Uzasadnienie
W dniu [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. ("PINB") przeprowadził kontrolę legalności budowy ogrodzenia na działkach nr ewid. 1, 2, 3 położonych w M. Z kontroli tej został sporządzony protokół, w którym stwierdzono realizację ogrodzenia na terenie działek nr ewid. 1 i 3.
W dniu [...] r. dokonano natomiast kontroli budowy obiektu obsługi turystów – [...] - dwór (obiekt noclegowy) wraz ze zbiornikami na wodę pożarową i zbiornikiem na ścieki na działce nr ewid. 1 położonej w M. Z kontroli tej również został sporządzony protokół.
Pismem z dnia [...] r. PINB zawiadomił J. L. (dalej zwanego "inwestorem" lub "skarżącym") oraz Gminę N. o wszczęciu postępowania w sprawie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i innych warunków decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...], udzielającej pozwolenia na budowę obiektu obsługi turystów – [...] - dwór (obiekt noclegowy) wraz ze zbiornikami na wodę pożarową o pojemności 100 m3 i zbiornikiem na ścieki o pojemności 49,8 m3 na działce nr ewid. 4 położonej w M., wydanej na rzecz "A" sp. z o. o. z siedzibą w K., przeniesionej potem decyzją Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...], na rzecz "B" J. L., a następnie zmienionej decyzją Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...].
W toku postępowania organ uzyskał ze Starostwa Powiatowego w M. uwierzytelnioną kopię dokonanego przez inwestora w dniu [...] r. zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, polegających na budowie ogrodzenia na działce nr ewid. 5 położonej w M. Ponadto inwestor na wezwanie organu pismem 26 września 2019 r. udzielił wyjaśnień dotyczących realizowanej przez niego budowy ogrodzenia.
Następnie postanowieniem z dnia [...] nr [...] r. działając na podstawie art. 50 ust 1 pkt 4 i ust 2 Prawa budowlanego, PINB wstrzymał inwestorowi, prowadzone na podstawie wskazanych powyżej pozwoleń, roboty budowlane, polegające na budowie obiektu obsługi turystów – [...] dwór (obiekt noclegowy) wraz ze zbiornikami na wodę pożarową o pojemności 100 m3 i zbiornikiem na ścieki o pojemności 49,8 m3 na działce nr ewid.
4. Po rozpatrzeniu zaś zażalenia na powyższe postanowienie zostało ono utrzymane w mocy postanowieniem z dnia [...] r. wydanym przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach ("ŚWINB").
Decyzją z dnia [...] r. nr [...] znak [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r poz. 1186 z późn. zm.) PINB nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany, wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy obiekcie obsługi turystów – [...] - dwór (obiekt noclegowy) wraz ze zbiornikami na wodę pożarową i zbiornikiem na ścieki na działce nr ewid. 4 położonej w M., na podstawie decyzji z dnia [...] r. nr [..], przeniesionej decyzją z dnia [...] r. nr [...] na rzecz inwestora oraz zmienionej decyzją z dnia [...] r nr [...].
W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił poczynione dotychczas ustalenia, dotyczące stanu faktycznego. Z ustaleń tych wynika, że budowa obiektu noclegowego jest prowadzona od 2012 r., obiekt budowlany został zrealizowany do poziomu stropu nad piwnicami. Natomiast zbiornik na nieczystości oraz przeciwpożarowy nie zostały jeszcze wykonane. Nie stwierdzono odstępstw w zakresie projektu architektoniczno-budowlanego. Jednocześnie ustalono, że na terenie działek nr ewid. 3 i 1 (dawniej stanowiących części działki nr ewid.
4) wykonywane są roboty budowlane związane z ogrodzeniem terenu nieruchomości. W ocenie organu I instancji wykonywanie tych robót w trakcie realizacji obiektu budowlanego, objętego pozwoleniem na budowę narusza warunki tego pozwolenia i warunki uzgodnienia inwestycji budowlanej w zakresie ochrony przyrody na obszarze [...]. W konsekwencji stwierdzono istotne odstępstwa od założeń zawartych w warunkach decyzji o pozwoleniu na budowę i w zatwierdzonym tą decyzją projekcie budowlanym, co stanowiło najpierw podstawę do wstrzymania, odrębnym postanowieniem, prowadzonych robót budowlanych (na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 Prawa budowlanego), a następnie wydania decyzji nakładającej obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.
