Wyrok WSA w Krakowie z 17 stycznia 2017 r., II SA/Kr 1069/16

Sąd

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie

Rozpoznanie

na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r.

Sprawa

sprawy ze skargi A. sp. z o.o. sp. k. w K. na decyzję Wojewody z dnia 21 czerwca 2016 r., znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej A. sp. z o.o. sp. k. w K. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Skład

Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Beata Łomnicka
st. sekr. sąd. Dorota Solarz protokolant

Uzasadnienie

Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 1 lutego 2016 r. znak [....], na podstawie art. 151 § 2, art. 146 § 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013, poz. 267 ze zm.), dalej "K.p.a.", po rozpatrzeniu wniosku B.R. o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem decyzji Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego czterosegmentowego z garażem podziemnym, instalacjami wewnętrznymi: elektryczną, wod-kan, gaz, c.o., wentylacją mechaniczną, kanalizacją deszczową na działce nr [....], części dz. nr [....] obr. [....] wraz z układem drogowym na dz. nr [....], [....] i fragmentach działek nr nr [....] [....] obr. [....] przy ul. [....] w K." stwierdził, że decyzja w sprawie jw. została wydana z naruszeniem prawa, tj. przepisu art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. w brzmieniu: "strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu ".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 24.06.2015 r., po rozpoznaniu wniosku [....] sp. z o.o. wydana została decyzja Nr [....] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę dla ww. zamierzenia inwestycyjnego. Wobec nie zaskarżenia tej decyzji w terminie i trybie ustawowo przewidzianym, stała się ona ostateczna w dniu 5.08.2015 r.

Pismem z dnia 02.11.2015 r. [....] Urząd Wojewódzki w K. przekazał do rozpoznania Prezydentowi Miasta K. pismo B.R., skierowane do Wojewody [....], stanowiące wniosek o wznowienie postępowania - na podstawie przesłanki określonej w art. 145 § 1pkt 4 K.p.a, tj. brak udziału strony w postępowaniu bez własnej winy - zakończonego wydaniem ww. decyzji pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu wnioskodawca podniósł, że decyzja Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. nie została mu doręczona jako stronie postępowania, zaś skierowana została do jednego z pełnomocników wnioskodawcy pomimo, iż pismem z dnia 05.06.2015 r. wnioskodawca odwołał pełnomocnictwo dla wszystkich osób, które posiadały prawo do występowania w imieniu wnioskodawcy w postępowaniu dotyczącym wydania ww. decyzji pozwolenia na budowę.

B.R. poinformował, że o wydaniu decyzji pozwolenia na budowę Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. dowiedział się w dniu 16.09.2015 r., kiedy to zaniepokojony przedłużającym się postępowaniem udał się do organu, gdzie został poinformowany o wydaniu ww. decyzji pozwolenia na budowę.

Mając zatem na uwadze datę złożenia wniosku o wznowienie postępowania, tj. 23.09.2015 r., organ stwierdził, że wnioskodawca dochował miesięcznego terminu określonego w art. 148 § 2 K.p.a., przewidzianego do złożenia wniosku o wznowienie postępowania.

Postanowieniem z dnia 08.12.2015 r. postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wznowione.

W wyniku rozpoznania wniosku B.R. organ stwierdził, że jak wynika z akt sprawy o sygn.: [....] dotyczących wydania ww. decyzji pozwolenia na budowę, działka nr [....] obr. [....], której właścicielem zgodnie z wypisem z ewidencji gruntów jest B.R., znajdowała się w obszarze oddziaływania projektowanego obiektu, a co za tym idzie właścicielowi ww. nieruchomości przysługiwał przymiot strony w postępowaniu dotyczącym wydania decyzji pozwolenia na budowę Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. Z akt przedmiotowej sprawy wynika, iż B.R. brał udział w przedmiotowym postępowaniu za pośrednictwem pełnomocnika, do którego skierowana została również decyzja kończąca przedmiotowe postępowanie, którą pełnomocnik odebrał osobiście w dniu 24.06.2015 r.

W piśmie z dnia 23.09.2015 r. B.R. podniósł, że pismem z dnia 05.06.2015 r. wypowiedział pełnomocnictwa wszystkim osobom, które posiadały prawo do występowania w jego imieniu oraz poinformował o tym fakcie organ rozpoznający sprawę, na dowód czego załączył kopię pisma zatytułowanego "odwołanie pełnomocnictw". Z powyższego wynika, iż z chwilą powzięcia przez organ informacji o wypowiedzeniu przez B.R. pełnomocnictwa, tj. z datą 05.06.2015 r. (jest to bowiem data wpływu ww. pisma do organu), B.R. powinien był być informowany o prowadzonym postępowaniu osobiście. Powyższe, w ocenie organu, realizuje przesłankę określoną w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., tj. brak udziału wnioskodawcy w postępowaniu bez własnej winy.

Zgodnie z brzmieniem art. 151K.p.a. w wyniku przeprowadzenia postępowania rozpoznawczego i stwierdzenia, że zrealizowana została jedna z przesłanek wznowienia postępowania, winna być wydana decyzja, w której uchylona zostanie decyzja dotychczasowa i wydana zostanie nowa decyzja rozstrzygająca o istocie sprawy (art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a).

Zasada ta doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy w sprawie występują okoliczności określone w art. 146 K.p.a., stanowiące o niedopuszczalności uchylenia decyzji.

