINB z dnia [...] r. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.
W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia w odniesieniu do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, że PINB nie dołożył należytej staranności przy poszukiwaniu dokumentacji objętej postępowaniem budowy, w tym oryginału projektu budowlanego ograniczając się do wglądu w akta sądowe postępowania karnego prowadzonego przez SR w Z. pod sygn. akt [...].
Nie wystąpił m.in. z właściwym zapytaniem do organu administracji architektoniczno-budowlanej oraz autora projektu, nie przesłuchał również w charakterze świadków na okoliczność treści projektu budowlanego stron postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, powinien uzupełnić postępowanie dowodowe o te czynności dowodowe, ale także zwrócić się do Sądu Rejonowego w Z. o wypożyczenie akt sądowych postępowania sądowego zakończonego wyrokiem Sądu Rejonowego w Z. z [...] r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. akt [...], jak również do organu administracji architektoniczno-budowlanej o wypożyczenie wszelkiej dokumentacji budowy dotyczącej nieruchomości objętej postępowaniem.
Wobec powyższego zdaniem organu odwoławczego zachodzi wątpliwość, której nie da się usunąć w toku postępowania przed organem II instancji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie tryb art. 51 ust. 1 pkt 2 czy też tryb z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Wobec braków postępowania dowodowego na obecnym etapie postępowania przedwczesne jest stwierdzenie, że nie zaistniało istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Kwestia istotnego odstępstwa będzie mogła pozostać omówiona, jak to nastąpiło w uzasadnieniu zakwestionowanego odwołaniem rozstrzygnięcia organu dopiero wówczas, gdy pomimo przeprowadzenia postępowania dowodowego, tj. wystąpienia do określonych osób i organów z zapytaniem, czy pozostają w posiadaniu oryginału przedmiotowego dokumentu oraz przesłuchania określonych osób na okoliczność jego treści, nie sposób będzie ustalić jaka była jego treść.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy ŚWINB polecił organowi I instancji ustalić jakie roboty budowlane były wykonywane na przestrzeni lat, począwszy od wzniesienia danych obiektów budowlanych, kończąc na dokonywanych w ich konstrukcjach zmianach. Następnie kierując się definicjami legalnymi obowiązującymi na gruncie Prawa budowlanego, przy uwzględnieniu obowiązującego orzecznictwa sądowoadministracyjnego, powinien dokonać subsumpcji wykonanych robót budowlanych pod dane definicje ustawowe. Z uwagi na okoliczność, iż organ I instancji w treści różnych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w różny sposób określał zakres prowadzonego postępowania, przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien go sprecyzować lub wyznaczyć na nowo określając, czy w ustalonym stanie faktycznym sprawy zaistniała rozbudowa istniejącego budynku mieszkalnego, czy też budowa nowego obiektu budowlanego, tj. garażu wraz z tarasem.
Z akt sprawy wynika bowiem, że garaż powstał w miejscu dawnego pomieszczenia gospodarczego, zaś na jego dachu został usytuowany taras. Obiekty te zostały przy tym usytuowane w granicy z nieruchomością sąsiednią.
Nadto jakkolwiek organ I instancji słusznie dokonał analizy stosowania w ustalonym stanie faktycznym sprawy przepisów prawa przeciwpożarowego, to pominął analizę treści miejscowego planu zagospodarowania terenu, o ile na danym obszarze taki akt prawa miejscowego obowiązuje oraz norm rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w zakresie jakim wskazują m.in. na konieczność zastosowania określonych odległości obiektów budowlanych od granic nieruchomości, które co prawda przywołał, niemniej pominął ich analizę.