Inwestor nie zgodził się z powyższą decyzją i wniósł od niej odwołanie, w którym jego pełnomocnik, będący radcą prawnym, zarzucił naruszenie: art. 107 § 1 ust. 5 k.p.a. poprzez brak precyzyjnego rozstrzygnięcia w zakresie obowiązku nałożonego na inwestora; art. 7, 8, 77, 80 k.p.a. poprzez niezbadanie przez organ istoty sprawy; art. 107 § 1 pkt 6 w związku z art. 8 oraz 11 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia zaskarżonego postanowienia; art. 8 § 1 w związku z art. 16 § 1 k.p.a. poprzez kwestionowanie prawidłowości postępowania Starosty [...] w związku z brakiem sprzeciwu wobec zgłoszenia przez inwestora realizacji kamiennego ogrodzenia.
Ponadto zarzucono naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 36a Prawa Budowlanego poprzez przyjęcie, że realizacja ogrodzeń może stanowić istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, pomimo braku tożsamości z realizacją inwestycji na podstawie pozwolenia nr [...], a także zarzucono błędne zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w odniesieniu do robót, które nie wymagają sporządzenia projektu budowlanego.
Odwołanie nie przyniosło jednak zamierzonego skutku, gdyż zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ odwoławczy w całości utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W motywach rozstrzygnięcia ŚWINB zrelacjonował dotychczasowy przebieg postępowania, zauważył przy tym, że w sprawie orzeka kolejny raz, gdyż uprzednio utrzymał postanowienie PINB o wstrzymaniu prowadzonych przez inwestora robót budowlanych. Cytując fragment własnego postanowienia, uprzednio wydanego w następstwie rozpatrzenia zażalenia inwestora na postanowienie o wstrzymaniu robót, ŚWINB przypomniał swoje stanowisko, według którego PINB prawidłowo zastosował tryb określony w art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 Prawa budowlanego, gdyż materiał dowodowy sprawy jednoznacznie wskazuje na to, że realizowane przez inwestora roboty budowlane przy ogrodzeniu stanowiły istotne odstępstwo od założeń zawartych w warunkach decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym nią projekcie budowlanym.
Organ zaakcentował, że budowa obiektu noclegowego jest prowadzona od 2012 r. w oparciu o zatwierdzony projekt budowlany i inne warunki decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...] r., wydanej na rzecz "A" sp. z o. o. z siedzibą w K., przeniesionej decyzją z dnia [...] r. na rzecz obecnego inwestora, zmienionej następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...]. Organ odwoławczy przywołał przy tym ustalenia organu I instancji, wedle których na terenie działek o nr ewid. 3 i 1 wykonywane są roboty budowlane związane z ogrodzeniem ww. terenu nieruchomości. Od strony drogi zlokalizowanej na działce nr ewid. 6, wzdłuż granicy pomiędzy nią, a działkami nr ewid. 3, 1 zrealizowano ogrodzenie stanowiące mur z kamienia wapiennego łamanego na zaprawie cementowej o grubości około 53 cm, długości 191,81 m i wysokości około 1,85 - 2,00 m, w odległości od jezdni drogi 1,56 - 2,22
ŚWINB zgodził się z argumentacją organu I instancji, iż w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę zawarto wymóg, odnoszący się do ogrodzenia działki nr 4, zgodnie z którym: "ewentualne ogrodzenie terenu inwestycji może być wykonane bezpośrednio w pobliżu [...]", a ponadto "nie dopuszcza się grodzenia nieplanowanej do zagospodarowania w ramach przedsięwzięcia, części działki nr 4". Sformułowanie to jest tożsame z warunkami uzgodnienia wydanymi przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. w postanowieniu z dnia [...] r., znak: [...].
Wobec powyższego w ocenie ŚWINB słusznie uznano, iż wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia na terenie działek o numerach ewidencyjnych 3 i 1 (czyli dawnej części działki 4) w trakcie realizacji obiektu budowlanego objętego pozwoleniem narusza warunki decyzji o pozwoleniu na budowę i warunki uzgodnienia inwestycji budowlanej zakresie ochrony przyrody na obszarze [...], a więc stanowi istotne odstępstwo wskazane w art. 36a ust. 5 pkt 5 i 6 Prawa budowlanego. Odstępstwo to zdaniem ŚWINB wiąże się z koniecznością ponownego uzyskania uzgodnienia i stanowi istotną zmianę warunków decyzji z dnia [...] r. zmienionej decyzją nr [...] z dnia [...] r., znak: [...].
