Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Limanowej decyzją z dnia 20 października 2021 r. nr 473/2021 działając na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane umorzył w całości postępowanie administracyjne w przedmiocie wykonanych robót budowlanych przy budowie ogrodzenia na działce nr [...] obręb [...] położonej w miejscowości L., miasto L., powiat l.. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 22.09.2021 r. przeprowadzone zostały czynności kontrolne na działce ew. nr [...] obręb [...] położonej w miejscowości L., w wyniku której ustalono, że na ww. działce wykonano roboty budowlane przy budowie ogrodzenia z bloczków ogrodzeniowych zalewanych w środku betonem. Inwestorem robót budowlanych są J. i A. G.. Roboty budowlane rozpoczęto około 6 miesięcy temu i na dzień kontroli nie zostały zakończone. J. G. oświadczył, iż poziom terenu przy ogrodzeniu zostanie docelowo wyrównany do poziomu otaczającego terenu oraz po zakończonych robotach wysokość ogrodzenia nie będzie przekraczać 2,20 m. Podczas kontroli Z. B. oświadczyła, iż część ogrodzenia została wykonana na służebności gruntowej.
A. i J. G. podczas kontroli przedłożyli pismo Urzędu Miasta L. z dnia 15.11.2018 r., w którym została uzgodniona lokalizacja ogrodzenia na działce ew. nr [...] obręb [...] w miejscowości L. cyt. "Konstrukcja ogrodzenia winna być zlokalizowana poza działką stanowiącą drogę i istniejącym rowem w całości na działce ew. nr [...] obr. [...] w L. w odległości minimum 2,5 m od osi drogi (działki ew. nr [...] obr. [...] Nie powinna naruszać uzbrojenia terenu zlokalizowanego w tym rejonie. " Z ustaleń kontroli organu wynika, że powyższy warunek został wykonany przez inwestorów. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 20 Prawa budowlanego nie wymaga pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 budowa: ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m" Odnosząc się do powyższego ogrodzenie o wysokości do 2,20 m, nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia organowi administracji architektoniczne- budowlanego.
Nadmienić także należy, iż roboty budowlane przy budowie ogrodzenia nie zostały jeszcze zakończone, a zgodnie z oświadczeniem J. G. wysokość ogrodzenia nie będzie przekraczać 2,20 m. W świetle powyższego, zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.
Od tej decyzji odwołanie wniosła Z. B..
Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 9 sierpnia 2023 r. nr 318/2023 znak: WOB.7721.558.2021.KJAS utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest sprawa budowy ogrodzenia na działce nr [...] wszczęta w związku z pismem Z. B., która zgłosiła naruszenie granicy jej działki nr [...], a także wskazała na możliwość zaistnienia samowoli budowlanej. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedmiotowe roboty budowlane polegały na realizacji ogrodzenia na działce nr [...] obr. [...] L. wykonane z bloczków zalewanych w środku betonem. Ww. roboty budowlane zostały rozpoczęte w 2021 roku i nie zostały zakończone do chwili wydania skarżonej decyzji. Z materiału dowodowego nie wynika, jakoby przedmiotowe ogrodzenie przekraczało wskazaną w przepisie prawa budowlanego wysokość. Organ powiatowy prawidłowo zaznaczył, iż roboty przy budowie ww. ogrodzenia nie zostały zakończone, a zgodnie z oświadczeniem inwestora złożonym do protokołu, wysokość ogrodzenia w jednym miejscu przekraczająca dopuszczalną wysokość 2,20 m. o 5 cm. (vide: zdjęcie nr 14 stanowiące załącznik do protokołu kontroli, k- 20 akt PINB), zostanie zniwelowane do dopuszczalnej wysokości.
W pozostałej części ww. ogrodzenie nie przekracza dopuszczalnej wysokości 2,20 m, co wynika z treści protokołu kontroli PINB. Reasumując, w ocenie MWINB organ powiatowy prawidłowo ustalił, że zrealizowane dotychczas roboty budowlane przy budowie ogrodzenia na działce nr [...] obręb [...] położonej w miejscowości L. odpowiadały dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 pkt 20 Pr. bud, a w związku z tym w drodze ustawowego wyjątku pozostawały zwolnione od ogólnego obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, a także z obowiązku dokonania zgłoszenia. Powyższe wyklucza możliwość zastosowania procedury wynikającej z art. 48 i n. ustawy. MWINB wskazał, iż również brak było podstaw do wdrożenia tzw. procedury naprawczej na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego. Organ stwierdził, że w toku postępowania nie wykazano choćby przypuszczenia, jakoby przedmiotowe ogrodzenie mogły spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska.
Na takie przesłanki nie zwróciła uwagi również skarżąca, opierająca swoją argumentację wyłącznie o zarzut samowolnej realizacji inwestycji oraz naruszenia prawa własności. Reasumując, przedmiotowe roboty budowlane, które pozostają wyłączone z reżimu ustawy Prawo budowlane - nie stanowią samowoli budowlanej w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Odnosząc się do zarzutów skarżącej wskazać należy, że sama ewentualna ingerencja w prawo własności, przy jednoczesnym braku naruszenia przepisów szeroko rozumianego prawa budowlanego - nie stanowi sprawy administracyjnej.
Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła Z. B. wskazując, że jest ona dla niej krzywdząca, gdyż posiada akt notarialny o ustanowieniu służebności gruntowej, ogrodzenie zaś utrudni jej wykonywanie tej służebności przez zmniejszenie drogi (jej szerokości) do jej nieruchomości.
W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej powoływana jako P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu podległa ocena legalności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia w formie bloczków ogrodzeniowych zalewanych w środku betonem. W ocenie organu, z uwagi na fakt, że budowa ogrodzeń o wysokości do 2,20 m. zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz nie jest objęta procedurą zgłoszeniową, a stan techniczny obiektu nie stwarza zagrożenia, postępowanie w sprawie realizacji tego obiektu jest bezprzedmiotowe, pomimo, że skarżąca zarzuca, że budowa ogrodzenia utrudnia jej wykonywanie służebności gruntowej (zmniejszenie szerokości drogi koniecznej). W ocenie organu jest to sprawa wyłącznie cywilna. Ze stanowiskiem tym, nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z dyspozycją art. 105 K.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Przedmiotem postępowania administracyjnego jest sprawa administracyjna, którą należy rozumieć jako szczególną kompozycję podmiotu administracyjnego stosunku prawnego, jego przedmiotu (węzła praw i obowiązków), podstawy faktycznej oraz podstawy prawnej, w wyniku czego następuje możliwość władczej konkretyzacji norm prawnych odnoszących się do wzajemnych uprawnień i obowiązków organu administracji publicznej oraz podmiotu będącego adresatem rozstrzygnięcia tego organu. Z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia zatem, jeżeli nastąpi dekompletacja któregoś z wyżej wskazanych elementów, w wyniku czego organ stwierdzi, że sprawa administracyjna albo nigdy nie istniała (bezprzedmiotowość pierwotna), albo przestała istnieć (bezprzedmiotowość następcza).
Stanowisko to potwierdza ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 kwietnia 2019 II OSK 1242/17 bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a., to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Sprawa administracyjna jest więc konsekwencją istnienia stosunku administracyjnego - takiej sytuacji prawnej, w której strona ma prawo żądać od organu administracyjnego skonkretyzowania jej indywidualnych uprawnień wynikających z prawa materialnego. Przytoczyć należy też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 czerwca 2020 r. I GSK 2088/19 w którym wskazano, iż z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 pkt 1 k.p.a., co powoduje, że sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego traci pierwotny charakter sprawy administracyjnej.
W ocenie sądu, żadna z wyżej wskazanych przesłanej nie zachodziła. Przede wszystkim wskazać należy, że fakt, że dany obiekt budowlany zwolniony jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz nie jest objęty procedurą zgłoszeniową nie zwalnia organu od oceny, czy jego realizacja nastąpiła zgodnie z szeroko rozumianymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm. dalej; ustawa). Jak wskakuje Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 3 października 2016 r. II OPS 1/16 do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine.
Kontrola legalności robót budowlanych nie polega jedynie na sprawdzeniu czy wymagają one pozwolenia na budowę a inwestor pozwoleniem się legitymuje, ewentualnie czy są objęte procedurą zgłoszeniową a inwestor zgłoszenia dokonał. Kontrola ta obejmuje także ustalenie, czy inwestor dysponował nieruchomością na cele, budowlane. Jak stanowi art. 3 pkt 11 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - należy przez to rozumieć tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych.
Prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane ma swoje źródło w prawie własności, ale też w ograniczonych prawach rzeczowych. Własność nieruchomości zaś nie jest prawem bezwzględnym, ale doznaje ograniczeń, między innymi tych wynikających z obciążenia jej (nieruchomości) służebnością gruntową. Dysponowanie nieruchomością na cele budowlane, będzie zatem adekwatne do tego, w jakim zakresie inwestor włada nieruchomością, w szczególności czy nie jest w tym prawie ograniczony przez ustanowienie służebności gruntowej. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 140 K.c. w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą.
Z kolei przepis art. 285 § 1 K.c stanowi, że nieruchomość można obciążyć na rzecz właściciela innej nieruchomości (nieruchomości władnącej) prawem, którego treść polega bądź na tym, że właściciel nieruchomości władnącej może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, bądź na tym, że właściciel nieruchomości obciążonej zostaje ograniczony w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, bądź też na tym, że właścicielowi nieruchomości obciążonej nie wolno wykonywać określonych uprawnień, które mu względem nieruchomości władnącej przysługują na podstawie przepisów o treści i wykonywaniu własności (służebność gruntowa).
Jeżeli realizacja prawa do zabudowy uniemożliwiała lub poważnie utrudniała by wykonywanie prawa rzeczowego, które samo w sobie też stanowi źródło prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane, uznać należy, że realizacja tego prawa (mimo, że nie wymaga pozwolenia na budowę czy zgłoszenia) nastąpiła mimo, że inwestor nie posiadał prawa dysponowania (w tej części) nieruchomością na cele budowlane. Uznać by zatem należało, że zabudowa taka, choćby zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia jest nielegalna, podobnie jej budowa tego typu obiektu na gruncie cudzym, czy w przypadku współwłasności, kiedy realizować zabudowę nieruchomości chce jeden ze współwłaścicieli a pozostali na współwłaściciele na tą zabudowę się nie godzą.
