Uzasadnienie
Ż. D. – R. i P. R. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 14 października 2020 r., znak [...], którą utrzymano w mocy decyzję Burmistrza [...] z 19 sierpnia 2020 r., znak: [...], nakazującą Ż. D. oraz P. R. odtworzenie cieku na działce o nr ew. [...] obręb L. Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:
Postępowanie przed Burmistrzem [...] zainicjowane zostało pismami K. Z. oraz A. Z. w sprawie zasypania cieku wodnego przez właścicieli działki o nr ew. [...] obręb L. oraz prac wykonywanych na jej terenie. Podnoszono, że podejmowane działania (zmiana ukształtowania i zasypanie cieku) z racji bliskiego sąsiedztwa mogą zagrażać należących do nich działkom o nr ew. [...] i [...]. Odrębnym pismem Ł. Z., współwłaściciel działki nr [...] obręb L., wskazał na brak możliwości odpływu wód gromadzących się w rowie przebiegającym przez jego posesję podczas intensywnych opadów deszczu w związku z pracami wykonanymi na działce o nr ew. [...], tj. zasypaniem rowu począwszy od granicy z działką należącą do Ł. Z., a ponadto pracami ziemnymi, które w ocenie skarżącego mogą spowodować zmianę kierunku odpływu wód z działki nr [...] powodując zalewanie nieruchomości o nr ew. [...] i [...].
W toku postępowania przeprowadzono oględziny ww. działek w dniach 28 listopada 2019 r. oraz 9 lipca 2020 r. Sporządzona została również ekspertyza dotycząca działek nr [...]
Decyzją z 19 sierpnia 2020 r. Burmistrz [...] nakazał Ż. D. - R. oraz P. R., odtworzenie cieku na działce o nr ew. [...] obręb L., stanowiącej ich własność (pkt I). Orzeczono, że ciek należy odtworzyć w miejscu naturalnego spływu i w naturalnym korycie tak, aby zapewnić ciągłość morfologiczną cieku przebiegającego przez działki położone wyżej (pkt II). Zobowiązano ponadto, by dno koryta cieku przy granicy z działką o nr ew. [...] ułożyć na wysokości umożliwiającej naturalny spływ wód z rowu, którego ujście znajduje się na granicy obydwu działek; koryto odtworzonego cieku nie może powodować piętrzenia wód (nie mogą być w nim stosowane zastawki, tamy); ciek powinien umożliwić grawitacyjny, niewymuszony spływ wód z działki o nr ew. [...] do rurociągu Ř 300 mm umieszczonego w studzience przy granicy z działką o nr ew. [...] (pkt III). Burmistrz [...] określił w punkcie IV termin wykonania prac (6 tygodni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna).
W uzasadnieniu decyzji przywołano ustalenia zawarte w opinii biegłego, który stwierdził, że ciek/rów zlokalizowany pomiędzy ul. [...], ul. [...] oraz Armii K. w [...] ma charakter cieku naturalnego i okresowego, zasilany jest spływem wód opadowych oraz w dolnej części zasilany jest również przez wody podskórne i gruntowe. Od źródeł do działki o nr ew. [...] ciek ma na znacznym obszarze charakter naturalny, nieuregulowany; przez działkę o nr ew. [...] ciek płynie w uregulowanym korycie wyłożonym ażurowymi kratami; następnie na działce o nr ew. [...] koryto cieku jest zasypane; na granicy w/w działek uformowany został wał ziemny, który blokuje przepływ wody z działki o nr ew. [...] na działkę o nr ew. [...] na tej działce widoczne jest zasypane koryto cieku; zmiany w ukształtowaniu są widoczne i można na podstawie widocznych śladów odtworzyć przebieg koryta cieku. W ekspertyzie zwrócono również uwagę, że działki nr ew. [...] i [...] są specyficznie ukształtowane - stanowią nieckę.
Wcześniej znajdowało się na nich torfowisko, co wskazuje na to, że teren był przed położeniem drenażu zalewany. Dolna część odcinka cieku została zarurowana i wpięta w system kanalizacji deszczowej; na działkach o nr ew. [...], [...], [...] znajduje się rurociąg o średnicy 300 mm, który połączony jest z rurociągiem o średnicy 500 mm na działce nr [...]. Według informacji uzyskanych podczas oględzin rurociąg o średnicy 300 mm został wykonany przez dewelopera, który budował domy jednorodzinne na działkach o nr ew.: [...], [...], [...], [...]; rurociąg ma początek na działce nr [...] (zastąpił on rurociąg o mniejszej średnicy, który wymieniono podczas prac budowlanych na ww. nieruchomościach ponieważ dochodziło do zalewania działek i podnoszenia się poziomu wód gruntowych).