Należy bowiem zwrócić uwagę na okoliczność, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego może dopuszczać sytuowanie budynków gospodarczych i mieszkalnych bezpośrednio w granicy sąsiednich nieruchomości. Tym samym organ I instancji nie wyjaśnił w żaden sposób w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia, dlaczego w niniejszej sprawie uważa za prawidłowe usytuowanie garażu wraz z tarasem w granicy nieruchomości. Przyjął jedynie, że lokalizacja obiektu budowlanego jest zgodna z pozostającą w obiegu prawnym decyzją Wójta Gminy R. z [...] r., znak: [...] zatwierdzającą projekt budowlany, w sytuacji gdy z akt sprawy wynika obecnie, że budowa przedmiotowego tarasu w obecnym kształcie zakończyła się około 4 lat temu, tj. w [...] r., natomiast już w 2012 r. stwierdzono prawomocność wyroku Sądu Rejonowego w Z. z [...] r., wydanego w sprawie prowadzonej pod sygn. akt [...], który potwierdza, iż na potrzeby budowy przedmiotowego tarasu projekt ten został częściowo sfałszowany.
W odniesieniu do zarzutów odwołania ŚWINB analizując brzmienie osnowy decyzji organu I instancji stwierdził, że składa się ona z 3 części, nałożenia dwóch osobnych obowiązków, przy czym jeden z nich został określony alternatywą oraz wyznaczenia terminu ich wykonania. "Pierwszy obowiązek jest tzw. alternatywną łączną sformułowaną poprzez spójnik "lub" oznacza to, że zobowiązany może wykonać każdą z alternatyw osobno, ale może też wykonać jednocześnie każdą z nich. W sytuacji wykonania obowiązku polegającego na wykonaniu ściany oddzielenia przeciwpożarowego wyprowadzonej ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,3 m i zastosowaniu wzdłuż niej pasa z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1m i klasie odporności ogniowej EI 60, bezpośrednio pod pokryciem, jak i przy wykonaniu wyłącznie obowiązku zastosowania wzdłuż ściany pasa z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1m i klasie odporności ogniowej EI 60, bezpośrednio pod pokryciem, należy poddać w wątpliwość zasadność jednoczesnego wykonania obowiązku polegającego na zastosowaniu od strony południowej budynku tj. prostopadle do granicy z sąsiednią działką o nr ewid. 2 na całej wysokości tarasu pionowego pasa z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2m i klasie odporności ogniowej EI 60. Bowiem drugi obowiązek jest już w rzeczywistości wypełniany poprzez wykonanie pierwszego obowiązku. Tym samym przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji powinien dokonać również analizy zakresu nałożonych na inwestora obowiązków z zakresu ochrony przeciwpożarowej".
W sprzeciwie do sądu administracyjnego od powyższej decyzji ŚWINB reprezentowany przez adwokata inwestor wniósł o jej uchylenie "i wydanie decyzji w trybie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa".
Zarzucił, że decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa procesowego, a to:
- - art. 138 § 2 Kpa poprzez uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. w sytuacji gdy w sprawie należało wydać decyzję, o której mowa w przepisie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa,
- - art. 139 Kpa poprzez wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się poprzez kwestionowanie ustalenia, iż odstępstwa przez skarżącego od pierwotnego projektu budowlanego nie były istotne, w sytuacji gdy nie jest to kwestia sporna dla żadnej strony postępowania,
- - art. 12 Kpa poprzez uznanie, iż istnieje konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie podczas gdy nieuprawnione badanie po raz kolejny ustalonych już okoliczności skutkuje ponownym wszczęciem postępowania w sprawie już rozstrzygniętej, która nie budzi wątpliwości ani skarżącego ani nawet organu, który wydał zaskarżoną decyzję, a w efekcie prowadzi do przewlekłości postępowania,
- - art. 7 Kpa, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa poprzez uznanie, iż organ nie podjął pełnych działań dla wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, podczas gdy okoliczności jakie wskazuje organ nie mają związku ani z przedmiotem zaskarżonej decyzji ani z zarzutami powołanymi w odwołaniu oraz wskazanie okoliczności faktycznych jakie powinien organ ustalić, w sytuacji gdy nawet Prokurator prowadzący postępowanie w sprawie sygn. akt [...] nie był w stanie tego uczynić.