ŚWINB stwierdził także, że teren działki 4 zlokalizowany jest w obrębie specjalnego obszaru [...], a cała inwestycja budowlana została zaliczona do przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar [...]. RDOŚ w K. przeprowadził postępowanie związane z ustaleniem oddziaływania przedsięwzięcia na obszar [...] i dokonał uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia. W konsekwencji gdyby nawet przyjąć, że budowa ogrodzenia stanowi zupełnie odrębną inwestycję, to i tak zgodnie z art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego jest ona objęta obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę.
W podsumowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji ŚWINB zaakcentował, że wobec stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ I instancji zastosował poprawnie tryb postępowania określony w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa Budowlanego, a następnie w art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.
W skardze na powyższą decyzję inwestor zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:
- a) art. 15zzs ust. 1 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 568, 695 z późn. zm) poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie,
- b) art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.) poprzez jego zastosowanie w stosunku do wykonanego ogrodzenia terenu działek o numerach ewidencyjnych 1 i 3, w części znajdującej się poza zakresem projektu budowlanego, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] r. i decyzjami późniejszymi,
- c) niezastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego w związku z błędną interpretacją przez organ art. 29 ust.3 Prawa budowlanego, nie mającego zastosowania w stosunku do wykonanego ogrodzenia terenu działek 3 i 1 (dawna działka 4), co potwierdza stanowisko Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. z dnia [...]r.
Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:
- a) art. 15 k.p.a. poprzez brak dokonania samodzielnych ustaleń faktycznych przez organ drugiej instancji, a tym samym nierozpoznanie ponownie sprawy, wraz z oceną całości zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez pominięcie w wydanym rozstrzygnięciu stanowiska Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. wyrażonego w piśmie kierowanym do PINB z [...] r. oraz zaniechanie wyjaśnienia zapisów decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] r. odnośnie zawartych w niej warunków zabezpieczenia budowy i prowadzenia robót budowlanych;
- b) art. 107 § 1 ust. 5 k.p.a. poprzez nieprecyzyjne określenie w sentencji zaskarżonej decyzji nałożonego na stronę obowiązku przedstawienia projektu zamiennego bez wskazania zakresu tego projektu, co sprawia, że decyzja ta jest niewykonalna;
- c) art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, w szczególności poprzestaniu na dowodach zebranych przez organ I instancji, w sytuacji, gdy postępowanie dowodowe przed tym organem było prowadzone w sposób wadliwy oraz niekompletny;
- d) art. 8 § 1 k.p.a. poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób nie budzący zaufania do władzy publicznej, bez podjęcia czynności zmierzających do dokonania wyczerpującej oceny;
W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. organ odwoławczy wstrzymał na wniosek skarżącego wykonanie zaskarżonej decyzji.
Pismem z dnia 30 września 2020 r. pełnomocnik skarżącego będący radcą prawnym uzupełnił skargę wniesioną osobiście przez skarżącego, przedstawiając rozbudowany wywód, zmierzający do wykazania zasadności podniesionych w skardze zarzutów.
W piśmie wskazano także, że skarżący na podstawie art. 113 § 3 k.p.a. zwrócił się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska o wyjaśnienie wątpliwości co do treści postanowienia tego organu z dnia [...] r. w zakresie warunku określonego w pkt 9 tego postanowienia. W odpowiedzi zaś RDOŚ postanowieniem z dnia [...] r. dokonał wyjaśnienia treści postanowienia z [...] r., wskazując, że warunek zawarty w pkt. 9 sentencji postanowienia: "nie dopuszcza się grodzenia nie planowanej do zagospodarowania w ramach przedmiotowego przedsięwzięcia, części działki nr 4" nie oznacza, że nie jest możliwe dalsze zainwestowanie działki, w ramach którego konieczne będzie wykonanie ogrodzenia. Jednak każde zamierzenie wykraczające poza ww. przedsięwzięcie powinno być traktowane jako nowe i niezwiązane z uzgadnianym ww. postanowieniem.