W związku z powyższymi ustaleniami biegły sformułował wnioski, które legły u podstaw wydanej decyzji organu I instancji. W szczególności ustalono, że właściciele działki o nr ew. [...] obręb L. dokonali zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich tj. działki o nr ew. [...] oraz potencjalnie szkodliwej dla działek o nr ew.: [...] i [...] - poprzez zasypanie okresowego cieku płynącego przez ich działkę nr [...] oraz zatamowanie odpływu wód z działki o nr ew. [...]. Stwierdzone podpiętrzenie wód działa szkodliwie na działkę o nr ew. [...] poprzez tworzenie zastoiska wodnego w okresach znacznych opadów deszczu. Przy bardzo obfitych opadach deszczu poprzez zatamowanie odpływu wód z działki o nr ew. [...] właściciele działki o nr ew. [...] spowodowali możliwość powstania właśnie na ich działce rozlewiska i przedostanie się wód na działkę o nr ew. [...] i [...]. Podkreślono, że dopływ wód z cieku jest niewielki; dopływ stanowią głównie wody podziemne; działanie mające na celu regulacje poziomu wód poprzez zdrenowanie działki nr [...] spowodowało osuszenie torfowiska; wysoki poziom wód gruntowych na tym terenie będzie jednak występował.
Biegły nie podzielił stanowiska właścicieli działki o nr ew. [...] o innym przebiegu cieku. Wskazują na to materiały dowodowe: zdjęcia i mapy topograficzne. Przebieg cieku inny niż ustalony na podstawie materiałów źródłowych byłby nienaturalny wobec ukształtowania morfologicznego terenu. Stronom zapewniono czynny udział w postępowaniu. Organ podniósł, że w przeprowadzonym postępowaniu udowodniono, iż istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy działaniami podejmowanymi przez właścicieli działek o nr ew. [...], a szkodą ujawniającą się na terenie należącym do Ł. Z. (na działce o nr ew. [...] Ż. D. oraz P. R. w odwołaniu zarzucili, że nie są w stanie odtworzyć pierwotnego przebiegu cieku, ponieważ nie ma pewności co do jego prawidłowego przebiegu i miejsca gdzie ma znajdować się jego ujście.
Ponadto wnieśli o przywrócenie stanu pierwotnego terenu działek sąsiednich (wykonana niwelacja techniczna terenu - podwyższenie powierzchni działek) oraz odtworzenie przedmiotowego cieku na działkach sąsiednich. Wykonanie odwodnienia wyłącznie na działce skarżących bez odtworzenia prawidłowego odpływu i pierwotnej niwelacji terenu zlewni tj. terenu działek sąsiednich powodować będzie jej stałe zalewanie. W uzasadnieniu podniesiono w szczególności, że po przeprowadzonej analizie materiałów archiwalnych należy stwierdzić, iż wykonany na działce nr ew. [...] rów odwadniający pierwotnie przebiegał w innym miejscu (prawdopodobnie w miejscu obecnie wzniesionego budynku mieszkalnego). Podobna sytuacja ma miejsce na działkach nr ew. [...] i [...], gdzie przedmiotowy rów odwadniający powinien przepływać w miejscu wzniesionych budynków mieszkalnych. Zdaniem skarżących opracowana ekspertyza dotycząca stanu wód na gruncie działek o nr ew. [...] i położonych w ich sąsiedztwie nie zawiera analizy odtworzenia pierwotnego stanu podłoża działek, na podstawie której ekspert mógłby stwierdzić, czy teren został podniesiony na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat czy też nie, a więc nie odniósł się do odtworzenia terenu tylko przyjął to, co zastał na nieruchomościach w dniu wizji za pewnik, tym samym nie został zawarty w ekspertyzie wywód, czy działania właścicieli terenów wokół działki [...], polegające na przemieszczeniu mas ziemnych na terenie swoich nieruchomości doprowadziły do zaburzenia stanu wody ze szkodą dla gruntów sąsiednich.
Ponadto, zdaniem skarżących, można zauważyć, iż wysokie podmurówki wzniesionych ogrodzeń na nieruchomościach nr ew. [...] [...] oraz nienaturalnie podsypanych wzniesień przy ogrodzeniach na działkach [...], [...] świadczą o tym, iż teren ten został najprawdopodobniej podniesiony i wyprofilowany w taki sposób, aby cała woda opadowa zlewała się na nieruchomość skarżących - co przedstawiają załączone do pisma zdjęcia. Wykonując wykop przy ogrodzeniach przedmiotowych nieruchomości wokół działki [...], można widocznie stwierdzić, iż podłoże zostało w sposób sztuczny podniesione, gdyż znajduje się tam piasek oraz popiół, co nie odwzorowuje pierwotnego podłoża, na co również przedstawili zdjęcia.
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu decyzji z 14 października 2020 r. podtrzymało w całości ustalenia organu I instancji dokonane w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności sporządzoną ekspertyzę, którą uznało za prawidłową. W ocenie organu odwoławczego właściciele działki nr [...] obręb L. dokonali zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich tj. działki nr [...] oraz potencjalnie szkodliwej dla działek o nr ew.: [...] i [...] - poprzez zasypanie okresowego cieku płynącego przez ich działkę nr [...] oraz zatamowanie odpływu wód z działki nr [...]. Szkody wywołane takim działaniem to brak możliwości korzystania ze swojej nieruchomości oraz podtapianie drzewek i krzewów. Materiał dowodowy wskazuje, że przy bardzo obfitych opadach deszczu, poprzez zatamowanie odpływu wód z działki o nr ew. [...] właściciele działki o nr ew. [...] spowodowali możliwość powstania na ich działce rozlewiska i przedostanie się wód na działkę o nr ew. [...] i [...].