Rozpoznając sprzeciw na posiedzeniu niejawnym w zakresie istnienia przesłanek, o jakich mowa w art. 138 § 2 Kpa, a to zgodnie z treścią art. 64d § 1 i art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, zwanej dalej ustawą p.p.s.a.)
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja pomimo błędnego w znacznym stopniu uzasadnienia nie narusza treści art. 138 § 2 Kpa.
W pierwszej kolejności należy wbrew zajętemu w zaskarżonej decyzji przez ŚWINB stanowisku stwierdzić, że przedmiot postępowania w sprawie został wystarczająco skonkretyzowany i nie budził dotychczas, również w ocenie tut. Sądu przy wydawaniu zapadłych w tej sprawie wyroków z dnia 8 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Gl 1883/13 (od którego skarga kasacyjna nie została oddalona wyrokiem NSA z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 2214/14), wątpliwości. Przedmiotem tym jest zbadanie legalności i zgodności wybudowania z obowiązującymi przepisami garażu i usytuowanego na jego stropie zadaszonego tarasu, zrealizowanego na działce nr 1, usytuowanego od zachodu w granicy ze stanowiącą własność uczestnika działką nr 2. Wbrew stanowisku organu odwoławczego w dotychczasowym postępowaniu nie było kwestionowane, nie budziło wątpliwości i zostało przesądzone (m.in. w/w wyrokiem tut. Sądu), że przedmiotowy garaż został zrealizowany w oparciu o ostateczne pozwolenie na budowę Wójta Gminy R. z dnia [...] r., również gdy chodzi o usytuowanie jego zachodniej ściany w granicy z działką uczestnika.
Pomimo podejmowanych prób decyzja ta (również w tym zakresie) nie została wyeliminowana z obrotu prawnego i wiąże w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji błędne jest zawarte w zaskarżonej decyzji stanowisko, że usytuowanie tego garażu i położonego na jego stropie tarasu powinno podlegać badaniu z punktu widzenia usytuowania go w granicy, co do zgodności z przepisami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i ewentualnie w zakresie zgodności w tym zakresie z planem zagospodarowania przestrzennego. W tym bowiem zakresie w niniejszym postępowaniu organy są związane ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę.
W konsekwencji gdy chodzi o taką lokalizację brak jest podstaw (i nie było to również w toku postępowania podnoszone) do przyjęcia aby w tym zakresie doszło w czasie budowy do odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Podnosząc w tym zakresie zastrzeżenia organ odwoławczy nie wskazał przy tym która z sytuacji wymienionych w art. 50 ust. 1 ustawy ma w sprawie zastosowanie. Zdaniem Sądu badanie w postępowaniu legalizacyjnym zgodności prowadzonych lub zrealizowanych robót budowlanych z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b.) nie dotyczy bowiem co do zasady robót realizowanych lub zrealizowanych zgodnie z ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Zgodność ta powinna być bowiem badana przy wydawaniu pozwolenia na budowę i zatwierdzaniu projektu budowlanego. Jedyny wyjątek jaki jest w tym względzie dopuszczalny może wynikać z treści art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W tym też zakresie rozważenia wymaga zasadność i treść nałożonych na skarżącego zaskarżoną decyzją obowiązków, do czego Sąd ustosunkuje się w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
W świetle zgromadzonego dotychczas w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w świetle treści prawomocnego wyroku skazującego SR w Z. z dnia [...]r. sygn. akt [...] nie może ulegać wątpliwości, że na użytek niniejszego postępowania doszło do częściowego sfałszowania projektu budowlanego zatwierdzonego prawomocnym pozwoleniem na budowę z [...] r. Z punktu widzenia treści art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego istotne znaczenie ma zatem ustalenie treści oryginalnego projektu budowlanego zatwierdzającego tym pozwoleniem, jako wzorca do ustaleń, czy doszło w czasie realizacji robót do odstępstw od tego projektu, jakich, czy mają one istotny charakter oraz czy możliwe jest i w jaki sposób doprowadzenie zrealizowanych robót do stanu zgodnego z prawem.