Organ przytoczył treść art. 146 K.p.a. i art. 151 § 2 K.p.a., zgodnie z którym w przypadku, gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 K.p.a, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Organ ustalił, że decyzja Nr [....] z dnia 24.06.2015 r., zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę, która jest przedmiotem wznowionego postępowania, wydana została w oparciu o pozostającą w obrocie prawnym decyzję o ustaleniu warunków zabudowy Nr [....] z dnia 27.03.2013 r., projekt budowlany zatwierdzony przedmiotową decyzją pozwolenia na budowę jest zgodny z ustaleniami ww. decyzji WZ, inwestor złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projekt budowlany jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, został sporządzony przez osobę uprawnioną, ponadto projektant dołączył do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Po przeanalizowaniu zgromadzonego w toku prowadzonego postępowania materiału dowodowego organ stwierdził, że decyzja Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. wydana została z naruszeniem prawa, które polegało na niezapewnieniu czynnego udziału w postępowaniu stronie tego postępowania, tj. B.R., poprzez niedoręczenie mu decyzji kończącej postępowanie. Przedmiotowa decyzja została bowiem skierowana do pełnomocnika, pomimo cofnięcia dla niego umocowania do występowania w imieniu B.R. w postępowaniu dotyczącym pozwolenia na budowę i skutecznym poinformowaniu o tym organu administracyjnego przez mocodawcę, co wypełnia przesłankę określoną w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., tj. niezawiniony przez stronę postępowania brak udziału w tym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez B.R. w piśmie z dnia 23.09.2015 r. oraz z 18.01.2016 r. organ wyjaśnił, co następuje:

Wnioskodawca stwierdza, że objęta ww. decyzją pozwolenia na budowę inwestycja spowoduje zaburzenie ładu architektonicznego i przyczyni się do degradacji środowiska, w szczególności doprowadzi do zaniku jednego z cieków zasilających rzekę D. w okolicy [....] [....] w okolicy ul. [....]. Ponadto wnioskodawca podniósł zarzut pozbawienia części właścicieli okolicznych nieruchomości udziału w postępowaniu dotyczącym ww. decyzji jako stron postępowania.

Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na terenie objętym wnioskiem o pozwolenie na budowę (a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie), określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (WZ i ULICP).

Dla inwestycji dotyczącej budowy zespołu zabudowy wielorodzinnej z układem drogowym, parkingami, garażem podziemnym i urządzeniami budowlanymi na działce nr [....] oraz części działki nr [....] obr. [....] przy ul. [....] decyzją Nr [....] z dnia 27.03.2013 r. ustalone zostały warunki zabudowy. Przedmiotowa decyzja jest decyzją ostateczną i pozostaje w obrocie prawnym, jest też decyzją, którą inwestor legitymował się w postępowaniu dotyczącym udzielenia pozwolenia na budowę Nr [....] z dnia 24.06.2015 r.

W toku prowadzonego postępowania wznowieniowego organ ponownie dokonał analizy prawidłowości wydanej decyzji Nr [....] z dnia 24.06.2015 r., m.in. pod kątem jej zgodności z warunkami przedmiotowej decyzji WZ, w wyniku której stwierdził, że zatwierdzony przedmiotową decyzją pozwolenia na budowę projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami przedłożonej do wniosku decyzji o ustaleniu warunków zabudowy Nr [....] z dnia 27.03.2013 r., inwestor złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projekt budowlany jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, został sporządzony przez osobę uprawnioną, ponadto projektant dołączył do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

W związku z powyższym zarzuty wnioskodawcy, jakoby przedmiotowa inwestycja zaburzała ład przestrzenny okolicy, którą zamieszkuje wnioskodawca, jak również argument, iż przedmiotowa inwestycja prowadzi do degradacji środowiska, w szczególności doprowadzi do zaniku jednego z cieków zasilających rzekę [....] w okolicy [....] [....] w okolicy ul. [....], nie znajduje uzasadnienia na etapie udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji.

Organ wskazał, że jak wynika wprost z treści decyzji WZ dla ww. inwestycji, teren przedmiotowej inwestycji nie znajduje się w obrębie parków narodowych, rezerwatów przyrody, jak również na terenie inwestycji nie występują podlegające ochronie formy przyrody, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody, wprowadzające określone nakazy i zakazy uniemożliwiające ustalenie warunków zabudowy dla wspomnianej powyżej inwestycji. Inwestycja nie narusza również przepisów w zakresie ochrony środowiska.

Również zarzut niepowiadomienia wszystkich właścicieli okolicznych nieruchomości jako stron postępowania nie stanowi przesłanki do uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. Na marginesie organ zauważył, że wznowić postępowanie z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. można wyłącznie na żądanie strony, a więc podmiotu, który bezpodstawnie został pozbawiony udziału w postępowaniu jako strona, nigdy zaś z urzędu, bądź podmiotu, który nie posiada stosownego umocowania do działania w imieniu takiej osoby.

W kwestii podniesionych zarzutów dotyczących prawidłowości opinii geotechnicznej zawartej w projekcie budowlanym organ wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, projekt budowlany powinien zawierać - w zależności od potrzeb - wyniki badań geologiczno - inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Szczegółowe zasady (zgodnie z art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego) reguluje Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz. U. Nr 81 poz. 463). § 4. 2 ww. Rozporządzenia wyodrębnia podział warunków gruntowych w zależności od stopnia ich skomplikowania. Z kolei § 4.3 Rozporządzenia wprowadza trzy kategorie geotechniczne obiektu budowlanego. Kategorię geotechniczną całego obiektu budowlanego określa w projekcie budowlanym projektant zamierzenia, na podstawie badań geotechnicznych gruntu.

Reasumując organ wskazał, że rodzaj dokumentacji geotechnicznej przedstawionej do projektu budowlanego uzależniony jest od kategorii geotechnicznej obiektu i warunków gruntowych. W przypadku obiektów budowlanych wszystkich kategorii geotechnicznych opracowuje się opinię geotechniczną. W przypadku obiektów budowlanych II i III kategorii geotechnicznej opracowuje się dodatkowo dokumentację badań podłoża gruntowego oraz projekt geotechniczny. Zaś w przypadku obiektów III kategorii oraz w złożonych warunkach gruntowych II kategorii wykonuje się dodatkowo dokumentację geologiczno - inżynierską, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 9.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze.