Fakt istnienia torfowiska na nieruchomościach ([...]), świadczy o niekorzystnych warunkach hydrologicznych do zagospodarowania tego terenu. Dopływ wód z cieku jest niewielki; dopływ stanowią głównie wody podziemne; działanie mające na celu regulacje poziomu wód poprzez zdrenowanie działki nr [...] spowodowało osuszenie torfowiska; wysoki poziom wód gruntowych na tym terenie będzie jednak występował. Kolegium podzieliło pogląd, że działanie mające na celu zasypanie cieku wodnego i zablokowanie odpływu z działki nr [...], której celem była poprawa stosunków wodnych na działce nr [...], stanowi naruszenie stosunków wodnych wobec działki nr [...], a także pogląd sformułowany na podstawie opinii końcowej opracowania biegłego, że w sprawie doszło do naruszenia stosunków wodnych, a w związku z tym konieczne było zastosowanie jednego z rozwiązań przewidzianych w art. 243 Prawa wodnego. Właściciel gruntu nie może bowiem zmieniać kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych ani kierunku odpływu wód ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich.
W konsekwencji mając na uwadze treść art. 243 Prawa wodnego prawidłowo nakazano Ż. D. - R. oraz P. R., odtworzenie cieku na działce nr [...], zgodnie z treścią decyzji Burmistrza [...]. Kolegium stwierdziło, że układ morfologiczny i hydrologiczny terenu ponad wszelką wątpliwość wskazuje, że ciek ma charakter naturalny, ma swoje źródliska na terenach położonych wyżej od nieruchomości objętych postępowaniem. Leży on w naturalnym obniżeniu terenu, a spływ wód opadowych tym ciekiem należy uznać za naturalny, niewymuszony odpływ wód z tego fragmentu miasta.
W ocenie Kolegium postępowanie wyjaśniające przeprowadzone zostało w sposób wszechstronny, a zebrany w sprawie materiał dowodowy z uwzględnieniem zasad procesowych, w tym przede wszystkim zasady prawdy obiektywnej oraz zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, pozwolił na ustalenie w sposób wystarczający stanu faktycznego. Kolegium Odwoławcze nie znalazło podstaw do kwestionowania opinii sporządzonej przez biegłego, która jest rzetelna i pozwoliła na kompleksową weryfikację sytuacji faktycznej oraz wyprowadzenie stosownych wniosków. W związku z tym Kolegium nie znalazło podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.
Ż. D. i P. R. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, jak i o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotów kosztów postępowania. Skarżący zarzucili, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna. Skarżący poddali w wątpliwość ustalenia co do prawidłowego naturalnego przebiegu cieku wodnego oraz miejsca gdzie ma się znajdować jego ujście. Ich zdaniem wydana decyzja jest wadliwa i krzywdząca dla jednej ze stron, dlatego winna być uchylona w całości oraz przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.
Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Stanowisko w sprawie zajęli również w pismach z 3 lutego 2021 r. uczestnicy postępowania: K. Z., K. Z., A. Z. oraz Ł. Z., zaprzeczając zarzutom podniesionym w skardze i wnosząc o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Na wstępie należy wskazać, że z mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany.
Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących.
Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3). Na tej podstawie zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze - w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. Z istoty kontroli wynika również, że zgodność z prawem zaskarżonej decyzji lub postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego aktu.
Należy również wskazać, że na mocy art. 145 § 1 p.p.s.a. uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność aktu lub wydanie go z naruszeniem prawa (pkt 2 i pkt 3). W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy art. 234 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (obecnie Dz. U. 2020 r. poz. 310, dalej: p.w.). Zgodnie z art. 234 ust. 1 właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: 1) zmieniać kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych ani kierunku odpływu wód ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;
2) odprowadzać wód oraz wprowadzać ścieków na grunty sąsiednie. Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie na skutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich (ust. 2). Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, z urzędu lub na wniosek, w drodze decyzji, nakazuje właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, ustalając termin wykonania tych czynności (ust. 3). Zgodnie z art. 234 ust. 4, nakaz o którym mowa w ust. 3, nie zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego albo dokonania zgłoszenia wodnoprawnego, jeżeli są wymagane. Postępowania w sprawie decyzji, o której mowa w ust. 3, nie wszczyna się, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia, w którym właściciel gruntu sąsiedniego dowiedział się o szkodliwym oddziaływaniu na jego grunt (ust. 5).