Jak wyjaśnił pełnomocnik skarżącego, powyższe postanowienie RDOŚ, dotyczące interpretacji zawartych w nim spornych warunków, stało się przesłanką do zmiany przez Starostę [...] pozwolenia na budowę. Nastąpiło to w drodze decyzji z dnia [...] r. Zmiana polegała na wykreśleniu z treści decyzji warunku, nie dopuszczającego do grodzenia nie planowanej do zagospodarowania w ramach przedsięwzięcia części działki nr 4. Według twierdzeń pełnomocnika skarżącego decyzja o zmianie pozwolenia stała się ostateczna i prawomocna. Poświadczona za zgodność kopia decyzji Starosty z dnia [...] r. oraz postanowienia RDOŚ została załączona do pisma pełnomocnika.
Odnosząc się zaś bezpośrednio do wadliwości zaskarżonej decyzji ŚWINB, pełnomocnik skarżącego zaakcentował naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 1) oraz art. 51 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 5) 6) Prawa budowlanego, jak również art. 107 § 2 k.p.a., ponadto zarzucono naruszenie art. 15zzs ust. 1 ustawy o Covid, oraz art. 29 ust 1 pkt 23 w zw. z art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego.
Zdaniem pełnomocnika skarżącego naruszenie przez ŚWINB powyższych przepisów doprowadziło w pierwszej kolejności do przyjęcia błędnego rozumienia treści pozwolenia na budowę. Dalszą zaś konsekwencją było błędne przyjęcie przez organy, iż prace polegające na wzniesieniu ogrodzenia na działkach o numerach 3 i 1 stanowią istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Tymczasem budowa ogrodzenia na działkach o numerach 3 i 1 stanowi całkowicie odrębną inwestycję. Ponadto warunki przewidziane w pozwoleniu na budowę, dotyczące ogrodzenia i grodzenia działki nr 4 nie mogą odnosić się do żadnych innych części działki poza tą, która została objęta pozwoleniem na budowę, a wiec nie mogą odnosić się do obecnego terenu działek nr 3 i 1. Budowa spornego ogrodzenia realizowana jest przez skarżącego legalnie, gdyż odbywa się na podstawie niekwestionowanego przez organy administracji architektoniczno-budowlanej zgłoszenia robót budowlanych z dnia [...] r.
W związku z zarzucaną wadliwością pełnomocnik skarżącego domaga się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji PINB.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Skarga zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167, t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019r., poz. 2325, t.j. ze zm.) dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przedstawiona tutaj regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.
Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja ŚWINB została wydana w konsekwencji orzeczenia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie przytoczonego przepisu. Podstawą prawną utrzymanego w mocy przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia PINB był natomiast art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby – nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.
Ocena, czy doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę oraz w jakim zakresie odstąpienie to nastąpiło, należy do organu nadzoru budowlanego, który jest tu związany postanowieniami art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy). Ocena, wedle której doszło do odstępstw, powinna być dokonana już wtedy, kiedy organ wstrzymywał roboty budowlane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. W trakcie dalszego postępowania, kontynuowanego już w oparciu o art. 51 ust. 1, ocena ta podlega jednak weryfikacji, ponieważ po ustaleniu, jakie konkretnie odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę miały miejsce w toku prowadzonych robót budowlanych, organ nadzoru budowlanego winien - w decyzji określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego - nałożyć na inwestora obowiązek zarówno przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jak również - w razie konieczności - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.
Istotne odstąpienia od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i wówczas będą mogły podlegać legalizacji, oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane.
W rozpoznawanej sprawie kluczową kwestią jest to, czy realizowana przez skarżącego budowa ogrodzenia odbywa się w ramach przedsięwzięcia objętego wskazanym powyżej pozwoleniem na budowę. Sporne jest przy tym, czy w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, zawarte zostały "inne warunki", o których mowa art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, od których odstąpieniem, i to istotnym, byłaby budowa ogrodzenia. Przywołane tutaj "inne warunki" dotyczą dwóch klauzul zawartych w pozwoleniu na budowę. Według pierwszej: "ewentualne ogrodzenie terenu inwestycji może być wykonane bezpośrednio w pobliżu [...]". Według drugiej: "nie dopuszcza się grodzenia nieplanowanej do zagospodarowania w ramach przedsięwzięcia, części działki nr 4".