Wbrew sformułowanym w sprzeciwie zarzutom należy podzielić stanowisko ŚWINB, że w tym zakresie z naruszeniem przepisów postępowania sprawa nie została wyjaśniona i rozważona przez PINB należycie do końcowego jej załatwienia, co przesądziło w efekcie o podstawie wydania decyzji kasatoryjnej w oparciu o treść art. 138 § 2 Kpa. Sąd nie podziela jednak stanowiska organu odwoławczego, aby zachodziła potrzeba "wypożyczenia" akt postępowania sądowego zakończonego w/w wyrokiem skazującym skarżącego w sytuacji gdy pracownik organu pierwszej instancji zapoznał się z treścią tych akt i znajdującym się w nich, a przekazanemu przez Urząd Gminy R. projektem budowlanym, z której to czynności sporządzona została adnotacja służbowa z dnia [...] r. Wynika m.in. z niej, że znajdujący się w tych aktach projekt budowlany "jest tożsamy z projektem znajdującym się w aktach zebranych w toku prowadzonego przez organ postępowania administracyjnego i zawiera rysunki tarasu wraz z projektowanym zadaszeniem".
Z notatki tej wynika też w jednoznaczny sposób, że w przedmiotowych aktach "nie odnaleziono pierwotnej wersji projektu". Na obecnym etapie postępowania, po kilkunastoletnim okresie jego trwania wątpliwa wydaje się zdaniem Sądu wartość dowodowa na okoliczność treści oryginalnego projektu, ewentualnych zeznań skarżącego i uczestnika jako jedynych stron biorących udział w postępowaniu zakończonym pozwoleniem na budowę. Gdy zaś chodzi o wystąpienie do Wójta Gminy R. z zapytaniem, czy w zasobach Urzędu Gminy znajduje się ewentualnie inny (w zakresie treści) niż przekazany do sprawy karnej egzemplarz projektu budowlanego, to niewątpliwie mógł się o to zwrócić również organ odwoławczy.
Wobec powyższego za zasadne należało uznać jedynie wskazanie o potrzebie przesłuchania projektanta, który był autorem zarówno oryginalnego jak i przerobionego projektu budowlanego na okoliczność czy dysponuje projektem oryginalnym, a jeżeli nie to w jakim konkretnie zakresie, w tym w szczególności gdy chodzi o dobudowany do części zasadniczej garażu i położony nad nim taras został on przerobiony już po wydaniu pozwolenia na budowę. Chodzi głównie o ustalenie czy pierwotny i zatwierdzony pozwoleniem na budowę projekt przewidywał zrealizowanie nad garażem tarasu, na jakiej jego części i w jakim kształcie oraz czy i na czym przerobienie tego projektu, poza jego zadaszeniem polegało, a nadto, czy i w jaki sposób ta część budynku (dobudowany garaż z tarasem lub bez) usytuowana w granicy z działką uczestnika, miała spełniać wymagania przeciwpożarowe.
Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że w tym zakresie PINB nie poczynił dostatecznych ustaleń i w tym przedmiocie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w należyty sposób w odniesieniu do treści art. 50 i art. 51 nie rozważył. W szczególności z jego decyzji nie wynika jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dopuścił się w czasie budowy skarżący. Przesądzało to o konieczności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej i oddalenie sprzeciwu bo bez naruszenia treści art. 15 Kpa ustaleń takich i ich oceny prawnej ŚWINB nie mógł dokonać we własnym zakresie.
W tej kwestii, jeżeli w/w uzupełniające postępowanie dowodowe nie da podstaw do odmiennych ustaleń, w świetle dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego będzie należało przyjąć, że odstępstwo to polega na wykonaniu zadaszenia nad usytuowanym nad garażem i położonym ścianą zachodnią w granicy z działką uczestnika tarasem, którego to zadaszenia zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projekt nie przewidywał. Obowiązkiem organu pierwszej instancji będzie zatem klasyfikacja tego odstępstwa z punktu widzenia treści art. 36a i art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W tym względzie będzie on przy tym związany oceną prawną zawartą w wydanych w tej sprawie wyrokach WSA w Gliwicach sygn. akt II SA/Gl 1883/13 I NSA sygn. akt II OSK 2214/14.