Podobnie, jak na podstawie art. 29 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy – Prawo wodne z 2001 r., dla wydania decyzji na podstawie art. 234 ust. 3 p.w. konieczne jest wykazanie: po pierwsze, czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na swoim gruncie, po drugie, czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, tzn. czy pomiędzy zmianą stanu wody i szkodą na nieruchomości sąsiedniej istnieje związek przyczynowo-skutkowy (tak np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 26 marca 2019 r., sygn. II SA/Rz 192/19, orzeczenia.nsa.gov.pl). Z punktu widzenia przywołanych wyżej przepisów nie ma znaczenia rozmiar powstałej szkody. Ustawodawca nie uzależnia bowiem skutku od rozmiaru szkody, lecz w ogóle od jej zaistnienia, w związku z czym nie ma potrzeby jej szacowania (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z 21 czerwca 2011 r., II SA/Bd 438/11, LEX nr 950530).
Charakterystykę zmian stanu wody na gruncie uzasadniających podjęcie działań na podstawie art. 29 ust. 3 p.w. przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2017 r., sygn. II OSK 159/16, i wypowiedź ta zachowuje aktualność i na tle obowiązującego art. 234 ust. 3 p.w. Zalicza się tu "takie działania, które ingerują w naturalny stan wody na danym terenie związany z jego ukształtowaniem, warunkami przyrodniczymi czy też hydrologicznymi. Działaniem takim jest między innymi wykonanie przeszkody w odpływie wody opadowej z terenów sąsiednich zgodnie z naturalnym kierunkiem odpływu np. zasypanie zagłębienia, którym dotychczas spływała z terenów wyżej położonych lub podwyższenie terenu uniemożliwiające spływ wody. Także spowolnienie spływu wody z gruntów spowodowane podwyższeniem terenu sąsiedniej działki stanowi jedną ze zmian stosunków wodnych na gruncie, o którym mowa w art. 29 p.w.
Również roboty budowlane takie jak niwelacja terenu, podniesienie rzędnej terenu, wprowadzenie systemu drenażowego wokół budynku, czy też samo wybudowanie fundamentów może powodować zmiany stanu wody na gruncie jeżeli ich efektem będzie zmiana naturalnego, dotychczasowego kierunku odpływu wód opadowych, naruszenie istniejącego systemu drenażowego, czy też przecięcie kierunku migracji wód podziemnych."
Wydanie decyzji, o której mowa w art. 234 ust. 3 p.w., wymaga precyzyjnego ustalenia stanu faktycznego, przede wszystkim tego, jaki był ostatnio stan wody na gruncie, czy doszło do jego zmiany, zwłaszcza czy nastąpiła zmiana kierunku odpływu wody opadowej, a jeśli tak, to na czym polegała zmiana stanu wody, wreszcie czy dokonane zmiany szkodliwie wpływają na sąsiednie grunty. Dopiero poprawnie ustalona podstawa faktyczna może stanowić podstawę do oceny zebranego materiału dowodowego, przeprowadzenia rozważań i w konsekwencji do podjęcia rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 14 maja 2008 r., sygn. II OSK 613/07, orzecznia.nsa.gov.pl). Niewątpliwie, sprawy z zakresu naruszenia stosunków wodnych dotyczą skomplikowanej problematyki, najczęściej wymagającej wiadomości specjalnych, przeważnie z hydrogeologii, hydrologii, melioracji. Z tego względu w sprawach rozstrzyganych na podstawie art. 234 ust. 3 p.w. kluczowym dowodem może być opinia biegłego. Biegły nie może jednak zastąpić organu administracji w ustaleniu stanu faktycznego, jako że to na organie administracji publicznej ciążą obowiązki wynikające m.in. z przepisów art. 7, 77, 80 k.p.a.
W ocenie Sądu w przeprowadzonym postępowaniu organy obu instancji dopuściły się istotnych naruszeń przepisów procesowych, w tym art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3 k.p.a., które miały lub co najmniej mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienie decyzji Kolegium wskazuje, że organ odwoławczy bezkrytycznie zaaprobował stanowisko wyrażone w ekspertyzie i ustaloną na jej podstawie treść rozstrzygnięcia Burmistrza [...]. Kolegium nie odniosło się również do części zarzutów podniesionych w odwołaniu skarżących.
W pierwszej kolejności należało dostrzec, że organy nie wyjaśniły, czy dopuszczalne było wszczęcie postępowania ze względu na treść art. 234 ust. 5 p.w., zgodnie z którym postępowania w sprawie decyzji, o której mowa w ust. 3, nie wszczyna się, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia, w którym właściciel gruntu sąsiedniego dowiedział się o szkodliwym oddziaływaniu na jego grunt. W ocenie Sądu przepis ten odnosi się zarówno do postępowania wszczynanego z urzędu, jak i na wniosek. Wymaga on ustalenia przez organ prowadzący postępowanie, w jakim czasie właściciel nieruchomości, który zgłasza szkodliwe oddziaływanie zmiany stanu wody na gruncie sąsiednim, dowiedział się o tym oddziaływaniu. Przekroczenie terminu, o którym mowa w art. 234 ust. 5 p.w. powinno skutkować odmową wszczęcia postępowania, zaś ustalenie tej okoliczności po wszczęciu postępowania powinno skutkować jego umorzeniem, jako bezprzedmiotowym na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.