W omawianym przypadku, na podstawie Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych, biorąc pod uwagę konstrukcję obiektu oraz panujące warunki gruntowe, projektant zamierzenia ustalił w projekcie budowlanym drugą kategorię geotechniczną obiektu przy prostych warunkach gruntowych. W związku z powyższym, dla obranej II kategorii geotechnicznej przy prostych warunkach gruntowych przedłożono "Opracowanie określające geotechniczne warunki posadowienia" zawierające: opinię geotechniczną, dokumentację badań podłoża gruntowego oraz projekt geotechniczny, opracowane przez uprawnionego geologa.

Organ zauważył, iż zgodnie z art. 20 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego - do projektu budowlanego projektant przedstawił oświadczenie o sporządzeniu dokumentacji zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Zgodnie z ww. art. 20 Prawa budowlanego za prawidłowość wykonania projektu i wszelkich załączonych obliczeń, zestawień, opracowań i analiz odpowiada projektant zamierzenia, organ zaś analizuje dostarczoną kompletną dokumentację. Nie ma zatem podstawy do poddawania w wątpliwość przez organ sposobu sporządzenia kompletnej dokumentacji geologicznej (w tym ilości i sposobu rozmieszczenia odwiertów) złożonej przez upoważnionego projektanta - posiadającego uprawnienia do projektowania i będącego członkiem właściwej izby zawodowej oraz opracowanej przez uprawnionego geologa, na podstawie której zaprojektowano układ statyczno-wytrzymałościowy budynku, co nie podlega weryfikacji przez organ architektoniczno - budowlany, w trybie art. 35 Prawa budowlanego.

Reasumując, powyższe zarzuty pozostają bez wpływu na merytoryczne rozstrzygniecie w sprawie.

Organ wskazał, że pomimo wystąpienia wady procesowej, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., mając na uwadze przytoczone powyżej okoliczności sprawy, stwierdzić należy, że ww. uchybienie nie miałoby wpływu na prawidłowe zastosowanie przepisów, w oparciu o które wydana została decyzja pozwolenia na budowę. Zatem w wyniku wznowienia organ administracyjny, po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i weryfikacji treści decyzji, wydałby decyzję nową, odpowiadającą w istocie decyzji Nr [....] z dnia 24.06.2015 r.

Podsumowując organ wskazał, iż z uwagi na fakt, iż na mocy art. 146 § 2 K.p.a. nie zachodzą przesłanki do uchylenia decyzji Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. stwierdzić należy, iż decyzja pozwolenia na budowę została wydana z naruszeniem przepisów prawa.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł B.R.

Wojewoda [....] decyzją z dnia 21 czerwca 2016 r. znak [....], na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 81 ust. 1 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2016 poz. 290), uchylił w całości zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia 1 lutego 2016r. znak [....] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji, w związku z czym organ odwoławczy dokonał analizy przedstawionych akt i stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania.

Organ odwoławczy wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 151 § 2 i art. 146 § 2 K.p.a. Jako podstawę zaskarżonej decyzji podano m.in. art. 146 § 2 K.p.a. mający zastosowanie w przypadku zaistnienia negatywnej przesłanki do wzruszenia decyzji, w postaci wniosku, że w wyniku postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

W razie niemożności uchylenia decyzji z przyczyn określonych w art. 146 K.p.a. organ administracji - stosownie do art. 151 § 2 K.p.a. - ogranicza się do stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił decyzji. Organ I instancji we wznowionym postępowaniu na tej właśnie podstawie wydał decyzję, wskazując w sentencji, że została ona "wydana z naruszeniem prawa".

Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie zastosowanie art. 146 § 2 K.p.a., w świetle argumentów odwołania i stwierdzonych niejasności, nie jest oczywiste. Organ I instancji w toku postępowania naruszył art. 7 K.p.a., nie podejmując wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Naruszono również art. 77 K.p.a., zobowiązujący organ do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Powyższe – zdaniem organu odwoławczego - wpływa na uznanie, że zaskarżona decyzja nie jest prawidłowa pod względem proceduralnym.

Organ odwoławczy wskazał, że w odwołaniu zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania - art. 15 K.p.a. w zw. z art. 127 § 1 K.p.a. w zw. z art. 10 § 1 K.p.a., gwarantujących stronie czynny udział w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę, w tym weryfikację decyzji w toku dwuinstancyjnym, a także art. 151 § 2 K.p.a. w zw. z art. 146 § 2 K.p.a. W odwołaniu przedstawiono argumenty mające świadczyć o wadliwości spornej decyzji o pozwoleniu na budowę, celem wykazania, że absencja w postępowaniu B.R. spowodowała wydanie decyzji nie odpowiadającej prawu. Odwołujący dąży do wykazania, że uczestnicząc w postępowaniu wskazałby na taką wadliwość, która uniemożliwiłaby wydanie decyzji Nr [....] z 24.06.2015 r. W treści odwołania podniesiono, że organ I instancji nie uwzględnił faktu naruszenia art. 35 ust. 1pkt 1ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie nierzetelnej oceny zgodności projektu budowlanego z decyzją ustalającą warunki zabudowy, w zakresie niedopuszczalnej zmiany stosunków wodnych i niekorzystnego przekształcenia naturalnego ukształtowania terenu. Podniesiono również zarzut nieprawidłowości w określeniu kategorii geotechnicznej obiektu, wskazując na wadliwe sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i przeprowadzenie analizy geologicznej. Zarzucono wadliwość dokumentacji projektowej, wynikającą z niezobowiązania inwestora do przedłożenia analizy hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Podniesiono zarzut przyczynienia się inwestycji do degradacji środowiska, w szczególności do zaniku jednego z cieków wodnych zasilających rzekę D., a także zarzuty podważające możliwość połączenia inwestycji z drogą publiczną. W powyższym odwołujący doszukuje się naruszenia art. 35 ust. 1 i 3 ustawy Prawo budowlane.