Odrębną, chociaż częściowo związaną z następstwem kwalifikacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, jest kwestia zapewnienia bezpieczeństwa dla ludzi lub mienia wybudowanego garażu i usytuowanego na nim zadaszonego tarasu pod względem wymagań przeciwpożarowych, a to z uwagi na ich położenie w granicy z działką sąsiednią. W tym względzie podstawę działania organów nadzoru budowlanego stanowi przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Wobec treści drugiego z tych przepisów należy przy tym przyjąć, że ma on zastosowanie nawet w sytuacji gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, jeżeli mogą one powodować zagrożenie o jakim w tym przepisie mowa.
W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy zasadnie przyjęły organy orzekające i nie zostało to zakwestionowane przez sądy w wydanych w tej sprawie wyrokach, że wymagane jest doprowadzenie spornego tarasu i usytuowanego pod nim garażu do zgodności z przepisami § 235 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Do tego (przy ogólnych ustaleniach, że w sprawie ma zastosowanie przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.) sprowadza się też wyrzeczenie organu pierwszej instancji zawarte w jego decyzji z dnia [...] r., zakwestionowane częściowo co do meritum zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w sprzeciwie. Co do treści nałożonych decyzją organu pierwszej instancji obowiązków, należy podkreślić, że PINB w uzasadnieniu swojej decyzji nie dokonał jakiejkolwiek wykładni treści tych obowiązków, sprowadzających się w praktyce do powtórzenia treści § 235 ust. 3 i ust. 2 rozporządzenia. Z naruszeniem treści art. 9 i art. 11 Kpa nie dokonał tego zresztą również w zaskarżonej decyzji ŚWINB, w sytuacji gdy częściowo treść tych obowiązków zakwestionował.
Tymczasem przy założeniu, że nad spornym tarasem miałoby pozostać istniejące tam zadaszenie, wbrew stanowisku organu odwoławczego oraz skarżącego (wyrażonym w odwołaniu) brak jest zdaniem Sądu podstaw do przyjęcia, że drugi ze sformułowanych w decyzji organów obowiązków został nałożony bezpodstawnie, gdyż jest w rzeczywistości wypełniony poprzez wykonanie pierwszego obowiązku. Pierwszy alternatywnie sformułowany obowiązek odpowiadający treści § 235 ma bowiem na celu ochronę nieruchomości uczestnika przed zagrożeniem stwarzanym rozprzestrzeniającym ogień przykryciem tarasu, drugi zaś dotyczy wyeliminowania takiego zagrożenia stwarzanego przez usytuowanie w granicy z nieruchomością sąsiednią garażu. W żadnym zatem przypadku nie można mówić o dublowaniu się tych obowiązków. Drugi z tych obowiązków mógł być co prawda, zgodnie z treścią § 235 ust. 2 rozporządzenia, nałożony alternatywnie ale obowiązek alternatywny sprowadzałby się do przedłużenia o 30 cm w kierunku południowym zachodniej ściany garażu usytuowanej w granicy, co naruszałoby w tym zakresie rozporządzenie w sprawie warunków technicznych.
Wobec zasadności (z przyczyn wskazanych wyżej) wydania decyzji kasatoryjnej za bezzasadny należało uznać sformułowany w sprzeciwie zarzut wydania zaskarżonej decyzji na niekorzyść odwołującego się (z naruszeniem art. 139 Kpa), podniesiony przy tym w sytuacji gdy w odwołaniu zawarto wniosek o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.
Z tych wszystkich względów sprzeciw jako nieuzasadniony podlegał oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 ustawy p.p.s.a. ec