Przechodząc do merytorycznych przesłanek wydania decyzji, o której mowa w art. 234 ust. 3 p.w., należy dostrzec, że kontrolowana obecnie decyzja, dotyczyła sytuacji, w której właściciele działek nr [...] (Ł. Z.), nr [...] (K. Z., K. Z.), [...] (. Z.) zgłosili, że w wyniku zasypania cieku (rowu) na działce nr [...] przez jej właścicieli (., P. R.) oraz zatamowania odpływu na granicy pomiędzy działką nr [...] a działką nr [...] dochodzi do spiętrzania się wód w rowie na działce nr [...]. Zarzucali również, że wykonali prace ziemne mogą spowodować zmianę kierunku odpływu wód z działki nr [...], powodując zalewanie działek o numerach [...] i [...].
Należało więc ustalić, czy na działce nr [...] istniał ciek wodny, po drugie, czy został zasypany, po trzecie, jeśli ciek uprzednio istniał i został zasypany, to czy wywołało to szkodliwe oddziaływanie na działki sąsiednie.
W toku postępowania organ przeprowadzał dwukrotnie oględziny, zlecił również sporządzenie ekspertyzy w zakresie działek oznaczonych nr [...], przeprowadził również dowód z zeznań świadka G. S.. Materiał dowodowy, obrazujący stan zagospodarowania na działkach nr [...], uzupełniają stanowiska stron postępowania wraz z przedłożonymi przez nie dokumentami i fotografiami.
Zdaniem Sądu zgromadzony materiał dowodowy pozwolił na potwierdzenie ustalenia, że na działce nr [...] istniał ciek połączony, z jednej strony, z rowem na działce nr [...], z drugiej – znajdujący ujście do studni na działce nr [...]. Nie budzi wątpliwości również to, że ciek ten został zasypany, począwszy od granicy z działką nr [...]. Nie mają zatem racji skarżący, kwestionując istnienie cieku wodnego tylko z tej przyczyny, że nie został on ujawniony na mapach. Nie ustalono natomiast precyzyjnie, kiedy ciek został zasypany. Należy przyjąć, że miało to miejsce po tym, jak właścicielami nieruchomości stali się skarżący Ż. D. – R. i P. R., czyli po 2013 r. i prawdopodobnie w roku 2019 r., skoro na zdjęciach z oględzin z listopada 2019 r. widoczny jest podłużny ślad robót ziemnych, prawdopodobnie w miejscu cieku. Możliwie precyzyjnego ustalenia w tym zakresie powinien dokonać organ orzekający w sprawie, także ze względu na treść przywołanego wyżej art. 234 ust. 5 p.w.
Moment, w którym zasypano ciek, ma również znaczenie dla ustalenia stanu wód, którego naruszenie jest podstawą roszczeń kierowanych na podstawie art. 234 ust. 3 p.w. Zdaniem Sądu w sprawie nie ustalono stanu wód na działce nr [...], sprzed zarzucanego naruszenia stosunków wodnych, co spowodowane było brakiem adekwatnych ustaleń poczynionych przez organ administracji i wadliwą ekspertyzą sporządzoną w sprawie.
Jak już wcześniej wskazano, decyzja, o której stanowi art. 234 ust. 3 p.w. wymaga wnikliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, którego celem jest ustalenie, czy właściciel nieruchomości w istocie dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te spowodowały szkodę dla sąsiadujących gruntów. Ustalenie, czy podjęte działania rzeczywiście doprowadziły do zmiany stanu wód i czy wskazywane szkody są ich konsekwencją, wymaga niejednokrotnie specjalistycznej wiedzy. Dopuszczając dowód z opinii biegłego organ musi mieć na względzie, że biegły nie jest powołany do ustalania stanu faktycznego sprawy, lecz do naświetlania i wyjaśniania okoliczności wskazanych przez organ administracji publicznej z punktu widzenia posiadanych przez niego wiadomości specjalnych. Tymczasem w przedmiotowej sprawie ekspertyza posłużyła nie tylko do oceny stanu faktycznego przez pryzmat wiadomości specjalnych, lecz do ustalenia stanu faktycznego, w zakresie przebiegu cieku, jak też – częściowo – w zakresie szkodliwego oddziaływania na nieruchomości sąsiednie.
Sporządzona w sprawie opinia zalega w aktach jako dokument pt. "Ekspertyza dotycząca zmiany stanu wód na gruncie rejonu działek o nr ew. [...] (L.) i położonych w ich najbliższym sąsiedztwie, gm. [...], powiat [...] datowany na czerwiec 2020 r.