W odniesieniu do zarzucanych nieprawidłowości w określeniu kategorii geotechnicznej i wadliwości dokumentacji projektowej wynikającej z niezobowiązania inwestora do przedłożenia analizy hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, organ odwoławczy zważył, że w projekcie budowlanym znajduje się dokument pn. "Opracowanie określające geotechniczne warunki posadowienia dla budowy sieci kanalizacji ogólnospławnej wraz z przyłączami, sieci wodociągowej wraz z przyłączami, sieci gazu średnioprężnego wraz z przyłączami na działkach nr nr [....] [....] obręb [....] przy ul. [....] w K. " z maja 2013 r., sporządzone przez uprawnionego geologa - karta 46 projektu. W dalszej części projektu TOM IV Konstrukcja, w "Opisie technicznym do projektu konstrukcji budynku" (karta 152 projektu), znajdujemy informację "fundamenty zaprojektowano w oparciu o opinię geologiczną wykonaną przez Z.J. w październiku 2008 r.".

Zatem w projekcie nie znaleziono właściwej dokumentacji geotechnicznej, odpowiadającej datą sporządzenia wskazaną przez projektanta konstrukcji budynków, a także odpowiadającej zakresem przedmiotowej inwestycji (w zakresie objętego inkryminowaną decyzją "etapu" inwestycji znajduje się budynek wielorodzinny z garażem podziemnym, instalacje wewnętrzne i układ drogowy, a nie budowa sieci kanalizacji, wodociągowej, gazowej i przyłączy).

Powyższe, zdaniem organu odwoławczego, winno być wyjaśnione w toku ponownego postępowania w sprawie. Z powyższego wynika bowiem, że słusznym może okazać się zarzut nieprawidłowych ustaleń organu w toku postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, co do kompletności projektu budowlanego.

W odwołaniu podniesiono, że,,(...) organ winien był zobowiązać inwestora do przedłożenia dokumentacji geotechnicznej sporządzonej na podstawie wyników badań geologiczno-inżynierskich próbek ziemi z odwiertów wykonanych w reprezentatywnych miejscach działki (...)".

Mając powyższe na uwadze, trudno jest – zdaniem organu odwoławczego - stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że bez względu na obecność w postępowaniu B.R. i tak zapadłaby decyzja w obecnym kształcie.

Organ odwoławczy nadmienił również, że w sytuacji jeśli udowodnione zostanie opracowaniem sporządzonym przez uprawnioną osobę, że przedłożone do postępowania w sprawie pozwolenia na budowę opracowanie zostało sporządzone w sposób wadliwy, może być to podstawą do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a., tj. wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję.

W odniesieniu do zarzutu przyczynienia się inwestycji do degradacji środowiska, w szczególności do zaniku jednego z cieków wodnych zasilających rzekę D., organ odwoławczy zaznaczył, że z przedłożonej w postępowaniu poprzedzającym wydanie spornej decyzji do akt sprawy dokumentacji nie wynikała wątpliwość co do braku wpływu projektowanej inwestycji na środowisko. Inwestor przedłożył kopie dokumentów stwierdzających, że na terenie inwestycji nie występują cieki, m.in. potok D. (karty 80, 81 akt sprawy [....]). Dodatkowe dokumenty przedłożone przez B.R. w postępowaniu wznowieniowym w załączeniu do pisma z 15.01.2016 r. nie świadczą o wypracowaniu jednoznacznego stanowiska właściwego organu o istnieniu tego cieku i naruszeniu przez projektowaną inwestycję przepisów z zakresu ochrony środowiska w tym względzie.

Organ odwoławczy nadmienił również, że kwestia przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko była również przedmiotem rozważań w postępowaniu dotyczącym ustalenia warunków zabudowy, na podstawie opinii Wydziału Kształtowania Środowiska Urzędu Miasta K. z 13.09.2012 r., znak: [....]. W załączniku nr 1 do powyższej decyzji, w punkcie 2b wskazano: "Uwzględniając zakres i funkcję zamierzenia inwestycyjnego określone we wniosku, dla którego niniejszą decyzją ustalono warunki zabudowy - stwierdza się, iż przedmiotowe zamierzenie nie jest zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227). W związku z tym dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego nie było wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach".

Dalej organ odwoławczy wskazał, że zarzucono organowi I instancji błędną ocenę przedłożonej opinii Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu, wyrażonej w piśmie z 06.07.2012 r., jako wystarczającej dla zatwierdzenia projektu budowlanego. Organ odwoławczy zaznaczył jednak, że podstawą rozważań organu I instancji przed wydaniem inkryminowanej decyzji o pozwoleniu na budowę, w zakresie możliwości połączenia z drogą publiczną, było inne pismo ww. instytucji, tj. pismo z 20.04.2015 r., znak: [....], karta 34 projektu budowlanego.

Poruszona w odwołaniu kwestia niemożności spełnienia przez inwestora warunku wykonania chodnika przy ul. [....] jest istotna z punktu widzenia odbioru przez organ nadzoru budowlanego inwestycji do użytkowania. Zatem w tej sprawie może wypowiedzieć się powyższy organ.

