Uzasadnienie
Mając na uwadze stanowiska obydwu stron rozważył Naczelny Sąd Administracyjny co następuje:
W myśl art. 21 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ Sąd sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, przy czym zgodnie z art. 51 tej ustawy nie jest związany granicami skargi. Stosownie natomiast do jej art. 22 ust. 1 pkt 2 Sąd ten zobowiązany jest stwierdzić nieważność decyzji wówczas, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 par. 1 Kpa.
Ustalenie tych przyczyn sprawia, że obciążona wadą nieważności decyzja nie wymaga już dalszego badania w kryteriach jej zgodności z prawem.
Poza sporem jest w sprawie, że decyzją z dnia 23.11.1997 r. Wojewoda B. stwierdził nieważność ostatecznej decyzji organu I instancji z dnia 14.04.1996 r. o zatwierdzeniu projektu i udzieleniu M.O. pozwolenia na budowę budynku handlowo-mieszkalnego na parcelach 4260 i 4343/1, jak też że już 7.10.1997 r. podjęta została przez organ I instancji kolejna podobna decyzja zatwierdzająca projekt budowy muru oporowego i pozwolenia na jego budowę.
Abstrahując od motywów tej decyzji wskazujących na rozpoczęcie przez inwestora prac ziemnych przed podjęciem tej decyzji, utrzymanej następnie w mocy zaskarżoną decyzją Wojewody B. z dnia 2.12.1997 r., należy w ocenie sądu administracyjnego stwierdzić, że decyzja organu I instancji została wydana bez uprzedniego podjęcia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
Stosownie do art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym /Dz.U. nr 89 poz. 415 ze zm./ zmiana zagospodarowania terenu polegająca w szczególności na wykonaniu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego wymaga ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Nie wymagają takiego ustalenia w myśl art. 2 tego przepisu: 1/ roboty budowlane polegające na modernizacji, remoncie lub montażu, przebudowie oraz zmianie przeznaczenia budynku lub jego części, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i 2/ roboty budowlane nie wymagające pozwolenia na budowę.
Nie odpowiada kryteriom ust. 2 pkt 1 cytowanej ustawy wykonanie muru oporowego o wymiarach 3 m, który stanowić ma jak to wynika z motywów zaskarżonej decyzji "integralną całość nowo realizowanego budynku" odnośnie którego po stwierdzeniu nieważności decyzji organu I instancji z dnia 14.06.1996 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalno-handlowego nowa decyzja nie została do tego czasu wydana.
Brak jest również wśród robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ takich robót, do których zaliczyć by można wybudowanie muru oporowego, co uzasadniałoby zatwierdzenie projektu takiego muru i wydanie pozwolenia na jego budowę bez uprzedniego wydania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
Art. 3 pkt 3 prawa budowlanego stanowiący o tym, co rozumieć należy przez "budowlę" zakłada, że pojęcie to obejmuje również (...) budowle ziemne, obronne /fortyfikacje/, ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, (...) konstrukcje oporowe (...) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową Stosownie do art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto: 1 /złożył wniosek w tej sprawie w terminie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym.
Z powołanego wyżej art. 3 prawa budowlanego wynika zatem, że mur oporowy mający być zabezpieczeniem przed zsunięciem się skarpy ziemnej jest ziemną konstrukcją oporową wymagającą pozwolenia na budowę gdyż jego budowa nie została wymieniona w art. 29 ust. 2 tego prawa, co uzasadniałoby wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę bez uprzedniego wydania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
W sytuacji tej, skoro wykonanie muru oporowego nie mieści się w zakresie robót budowlanych nie wymagających ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, gdyż wymagających wydania pozwolenia na budowę, wydanie tego rodzaju pozwolenia nastąpiło z rażącą obrazą art. 32 ust. 4 pkt 1 prawa budowlanego co sprawia, że wydaną w sprawie decyzję organu odwoławczego i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji należało uznać na mocy art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa za decyzje nieważne. Nie zmienia oceny Sądu fakt, że decyzja o pozwoleniu na budowę - organu I instancji została wydana przez ten sam organ, który zobowiązany był podjąć decyzję o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Stosownie do art. 6 Kpa organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa.
Stanowiący o warunkach pominięcia wymogów wydania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu art. 39 ust. 1 i 2 wyżej cytowanej ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym, nie stwarza podstaw w ustalonym w sprawie stanie faktycznym do pominięcia wymienionej wyżej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu.
Niezależnie od tego należy zdaniem Sądu zauważyć, że skoro przedmiotowy mur oporowy nie jest przeznaczony do pełnienia samodzielnego zadania a jak to wynika z motywów zaskarżonej decyzji będzie stanowił integralną całość z nowo realizowanym budynkiem mieszkalno-handlowym, nie może on być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego. Słusznie w tym przedmiocie skarżący podnieśli zarzut, że uwzględnienie wniosku w tej sprawie byłoby rodzajem "przyrzeczenia" uwzględnienia w przyszłości kolejnego wniosku o pozwolenie na budowę tego rodzaju budynku w miejscu lokalizacji przedmiotowego muru.
Mając okoliczności powyższe na uwadze należało na mocy art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ orzec jak w pkt 1 sentencji a o kosztach orzeczono na mocy art. 55 cytowanej ustawy o NSA.