W pierwszej kolejności Sąd wskazuje na mankamenty opinii o charakterze formalnym. Na tytułowej stronie jako wykonawca ekspertyzy widnieje firma A a dalej – również jako wykonawca mgr inż. D. S.. Zakładając, że jest on powołanym do sporządzenia opinii biegłym, należy wyrazić wątpliwość, czy opinia została przez niego podpisana. Na opracowaniu liczącym 38 kart, nieczytelna parafa znajduje się tylko na pieczęci firma A. na stronie tytułowej. Wydrukowany kursywą napis "D. S." nie jest podpisem. Z akt przedmiotowej sprawy nie wynika też, jakie posiadane przez D. S. kwalifikacje uzasadniały powierzenie mu sporządzenie opinii w sprawie wymagającej wiadomości specjalnych. Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że skoro p.w. nie wymaga od biegłego dysponowania uprawnieniami z zakresu hydrologii czy hydrogeologii wykonanie ekspertyzy zlecono osobie posiadającej doświadczenie w podobnych sprawach prowadzonych na terenie innych gmin. Natomiast Kolegium Odwoławcze uznało, że powołany biegły posiadał odpowiednie kwalifikacje zawodowe, co jednak nie zostało uzasadnione.
W literaturze przyjmuje się, że biegły (ekspert, znawca, rzeczoznawca), to osoba fizyczna powołane do udziału w postępowaniu dotyczącym innego podmiotu w celu wydania opinii w sprawie ze względu na posiadaną wiedzę fachową w określonej dziedzinie, niezainteresowana rozstrzygnięciem sprawy, która posiada specjalne wykształcenie, albo jest praktykiem niemającym wykształcenia, lecz fachową wiedzę w danej dziedzinie. W znaczeniu proceduralnym biegłym jest osoba powołana do pełnienia funkcji biegłego przez organ orzekający (H. Knysiak-Sudyka, w: H. Knysiak-Sudyka (red.) "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Warszawa 2019, s. 599 oraz powołany tam: E. Iserzon, w: E. Iserzon, J. Starościak, "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, teksty, wzory, formularze", Warszawa 1970, s. 176). Zdaniem Sądu, skoro z treści opracowania nie wynika, jakie kwalifikacje ma autor ekspertyzy, obowiązkiem organu było wykazać, że osoba powołana w charakterze biegłego posiada wykształcenie, uprawnienia zawodowe, zdobyte doświadczenie predestynujące ją do występowania w tej roli. Ogólnikowe stwierdzenie organu pierwszej instancji, wskazujące na doświadczenie autora opracowania w podobnych sprawach prowadzonych na terenie innych gmin, Sąd uznaje za niewystarczające.
Odnosząc się już do kwestii merytorycznych, związanych z przedmiotem postępowania, należy wskazać, że zadaniem biegłego nie było ustalenie stanu faktycznego, lecz jego ocena przez pryzmat posiadanych wiadomości specjalnych. Tymczasem w przedmiotowej sprawie to ustalenia biegłego dotyczące przebiegu cieku wodnego stały się następnie podstawą do nałożenia obowiązków wskazanych w decyzji Burmistrza [...]. Ustalenia te nie są jednak wystarczające. Nie sporządzono wyraźnego szkicu sytuacyjnego obrazującego przebieg cieku, a nadto położenie innych elementów, takich jak studnia, drenaże, z zaznaczeniem naturalnego kierunku spływu wód. W części również poczynione ustalenia (w tym w odniesieniu do dolnego odcinka cieku, począwszy od studni na działce nr [...]) nie zostały oparte na dokumentach zgromadzonych w postępowaniu, lecz na niezweryfikowanych informacjach pozyskanych od stron uczestniczących w oględzinach, a także innych osób, których organ nie przesłuchał w charakterze świadków.
Wątpliwości budzą zawarte w ekspertyzie obliczenia hydrologiczne (s. 23-27), w których nawiązano do § 5 rozporządzenia nr 4/2014 Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia 16 stycznia 2014 r. oraz § 5 rozporządzenia Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia 10 października 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków korzystania z wód regionu wodnego Górnej Wisły (Dz. Urz. Woj. 2017 r. poz. 3360). Sąd dostrzega, że ww. rozporządzenie z 10 października 2017 r. nie ma jednostki redakcyjnej określonej jako § 5. Istotniejsze jest jednak to, że z opinii nie wynika, na jakiej podstawie biegły uznał, że rozporządzenia powyższe znajdują zastosowanie w analizowanym przypadku, skąd pozyskano dane zastosowane do obliczeń, jakie znaczenie dla sprawy mają przeprowadzone obliczenia, nie wiążą się bowiem z zawartymi w opinii konkluzjami. Nie wiadomo, na jakiej podstawie uznano, że zlewnia ma charakter naturalny bez dopływów wód z działalności ludzkiej.