Organ odwoławczy podkreślił, że przedmiotowa decyzja o pozwoleniu na budowę określa w swej treści szczególne warunki prowadzenia robót budowlanych, wśród których wymieniono spełnienie wymagań określonych w uzyskanych opiniach i uzgodnieniach. Powyższe winno być odczytane jako zobowiązujące inwestora do wypełnienia warunku wynikającego z uzyskanych opinii Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. Organ odwoławczy zwrócił jednak uwagę, że uzyskane dla przedmiotowej inwestycji decyzje o pozwoleniu na budowę (dla budynku i odrębnie dla zjazdu) nie obejmują swoim zakresem budowy chodnika wzdłuż ul. [....] Wpisane w treść decyzji warunki prowadzenia prac budowlanych mogą dotyczyć wyłącznie zakresu objętego wydaną decyzją udzielającą pozwolenia na budowę. Na potrzeby prowadzonych postępowań w sprawie pozwoleń na budowę etapów spornej inwestycji, organ administracji architektoniczno-budowlanej był zobligowany do sprawdzenia kompletności projektu budowlanego w zakresie m.in. przedłożenia, stosownie do potrzeb, oświadczenia właściwej jednostki organizacyjnej o warunkach przyłączenia do dróg lądowych oraz oświadczenia o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych, zgodnie z art. 35 ustawy Prawo budowlane. Czynność ta została przez organ wykonana. Dodatkowo organ odwoławczy wyjaśnił, że wzór decyzji o pozwoleniu na budowę i przepis art. 36 ustawy Prawo budowlane pozwalają w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę określić warunki dotyczące sposobu prowadzenia prac budowlanych. Nie ma możliwości w tej decyzji nałożenia warunków dotyczących wykonania innych robót, które nie są objęte projektem budowlanym. Nie można było zatem nałożyć w analizowanych decyzjach warunku wybudowania chodnika przed rozpoczęciem realizacji inwestycji lub przed oddaniem jej do użytkowania.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy stwierdził, że zaskarżona odwołaniem decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 1 lutego 2016r. znak [....] zapadła przedwcześnie, pozostawiając wątpliwości co do słuszności zajętego stanowiska.

Zdaniem organu odwoławczego sprawa winna więc być rozpatrzona w toku ponownie prowadzonego postępowania, a przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien wyjaśnić wskazane powyżej niejasności, nie ograniczając się do dokonania weryfikacji sprawy wyłącznie pod kątem wskazanym w niniejszej decyzji.

Na koniec organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W przedmiotowej sprawie zaistniały wymienione wyżej okoliczności. Ponieważ zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, dlatego zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. należało decyzję tę uchylić i sprawę przekazać organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

[....] sp. z o.o. sp.k. w K. wniosła na powyższą decyzję Wojewody [....] z dnia 21 czerwca 2016 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

Skarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 oraz art. 7 i 77 K.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż Prezydent Miasta K. nie dokonał analizy sprawy, a także, iż istnieją przesłanki do uznania, iż w toku postępowania wznowieniowego dotyczącego decyzji Nr [....] z dnia 25.06.2015 r. może zostać wydana decyzja inna, niż pierwotna,
2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 2 K.p.a., polegające na uchyleniu decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 1 lutego 2016 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sytuacji, gdy brak było podstaw do uchylenia decyzji I instancji,
3. naruszenie art. 40 § 2 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i doręczenie zaskarżonej decyzji bezpośrednio stronie [....] sp. z o.o. sp.k. w sytuacji, gdy powinna zostać doręczona pełnomocnikowi strony skarżącej.

W uzasadnieniu zarzutów zawartych w skardze strona skarżąca podniosła, że w aktach sprawy znajduje się pełnomocnictwo z 30.12.2015 r. udzielone przez stronę skarżącą radcy prawnemu, w związku z czym wszelka korespondencja w sprawie powinna być doręczona na ręce pełnomocnika. Mimo to organ II instancji doręczył decyzję z dnia 21.06.2016 r. bezpośrednio stronie.

Co do podnoszonego w odwołaniu argumentu absencji B.R. w postępowaniu o pozwolenie na budowę, do którego – zdaniem strony skarżącej - organ II instancji szczegółowo się nie odniósł, strona skarżąca podkreśliła, że B.R. w zasadzie w toku całego postępowania w przedmiocie wydania decyzji Nr [....] z dnia 25.06.2015 r. był reprezentowany przez ustanowionych w sprawie pełnomocników. B.R. wypowiedział przedmiotowe pełnomocnictwa dopiero pod koniec postępowania, w dniu 5.06.2015 r., tj. 19 dni przed wydaniem decyzji Nr [....]. Do tego czasu B.R. uczestniczył w przedmiotowym postępowaniu. Pełnomocnicy odbierali kierowaną do nich korespondencję. B.R. miał prawo zapoznawania się z aktami sprawy oraz zgłaszania wniosków i zastrzeżeń, z którego to prawa nie korzystał. W chwili złożenia oświadczenia o odwołaniu wszystkich udzielonych pełnomocnictw sprawa był już wyjaśniona. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż B.R. został pozbawiony możliwości uczestnictwa w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji Nr [....] z dnia 25.06.2015 r. Jedynym procesowym uchybieniem organu I instancji było doręczenie ww. decyzji ustanowionemu w sprawie pełnomocnikowi, a nie B.R. B.R. miał zatem możliwość podnoszenia w trakcie postępowania argumentów merytorycznych w zakresie prawidłowości przedłożonego projektu budowlanego - ich podnoszenie na obecnym etapie należy uznać za nieuzasadnione.

W ocenie strony skarżącej organ I instancji, po ponownej analizie akt przedmiotowego postępowania, słusznie stwierdził, iż decyzja Nr [....] z dnia 25.06.2015 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pomimo braku prawidłowego doręczenia decyzji B.R., odpowiada prawu.

W postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę organ administracji publicznej sprawdza, czy przedłożony przez inwestora projekt budowlany jest zgody z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (w przypadku braku uchwalonego dla danego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), a także, czy spełnia pozostałe warunki określone przez przepisy prawa, np. czy projekt został sporządzony przez osobę legitymującą się odpowiednimi kompetencjami. W toku postępowania Prezydent ustalił, iż "zatwierdzony przedmiotową decyzją pozwolenia na budowę projekt budowany jest zgodny z ustaleniami przedłożonej do wniosku decyzji o ustaleniu warunków zabudowy nr [....] z dnia 27 marca 2013 r., inwestor złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projekt budowlany jest zgodny z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, został sporządzony przez osobę uprawnioną, ponadto projektant dołączył do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi oraz zasadami wiedzy technicznej."