W dacie wydania zaskarżonej decyzji ŚWINB zacytowane powyżej klauzule pozostawały w mocy. W ramach kontroli zaskarżonej decyzji koniecznym jest więc dokonanie oceny, czy ŚWINB prawidłowo stwierdził istotne odstępstwo warunków z nich wynikających. W dacie wydania zaskarżonej decyzji obowiązywała definicja pojęcia istotnego odstąpienia zawarta w art. 36a pkt 1-6 Prawa budowlanego. Według ŚWINB w sprawie zachodzi istotne odstępstwo wskazane w art. 36a ust. 5 pkt 5 i 6. Jednak organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił w ogóle, w czym przejawia się odstępstwo wskazane w art. 36a ust. 5 pkt. 5 Prawa budowlanego.
Natomiast w odniesieniu do art. 36a ust. 5 pkt. 6 stwierdził, że odstępstwo to wiąże się z koniecznością ponownego uzyskania uzgodnienia. ŚWINB wyszedł w tym zakresie z założenia, że skoro wskazane powyżej warunki zostały zamieszczone na skutek uzgodnienia z RDOŚ w K. (dokonanym postanowieniem z [...] r.), to obecnie odstąpienie od nich wymaga ponownego uzgodnienia, a to z kolei przydaje mu istotnego charakteru. Formułując takie stanowisko organ odwoławczy nie wziął jednak pod uwagę, że przy ocenie, czy zachodzi istotne odstępstwo, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt. 5 Prawa budowlanego koniecznym jest jednoznaczne wykazanie, że budowa ogrodzenia w dacie jej rozpoczęcia wiązała się z koniecznością uzyskania uzgodnienia w tym zakresie. Nie wystarcza więc samo wykazanie, że określony warunek zmieszczony w decyzji o pozwoleniu na budowę, dotyczący budowy ogrodzenia wynikał z uzgodnienia. Brak bowiem podstaw prawnych do twierdzenia, że skoro określony warunek zamieszczony w decyzji o pozwoleniu na budowę został zamieszczony w decyzji na skutek uzgodnienia, to działania sprzeciwiające się realizacji tego warunku, w każdym przypadku wymagają ponownego uzgodnienia.
Ustalenie, czy budowa ogrodzenia w realiach rozpoznawanej sprawy wymagała uzgodnienia z RDOŚ wymagało jednak najpierw poczynienia dokładnych ustaleń faktycznych. Ustalenia te powinny przede wszystkim dotyczyć tego, kiedy rozpoczęte zostały określone roboty, oceniane pod kątem zaistnienia odstępstwa, oraz w jakim zakresie zostały one wykonane. Jest to o tyle istotne, gdyż zawarta w przepisach prawa budowlanego regulacja prawna, dotycząca trybu realizacji budowy ogrodzenia, ulegała zmianom i w zależności od daty jej rozpoczęcia budowa ta może być różnie kwalifikowana. Tymczasem w tym zakresie organ odwoławczy ograniczył się do przywołania, i to tylko częściowo, ustaleń poczynionych przez organ I instancji tj. ŚWINB przywołał ustalenie poczynione w trakcie oględzin w dniu [...] r., według którego na terenie działek o nr. ewid. 3 i 1 wykonywane są roboty budowlane związane z ogrodzeniem.
Natomiast od strony drogi zlokalizowanej na działce nr ewid. 6 wzdłuż granicy pomiędzy nią, a działkami nr ewid. 3, 1 zrealizowano ogrodzenie, stanowiące mur z kamienia wapiennego łamanego na zaprawie cementowej o grubości około 53 cm, długości 191,81 m i wysokości około 1,85 – 2,00 m, w odległości od jezdni drogi 1,56-2,22 m. Organ odwoławczy nie ustalił natomiast, kiedy i w jakim trybie rozpoczęta została budowa tego ogrodzenia, ani nie odniósł się wprost do ustaleń poczynionych w tym zakresie przez organ I instancji. Ponadto nie odniósł się jeszcze do drugiej części ogrodzenia składającego się z słupków i siatki, będącego jeszcze w fazie realizacji.