Podkreślić należy, że kontrola opinii biegłego polega na sprawdzeniu prawidłowości - z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego - rozumowania przeprowadzonego w opinii, które doprowadziło do wydania przez biegłego opinii o takiej, a nie innej treści. Prawidłowa opinia biegłego powinna wskazywać i wyjaśniać przesłanki które doprowadziły do przedstawionej nią konkluzji, umożliwiając organowi dokonania oceny jej motywów bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Oznacza to więc, że jeżeli wydana opinia nie spełnia wymogu jasności, kompletności i nie odpowiada na postawione pytania, organ prowadzący postępowanie winien zażądać uzupełnienia jej, szczególnie gdy i strony postępowania stawiają pod jej adresem konkretne zarzuty (por. wyrok WSA w Rzeszowie z 28 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1172/11, orzeczenia.nsa.gov.pl). Takich kryteriów analizowana opinia w przedstawionym zakresie nie spełnia.
Wreszcie, mankamentem sporządzonej ekspertyzy, który przełożył się bezpośrednio na wadliwe rozstrzygnięcie zawarte w decyzji Burmistrza [...], było błędne ustalenie stanu "wyjściowego", którego naruszenie powinno skutkować nałożeniem na sankcji z art. 234 ust. 3 p.w. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Burmistrza [...], formułując rozstrzygnięcie, organ ten miał na względzie przebieg koryta cieku ustalony w ekspertyzie na podstawie map topograficznych i zdjęć lotniczych, przedstawiony graficznie w punkcie 6 ekspertyzy na fotografii rysunku 24, a wcześniej w punkcie 3 opracowania na kolejnych fotografiach – rysunkach i był usytuowany w obniżeniach terenu. Nie znajduje to jednak odzwierciedlenia w sentencji decyzji.
Ponadto, wskazane przez Burmistrza materiały zawarte w ekspertyzie nie wskazują stanu faktycznego przed naruszeniem stanu wody na gruncie. Dostrzec bowiem należy, że mapa topograficzna, której przedruk znajduje się na stronie 18 ekspertyzy, pochodzi z 1982 r. Jest na niej zaznaczony ciek, ale mapa nie nawiązuje do aktualnych granic nieruchomości. Trudno więc go zweryfikować. Na stronie 19 i 20 ekspertyzy sporządzonej - jak podano - w czerwcu 2020 r., znajduje się zdjęcie lotnicze obejmujące sporny teren ze strony internetowej geoportal.gov.pl, opatrzone opisem wskazującym na dostęp w lipcu 2020 r. Pomijając nieścisłość co do daty dostępu, późniejszej niż data ekspertyzy, tudzież co do daty ekspertyzy, przedłożonej organowi 10 lipca 2020 r., należy zauważyć, że brak opisu, z jakiej daty pochodzi to zdjęcie. Nie są to z pewnością zdjęcia obrazujące stan aktualny lub niedawny. Na zdjęciu brak jest bowiem budynku na działce nr [...]; niezabudowane są działki nr [...], [...].
Dalej, nie można stwierdzić, czy przebieg cieku uwidoczniony na tych zdjęciach pokrywa się z przebiegiem cieku uwidocznionym na rysunkach 24 i 25 (s. 46 i 47 ekspertyzy), mających postać zdjęć terenu działki nr [...], na których biegły wrysował linią białą przebieg cieku. Linia ta nie powstała – jak się wydaje - z odwzorowania przebiegu cieku na ww. zdjęciach lotniczych. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie przyjęto taki, a nie inny przebieg cieku. Być może autor ekspertyzy odwoływał do istniejących w dacie oględzin śladów przebiegu koryta (s. 13), jednak i to nie wynika z akt sprawy. Ewentualne ustalenia co do przebiegu cieku dokonane podczas oględzin z udziałem D. S. w dniu 9 czerwca 2020 r. nie znalazły odzwierciedlenia w żadnym szkicu, ani na żadnej mapie. Ustalony przebieg cieku nie został również przeniesiony na aktualną mapę zasadniczą, tak, by na jej podstawie można było sformułować precyzyjny nakaz wykonania odpowiednich czynności.
Wskazane powyżej błędne założenia doprowadziły do sformułowania rozstrzygnięcia, co do którego skarżący podnosili uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania. W ocenie Sądu, przedmiotowego cieku w bliżej nieokreślonym "pierwotnym" stanie nie da się odtworzyć ze względu na ustalone dotychczas w postępowaniu (choć nieprecyzyjnie i bez odniesień temporalnych) zmiany w zagospodarowaniu działek, po których ciek ten przebiega albo przebiegał, w tym prawdopodobnie na działce nr [...]. Ze względu na przesłanki nałożenia sankcji z art. 234 ust. 3 p.w. istotny powinien być stan cieku istniejący przed zmianą stosunków wodnych, która jest przedmiotem postępowania. Dotyczy to również stanu istniejącego na działce nr [...], do której nawiązuje decyzja Burmistrza w punkcie III, zawierającym nakaz ułożenia dna koryta cieku na wysokości umożliwiającej naturalny spływ wód z rowu, którego ujście znajduje się na granicy obydwu działek.