W tym kontekście, zdaniem strony skarżącej, dziwi stwierdzenie Wojewody, że kwestia ta nie była wyjaśniona. Fakt, iż w projekcie znajduje się dodatkowa opinia z 2013 r. nie oznacza automatycznie, iż nie ma w nim opinii z października 2008 r.

W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu B.R. strona skarżąca podzieliła stanowisko organu II instancji o ich bezzasadności.

Wojewoda [....] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podniósł, że zaskarżonej decyzji z dnia 21 czerwca 2016 r. nie można przypisać naruszenia prawa skutkującego uwzględnieniem skargi.

W odpowiedzi na zawarty w skardze zarzut dotyczący wadliwego doręczenia zaskarżonej decyzji na adres strony skarżącej, zamiast na adres pełnomocnika, zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 30.12.2015 r., podniesiono, że zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez brak właściwego doręczenia zaskarżonej decyzji na adres pełnomocnika jest w całości bezpodstawny, bowiem w aktach sprawy z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego, zakończonego zaskarżoną decyzją, brak jest pełnomocnictwa dla radcy prawnego, z którego wynikałoby, że reprezentuje on w postępowaniu wznowieniowym inwestora [....] sp. z o.o. sp. k.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi organ wskazał, że analiza sprawy przez organ odwoławczy prowadzi do wniosku, że organ I instancji wydał decyzję przedwcześnie, bez wyczerpującego wyjaśnienia wątpliwości, które wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uchybienia te, stosownie do treści art. 138 § 2 K.p.a. uprawniały organ odwoławczy do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ma na celu wyjaśnienie i rozważenie całokształtu okoliczności rozpatrywanej przez organy administracyjne sprawy. Organy administracyjne mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia sprawy. Obowiązek ten wynika z art. 7 K.p.a. i znajduje szczegółowe uzupełnienie w treści art.77 K.p.a., który nakazuje zbieranie i rozpatrywanie całego materiału dowodowego. Z uwagi na powyższe, jak też treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wydaną decyzję uznać należy za zgodną z prawem.

W piśmie z 28.12.2016 r. strona skarżąca, uzupełniając przedstawioną w skardze argumentację dotyczącą kompletności projektu budowlanego przedłożonego w toku postępowania w przedmiocie wydania decyzji Nr [....] z dnia 25.06.2015 r. wskazała, iż nie istnieje prawny obowiązek załączania do projektu budowlanego dokumentacji geotechnicznej lub geologiczno - inżynierskiej. Stosownie do treści art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego projekt budowlany powinien zawierać "w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych." Powyższej oceny dokonuje, w pierwszej kolejności, projektant. W niniejszej sprawie projektant konstrukcji obiektu budowlanego uznał, iż zasadne jest sporządzenie takiej dokumentacji budowlanej, która została na jego zlecenie wykonana w postaci znajdującego się w aktach dokumentu pn. "Opracowanie określające geotechniczne warunki posadowienia dla budowy sieci kanalizacji ogólnospławnej wraz z przyłączami, sieci wodociągowej wraz z przyłączami, sieci gazu średnioprężnego wraz z przyłączami na działkach nr nr [....] [....] [....] obręb [....] przy ul. [....] w K". Przedmiotowy dokument został przygotowany zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 27 kwietnia 2012 r. (zawiera opinię geotechniczną, dokumentację badań podłoża gruntowego oraz projekt geotechniczny, tzn. spełnia wszystkie wymagania określone w § 3 ust. 3 rozporządzenia).

Strona skarżąca zaznaczyła, iż wbrew twierdzeniom B.R., wykonano odwierty w reprezentatywnych miejscach działki, co wynika m.in. z załącznika nr 2 do ww. dokumentu.

Stosownie do § 4 ust. 4 ww. rozporządzenia, na podstawie przeprowadzonych badań projektant określił kategorię geotechniczną obiektu budowlanego (druga kategoria geotechniczna) oraz warunki gruntowe (proste). Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie w projekcie budowlanym (strona 152 projektu).

Pomimo, iż w tytule przedmiotowego dokumentu wskazano, iż został on przygotowany do określenia warunków budowy "sieci kanalizacji ogólnospławnej wraz z przyłączami, sieci wodociągowej wraz z przyłączami, sieci gazu średnioprężnego wraz z przyłączami" to badania objęły swoim zakresem cały obszar planowanej inwestycji (w szczególności miejsca posadowienia budynku). Dzięki wykonanym odwiertom określono strukturę gruntu (określono warstwy geotechniczne) oraz wykonano przekrój geotechniczny.

Strona skarżąca zaznaczyła, iż działka, na której realizowana jest inwestycja ma kształt prostokąta - warunki geotechniczne nie ulegają więc zmianom. Tym samym określono warunki gruntowe w zakresie umożliwiającym realizację inwestycji. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż inwestycja została zrealizowana bez przeszkód (aktualnie trwają prace wykończeniowe).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 P.p.s.a. sąd jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 P.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi Sąd oddala skargę w oparciu o art. 151 P.p.s.a..

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności Sąd kontrolując zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarga zasługiwała na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przez organ przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. W niniejszym postępowaniu przedmiotem kontroli sądowej była ocena zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego - Wojewody [....], uchylającej, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., do ponownego rozpatrzenia decyzję organu I instancji – Prezydenta Miasta K. - z dnia 1 lutego 2016 r., którą organ stwierdził, że decyzja Nr [....] z dnia 24.06.2015 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego czterosegmentowego z garażem podziemnym, instalacjami wewnętrznymi: elektryczną, wod-kan, gaz, c.o., wentylacją mechaniczną, kanalizacją deszczową na działce nr [....], części dz. nr [....] obr. [....] wraz z układem drogowym na dz. nr nr [....] [....] i fragmentach działek nr nr [....][....] obr. [....] przy ul. [....] w K. " została wydana z naruszeniem prawa, tj. przepisu art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.