W niniejszej sprawie organy nie wyjaśniły, jaki jest zakres prawa dysponowania przez inwestora nieruchomością na cele budowlane, czy w związku z ustanowieniem służebności gruntowej, jego prawo nie doznaje ograniczeń ze względu na to, że jest to nieruchomość służebna, a przede wszystkim, czy prawa do zabudowy nie zrealizował w części nieruchomości, która jest obciążona służebnością drogi koniecznej, bez zgody właściciela nieruchomości władnącej.
W drugiej kolejności wskazać należy, że zakwalifikowanie przez organy przedmiotowego obiektu jako ogrodzenia, o którym mowa w art. 29 ust 2 pkt 20 ustawy jest przedwczesne. Ogrodzenie o którym mowa w wyżej przytoczonym przepisie, to w ocenie sądu urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 ustawy tj. urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 lutego 2014 r. II SA/Go 1119/13). W orzecznictwie wypracowany jest pogląd, że nie sam fakt posadowienia danej konstrukcji w granicach działki oraz to, że odgradza ono daną nieruchomość od działek sąsiednich nie przesądza, że jest to faktycznie ogrodzenie tj. urządzenie budowlane zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Decydująca o takiej kwalifikacji może być faktyczna funkcja takiego obiektu jak i sposób jego realizacji.
Czym innym jest bowiem realizacja lekkiej konstrukcji mającej na celu odgradzania nieruchomości od terenów sąsiednich, a czym innym konstrukcja, która wprawdzie pełni także tą funkcje (ogrodzeniową), ale jest osadzona na fundamentach, nosi cechy trwałości (np. wykonania jest z betonu) a przede wszystkim ma realizować także inne cele, niż odgrodzenie nieruchomości od terenów sąsiednich. Bogate orzecznictwo w tym przedmiocie zostało wypracowane przy ocenie, czy dana konstrukcja jest ogrodzeniem czy tez murem oporowym.
W niniejszej sprawie przedmiotowy obiekt wykonany jest z bloczków ogrodzeniowych zalewanych w środku betonem. Organ nie ustalił czy obiekt ten osadzony jest na fundamencie, ale dokumentacja fotograficzna zdaje się ten fakt potwierdzać. Poza tym z materiału zdjęciowego załączonego do skargi (k. 5 akt sądowych) wynika, że przedmiotowy obiekt został zrealizowany przed istniejącym już ogrodzeniem wykonanym z siatki ogrodzeniowej. W tej sytuacji organ winien ustalić, jaka jest faktyczna funkcja tego trwałego obiektu, i czy ta funkcja a także sposób jego wykonania pozwala go zakwalifikować do urządzeń budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz niepodlegającego zgłoszeniu, czy jest to budowla wymagająca pozwolenia na budowę. Przytoczyć w tym miejscu można wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 sierpnia 2011 r. II OSK 2314/10, w którym wyrażono pogląd, że zaliczenie ogrodzenia do urządzeń budowlanych nie wyklucza, że ogrodzenie jest również obiektem budowlanym (budowlą), co wynika z brzmienia art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 3 pkt 6 p.b.
O ogrodzeniu jako urządzeniu budowlanym można mówić wtedy, kiedy jego budowa jest objęta pozwoleniem na budowę dotyczącym, np. domu jednorodzinnego lub kiedy chodzi o budowę ogrodzenia innego niż te, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. Natomiast jeżeli sprawa dotyczy wyłącznie ogrodzenia, należy traktować je jako obiekt budowlany wymagający zgłoszenia.
Na koniec wskazać należy, że organ ustalił, że przedmiotowy obiekt w jednym miejscu wysokością przewyższa wielkość 2,20 m. a mimo to umorzył postepowanie, polegając na zapewnieniach inwestora, że wysokość ogrodzenia w tym miejscu zostanie zniwelowana. Stanowisko to jest niezrozumiałe. Postępowanie naprawcze regulowane przepisami art. 50-51 ustawy ma na celu, między innymi doprowadzenie nielegalnie lub nieprawidłowo wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli organ stwierdzi jakiekolwiek nieprawidłowości przy realizacji robót budowlanych powinien wstrzymać prowadzenie tych robót (art. 50 ust 1 ustawy), następnie nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy) i na koniec, dokonać sprawdzenia wykonanie obowiązku i postępowanie zakończyć decyzją bądź stwierdzeniu wykonania obowiązku bądź (w przypadku niewykonania obowiązku) - nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust 3 ustawy).
Umorzenie postępowania na podstawie zapewnień inwestora, że sam doprowadzi roboty budowlane do stanu zgodności z prawem, jest w ocenie sądu niezrozumiałe i jaskrawo narusza przepisy o których mowa wyżej.
Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności sąd, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c orzekł jak sentencji wyroku.