Zdaniem Sądu, dla zapewnienia wykonalności decyzji konieczne jest sprecyzowanie przebiegu cieku koniecznego do odtworzenia i jego podstawowych parametrów (głębokość, szerokość, długość). Dostrzec należy również brak rozstrzygnięcia w decyzji co do wału ziemnego, który zasłania odpływ z rowu na działce nr [...]. Skoro, zdaniem organów, zatamowanie odpływu spowodowało szkodliwe oddziaływanie na działkę nr [...], należało wyrzec w decyzji również co do tej kwestii.
Wreszcie Sąd wskazuje, że nie wyjaśniono dostatecznie kwestii szkodliwego oddziaływania zmiany stanu wody na działki nr [...] i [...]. Z ekspertyzy wynika, że przy bardzo obfitych opadach deszczu, z powodu zatamowania odpływu wód z działki o nr ew. [...], możliwe jest powstanie na działce [...] rozlewiska i przedostanie się wód na działki nr [...] i [...]. Oddziaływanie to zostało ocenione jako potencjalne. Za Naczelnym Sądem Administracyjnym trzeba podkreślić, że dla zastosowania art. 234 ust. 3 p.w. konieczne jest jedynie ustalenie, czy zmiana stanu wody na gruncie szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie. Nie chodzi przy tym o oddziaływanie hipotetyczne, ale rzeczywiste (por. wyrok z 26 sierpnia 2020 r., sygn. II OSK 1002/20, orzeczenia.nsa.gov.pl). Podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 4 lipca 2019 r. (sygn. II SA/Kr 488/19, orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazał, że szkoda winna być co do zasady szkodą realną.
Tylko w sytuacji, gdy z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością ona wystąpi w przewidywalnej przyszłości, można nakazać czynności opisane w art. 234 ust. 3 p.w. Istotnym jest, że to prawdopodobieństwo musi wynikać z opinii biegłego, jako jeden z elementów koniecznych, a pozostających w sferze wiadomości specjalnych. Dodać należy w tym kontekście, że opinia biegłego musi odnosić się do ustalonego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie organ nie ustalił precyzyjnie, jakie jest aktualne zagospodarowanie ww. działek i ich ukształtowanie, tak aby ustalić, czy przedostanie się wody z cieku jest możliwe.
Powyższe wskazuje, że zarzuty skargi okazały się w istotnej części uzasadnione. Nie mogły zostać natomiast uwzględnione zarzuty dotyczące ewentualnych naruszeń prawa budowlanego przy realizacji zabudowy na działkach sąsiednich, w szczególności na działce nr [...]. Nie dotyczą również zasadniczo przedmiotu postępowania zarzuty skarżących dotyczące zmian stosunków wodnych, które miały być dokonane przez właścicieli nieruchomości sąsiednich. Kwestie te w przedmiotowej sprawie mają znaczenie o tyle, o ile wpływają na ustalenia co do szkodliwego oddziaływanie wynikającego z zasypania cieku na działce nr [...] i zatamowania odpływu rowu na działce nr [...]. W swej istocie mogą być jednak przedmiotem odrębnego postępowania, zainicjowanego przez skarżących lub przeprowadzonego przez organ z urzędu. Warunkiem jest tylko dochowanie terminu, o którym mowa w art. 234 ust. 5 p.w.
Ponieważ sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w istotnej części, Sąd uznał za konieczne uchylenie nie tylko decyzji organu drugiej, lecz i pierwszej instancji. Ponownie rozpatrując sprawę organ ten uzupełni materiał dowodowy we wskazanych kierunkach i poczyni stosowne ustalenia faktyczne, które podda ocenie biegłego. Organ rozważy, czy konieczne będzie powołanie nowego biegłego, czy też uzupełniona zostanie sporządzona już ekspertyza, o ile wykazane zostanie, że jej autor spełnia wymogi stawiane biegłym, w szczególności posiada wiedzę, doświadczenie zawodowe, albo wykształcenie z zakresu hydrogeologii.
Kończąc, Sąd podkreśla, że dla rozwiązania problemów wynikających ze zmian stosunków wodnych, narosłych także w wyniku realizowania wielu inwestycji wokół działki nr [...], warto rozważyć polubowne rozwiązanie sprawy, umożliwiające przyjęcie – być może – bardziej optymalnego rozwiązania problemu niż odtworzenie cieku na działce nr [...]. Szerokie możliwości daje właścicielom gruntów prawo zawarcia ugody, o której stanowi art. 235 p.w. Przypomnieć należy w tym kontekście organom, że art. 13 § 1 k.p.a. nakłada na nie obowiązek dążenia do polubownego rozstrzygania kwestii spornych oraz ustalania praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania w należących do ich właściwości sprawach, w szczególności przez podejmowanie czynności skłaniających strony do zawarcia ugody, w sprawach, w których uczestniczą strony o spornych interesach, jak też czynności niezbędnych do przeprowadzenia mediacji. Okoliczności kontrolowanej sprawy uzasadniają próbę podejmowania tego rodzaju działań.
Mając powyższe na względzie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji (pkt I sentencji wyroku). O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. (pkt II sentencji wyroku)