W ocenie Sądu zaniechania te świadczą o naruszeniu przez organ odwoławczy art 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Ponadto doszło do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Naruszenia te, w ocenie Sądu, mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Z obowiązku ustalenia stanu faktycznego, a następnie jego przedstawienia w uzasadnieniu decyzji, nie zwalniało organu odwoławczego to, że organ ten orzekał w sprawie kolejny, gdyż, jak zaakcentował w decyzji, uprzednim postanowieniem z dnia [...] r utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie PINB o wstrzymaniu inwestorowi prowadzenia robót budowlanych, polegających na budowie obiektu noclegowego wraz ze zbiornikami. Wydając decyzję na podstawie 51 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego, organy zobligowane są bowiem dokonać weryfikacji stanu faktycznego, który legł u podstaw wstrzymania robót budowlanych, a to oznacza konieczność ponownego ustalenia i przedstawienia w decyzji tego stanu faktycznego.
Organ odwoławczy był do tego tym bardziej zobligowany, że w odwołaniu inwestor zakwestionował ustalenia organu I instancji, w tym dotyczące ustalenia daty rozpoczęcia budowy ogrodzenia kamiennego, a wraz z odwołaniem przedstawił dodatkowy materiał dowodowy, do którego ŚWINB w żaden sposób się nie odniósł.
Brak niezbędnych ustaleń faktycznych oraz brak odniesienia się do materiału dowodowego przedstawionego w odwołaniu przez inwestora, oraz sformułowanych na tym tle zarzutów, powoduje, że ocena, czy w sprawie doszło do istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę była zdecydowania przedwczesna. Dotyczy to także oceny dokonanej przez organ I instancji, gdyż opierając się wyłącznie na materiałach dostępnych na portalu www.youtube.pl "[...]" organ ten, zdaniem Sądu, nie miał wystarczających podstaw do tego, aby przyjąć, że ogrodzenia murowane zostało zrealizowane dopiero pomiędzy II połową 2018 r. a 2019 r. i nie zostało ono zrealizowane na podstawie zgłoszenia dokonanego przez inwestora z dnia [...] r. Materiał dowodowy przedstawiony przez inwestora wraz z odwołaniem prowadzi bowiem do innych wniosków.
Ponadto stosując art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ odwoławczy, a wcześniej organ I instancji naruszył ten przepis, gdyż na inwestora nałożono obowiązek przedłożenia projektu zamiennego, pomimo nie wykazania okoliczności faktycznych objętych hipotezą normy prawnej wynikającej z tego przepisu tj. pomimo nie wykazania, że w sprawie doszło do istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę.
Mając na względzie powyższe rozważania należało uznać, że zaskarżona decyzja ŚWINB oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy p.p.s.a.
O kosztach postępowania obejmujących wpis sądowy w kwocie 500 zł., wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego w kwocie 480 zł., opłatę skarbową od pełnomocnictwa 17 zł., czyli łącznie w kwocie 997 zł., rozstrzygnięto na wniosek skarżącego zgodnie z art. 205 § 1, art. 206, art. 209 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 256 ze zm.).
Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie przewidzianym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374, ze zm.), w związku z § 1 zarządzenia nr 31 Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 23 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw i wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Gliwicach dalszych działań profilaktycznych przeciwdziałających rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2.
Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji w pierwszej kolejności ustali, czy wskazana przez pełnomocnika skarżącego decyzja Starosty [...] z dnia [...] r. posiada przymiot ostateczności. Jakkolwiek decyzja ta została wydana już po dacie zaskarżonej decyzji, a tym samym jej treść nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie prawidłowości kontrolowanej decyzji ŚWINB, to jednak zważywszy na zasadnicze znaczenie decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. organy powinny wziąć ją pod uwagę. W przypadku bowiem ustalenia, że decyzja Starosty [...] jest ostateczna, a tym samym, że wskazany w niej sporny warunek pierwotnego pozwolenia na budowę zostały z niego definitywnie wyeliminowany, zachodzić będzie podstawa do umorzenia postępowania wszczętego pismem PINB z dnia [...] r.
W przypadku zaś ustalenia, że wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącej decyzja z [...] r. nie posiada przymiotu ostateczności organ przeprowadzi postępowanie, stosując się do wskazań wynikających wprost z powyższych rozważań Sądu, w tym przeprowadzi postępowanie dowodowe w celu ustalenia daty, w której rozpoczęto budowę muru kamiennego, odnosząc się przy tym do wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego. Ponadto organ prowadzący postępowanie weźmie pod uwagę interpretację wynikającą ze wskazanego powyżej postanowienia RDOŚ z dnia [...] r., po wcześniejszym upewnieniu się, że postanowienie to posiada przymiot ostateczności.