Wskazać przede wszystkim należy, iż zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zaznaczyć na wstępie należy, że charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego w sposób bezpośredni zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 K.p.a. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 1899/10, istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określona w art. 15 K.p.a. polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa organy tej samej sprawy. W postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym w zakresie, w jakim to uczynił organ I instancji. Powyższe oznacza, że organ II instancji zobowiązany jest merytorycznie rozpoznać sprawę zawisłą przed organem I instancji, zakończoną wydaniem decyzji od której wniesiono odwołanie, ustalając we własnym zakresie prawidłowe jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna regulowana w przepisie art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może zostać wydana jedynie w sytuacji, gdy zachodzi dalsza konieczność wyjaśnienia pewnego (znacznego) zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. Wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 K.p.a. jest niedopuszczalna. O wyjątkowości uregulowania zawartego w art. 138 § 2 K.p.a. świadczy także stanowisko przyjęte w judykaturze i doktrynie, w świetle którego wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego, którego konsekwencją jest brak wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011). Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., II OSK 2054/13, organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (dowodowego) lub przeprowadzone postępowanie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Postępowanie wyjaśniające nie może być w całości przeprowadzone przez organ odwoławczy, albowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności.

Stwierdzić należy zatem, iż podstawą do wydania decyzji kasacyjnej jest jedynie sytuacja, kiedy organ odwoławczy stwierdzi naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania, w efekcie którego to uchybienia nie wyjaśniono stanu faktycznego sprawy, a zakres ustaleń koniecznych do prawidłowego rozstrzygnięcia jest na tyle duży, iż prowadzenie postępowania dowodowego przez organ II instancji i rozstrzygnięcie sprawy naraziłoby go na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W żadnym razie odmienna ocena prawna dokonana przez organ odwoławczy, czy wątpliwości co do prawidłowości ustaleń dokonanych przez organ I instancji lub stosowania przez niego prawa materialnego, nie jest przesłanką do wydania decyzji kasacyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W tej sytuacji organ winien orzekać reformacyjnie (jeżeli stwierdza wadliwe stosowanie przez organ I instancji prawa materialnego). W razie stwierdzenia wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w rozmiarze nieuzasadniającym przyjęcia, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie naruszyłoby zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego) organ II instancji winien sam przeprowadzić to postępowanie lub je ponowić (w razie stwierdzenia wadliwości tego postępowania przed organem I instancji) w niezbędnym zakresie lub czynności te powierzyć na podstawie art. 136 K.p.a. organowi I instancji. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w sytuacji stwierdzonej przez ten organ wadliwości decyzji pierwszoinstancyjnej, o ile nie zachodzą przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a., stanowi o wadliwości tej decyzji i jest samodzielną podstawą do eliminacji takiej decyzji z obrotu prawnego. Jeśli organ uchyla decyzję do ponownego merytorycznego rozpatrzenia, pomimo takiego obowiązku, doprowadza do nieuzasadnionej przewłoki postępowania - co także kłóci się z wyrażoną w art. 8 K.p.a. zasadą ogólną stanowiącą, iż organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a także w art. 12 § 1 K.p.a., który stanowi, iż organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

Organ drugiej instancji nie ma bowiem takich kompetencji jak sąd administracyjny; organ odwoławczy jest organem mającym obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy i w przypadku wątpliwości do pewnych okoliczności stanu faktycznego, ma obowiązek – w związku i na podstawie art. 136 K.p.a. - podjęcia działań mających na celu jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego, który jego zdaniem jest z jakichś przyczyn wątpliwy.

Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej sprawy należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że w niniejszej sprawie organ drugiej instancji wydając decyzję kasacyjną naruszył reguły, o których mowa wyżej.

Przesłanką uchylenia decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia było uznanie przez organ odwoławczy, że zaskarżona odwołaniem decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i nie jest prawidłowa pod względem proceduralnym. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie zastosowanie art. 146 § 2 K.p.a., w świetle argumentów odwołania i stwierdzonych niejasności, nie jest oczywiste, a organ I instancji w toku postępowania naruszył art. 7 K.p.a., nie podejmując wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a także naruszył art. 77 K.p.a., zobowiązujący organ do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że analiza sprawy przez organ odwoławczy prowadzi do wniosku, że organ I instancji wydał decyzję przedwcześnie, bez wyczerpującego wyjaśnienia wątpliwości, które wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Należy w tym miejscu zaakcentować, na co wskazał sam organ II instancji, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji.

W niniejszej sprawie decyzja I instancji została wydana na podstawie art. 151 § 2 i art. 146 § 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Organ I instancji, po przeprowadzeniu postępowania wznowionego na wniosek B.R., wydał decyzję w której stwierdził, że decyzja w przedmiocie pozwolenia na budowę została wydana z naruszeniem prawa, wskazując przepis, którego naruszenie stwierdzono. Z uzasadnienia decyzji i instancji wynika, że organ I instancji uznał, że wnioskodawca bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu, co świadczy o zaistnieniu wady procesowej, która nie miała wpływu na zastosowanie w sprawie przepisu prawa materialnego. W konkluzji organ I instancji zaznaczył, że w sprawie zrealizowanie przesłanki określonej w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. ma charakter wyłącznie procesowy, wskazując również, że gdyby postępowanie było prowadzone z udziałem wnioskodawcy w charakterze strony, to wydana zostałaby decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Jeżeli więc organ odwoławczy rozpoznając odwołanie powziął wątpliwości co do trafności decyzji organu I instancji, winien był – ponownie rozpoznając sprawę – dokonać oceny, czy zastosowanie art. 146 § 2 K.p.a., było prawidłowe, a nie uchylać zaskarżonej decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 1 lutego 2016r. i przekazywać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Z uzasadnienia decyzji organy odwoławczego nie wynika bowiem w żaden sposób, by w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a.

Zgodnie z treścią art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia aktu organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ drugiej instancji uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji albo postanowienia organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2014r., sygn. akt II OSK 2279/13, Lex Omega nr 1592135).

Należy raz jeszcze zaakcentować, że postępowanie administracyjne, o czym była mowa wyżej, ma charakter dwuinstancyjny - merytoryczny, a nie kasacyjny. Tylko stwierdzenie wystąpienia wyraźnych przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. (znaczne braki w materiale dowodowym) uzasadnia wydanie decyzji kasacyjnej, ale nie pogląd organu odwoławczego, że organ I instancji swoje stanowisko niedostatecznie uzasadnił. Oceny stanu faktycznego winien był dokonać organ odwoławczy, a dopiero uzasadnione stwierdzenie przez organ drugiej instancji całkowitej i nieusuwalnej wadliwości postępowania przed organem I instancji mogłoby stanowić uzasadnioną podstawę uchylenia przez organ odwoławczy zaskarżonej odwołaniem decyzji.

W kontrolowanej sprawie, wobec nieuzasadnionego stanowiska organu odwoławczego, brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej odwołaniem decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. To zaś skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji organu odwoławczego.

W świetle powyższego Sąd stwierdza, że organ odwoławczy naruszył art. 7, art. 8, art. 77 § 1 w zw. z art 80 K.p.a. i art. 107 § 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Obowiązek właściwego sporządzenia uzasadnienia wiąże się bowiem z wyrażoną w art. 11 K.p.a. zasadą przekonywania, która zobowiązuje organy administracji publicznej do dołożenia szczególnej staranności w uzasadnieniu swoich rozstrzygnięć. Motywy decyzji muszą być tak ujęte, aby strona zainteresowana mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy jej wydaniu. Tak sporządzone uzasadnienie daje również rękojmię, iż organ dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Nieuzasadnienie zaś orzeczenia w sposób właściwy narusza uprawnienia strony i podstawowe zasady postępowania administracyjnego (art. 7 - 10 K.p.a.), a tym samym stanowi podstawę do uchylenia takiej decyzji.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, iż fundamentalną zasadą postępowania administracyjnego wynikającą z art. 7 K.p.a. jest spoczywający na organie – także odwoławczym - obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy. Właściwe ustalenie stanu faktycznego - niezbędne dla prawidłowości podejmowanych rozstrzygnięć - wymaga z kolei wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego (art. 77 K.p.a.).

Należy również wskazać, że z akt administracyjnych wynika, że B.R. był stroną postępowania w sprawie zakończonej decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [....] z dnia 24 czerwca 2015 r., zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn.,,Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego czterosegmentowego z garażem podziemnym, instalacjami wewnętrznymi: elektryczną, wod-kan, gaz, c.o., wentylacją mechaniczną, kanalizacją deszczową na działce nr [....], części dz. nr [....] obr. [....] wraz z układem drogowym na dz. nr nr [....][....] i fragmentach działek nr nr [....] obr. [....] przy ul. [....] w K. " i działał w sprawie przez pełnomocnika. Dopiero w końcowym etapie postępowania administracyjnego dokonał on wypowiedzenia pełnomocnictwa, czego nie uwzględniono w dalszej jego fazie przy wydaniu decyzji, którą doręczono pełnomocnikowi. Organ odwoławczy tej okoliczności jednak w ogóle nie wziął pod uwagę i nie rozważył, na ile miała ona znaczenie dla uznania, że wnoszący o wznowienie bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.).

Ponieważ organ drugiej instancji ma obowiązek ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy, w ramach czego następuje równolegle kontrola prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji, zatem rzeczą organu drugiej instancji, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcia merytorycznego.

W odniesieniu natomiast do zawartego w skardze zarzutu naruszenia art. 40 § 2 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i doręczenie zaskarżonej decyzji bezpośrednio stronie [....] sp. z o.o. sp.k. w sytuacji, gdy powinna zostać doręczona pełnomocnikowi strony skarżącej - rację ma natomiast organ odwoławczy. W aktach sprawy z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego zaskarżoną decyzją brak jest pełnomocnictwa dla radcy prawnego, z którego wynikałoby, że reprezentuje on w postępowaniu wznowieniowym inwestora [....] sp. z o.o. sp. k.. Tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 40 § 2 K.p.a.. Stosownie do art. 33 § 3 K.p.a. pełnomocnik zobowiązany jest do doręczenia do akt sprawy oryginału lub uwierzytelnionej kopii udzielonego pełnomocnictwa. Doręczenie winno nastąpić odrębnie do każdej ze spraw, w których pełnomocnik występuje za mocodawcę (vide wyrok NSA z dnia 28 sierpnia 2013 r. II GSK 690/13: "jeżeli strona postępowania administracyjnego ustanowiła pełnomocnika do wszystkich spraw, w tym także tych, które w przyszłości mogą być przedmiotem postępowań, to pełnomocnik zobligowany jest złożyć uwierzytelniony odpis pełnomocnictwa do akt każdej ze spraw." Z uwagi na powyższe fakt, że pełnomocnik występował przed organami administracji reprezentując inwestora w postępowaniu znak: [....] w sprawie przeniesienia decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 40 ustawy Prawo budowlane nie oznacza, że złożone do akt tamtego postępowania administracyjnego pełnomocnictwo rozciąga się na wszelkie inne prowadzone przed tymi organami postępowania administracyjne. Słusznie organ zauważył, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego korespondencja była kierowana na adres inwestora, który nie informował organów, że w sprawie reprezentuje go pełnomocnik i nie złożył do akt dokumentu pełnomocnictwa.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" P.p.s.a., orzekł jak w pkt I sentencji wyroku uchylając zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej 480 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 200 zł tytułem uiszczonego wpisu od skargi.