Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 16 maja 2014 r. znak [....] na podstawie:
- - art. 80 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i art. 37 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity z 1974 r. Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.);
- - art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r. poz. 1409 ze zm.);
- - art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 267 j. t.);
w sprawie zrealizowanego ogrodzenia dz. nr [....] w obr. [....] przy ul. [....] w N. bez wymaganego prawem budowlanym pozwolenia na budowę nakazał właścicielom dz. nr [....] w obr. [....] przy ul. [....] w N. - G.K. i J.N. dokonać rozbiórki ogrodzenia działki nr [....] w obr. [....] przy ul. [....] w N. Postępowanie wszczęto w związku ze skargami z dnia 3 i 20 grudnia 2013 r. w których wniesiono o kontrolę ogrodzenia dz. nr [....] w obr. [....] przy ul. [....] ze względu na zagrożenie jakie przedmiotowe ogrodzenie stanowi dla uczestników ruchu drogowego.
W toku postępowania organ I instancji ustalił, iż działka nr [....] w obr. [....] przylega do drogi publicznej, której przebieg określiła Uchwała nr XVC/99/86 Miejskiej Rady Narodowej w N. z dnia 16 grudnia 1986r., i która status drogi publicznej uzyskała w 1995r.
Ogrodzenie na przedmiotowej działce zostało zrealizowane około 1984r. jako samowola budowlana bowiem ówczesny inwestor M.N. nie dopełnił obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Ogrodzenie zostało wykonane ze słupków stalowych zabetonowanych w gruncie, pomiędzy słupkami znajdują się przęsła stalowe, do których przyspawano prostopadle pręty zakończone szpicem. Wysokość ogrodzenia wynosi 1,66 m.
Budowa ogrodzenia zgodna była z nieobowiązującym miejscowym planem ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta N. uchwalonego w 1980r. Obecnie działka nr [....] znajduje się w terenie, dla którego brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta N., jak również teren ten nie jest objęty uchwałą o przystąpieniu do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Mając na uwadze linie orzeczniczą oraz ustalenia stanu faktycznego organ I instancji uznał, iż w rozpatrywanej sprawie - w związku z uregulowaniem zawartym w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. - zastosowanie znajdą przepisy art. 37 i następne ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, póz. 229 ze zm.). Rozważając możliwość legalizacji budowy przedmiotowego ogrodzenia organ doszedł do przekonania, iż z uwagi na sposób jego wykonania i wysokość stanowi zagrożenie dla zdrowia i bezpieczeństwa ludzi, zaś z uwagi na bliskie sąsiedztwo z drogą publiczną powoduje utrudnienia użytkowe w postaci braku możliwości wybudowania chodnika.
Nadto uznał także, że zostały naruszone aktualnie obowiązujące przepisy techniczno-budowlane w zakresie niedopuszczalnej odległości ogrodzenia od krawędzi jezdni ul. [....], a to art. 43 ust.1 ustawy z dnia 2 marca 1985r. o drogach publicznych i art. 41 pkt 1 i 2 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Z powyższych więc względów zachodziły przesłanki obligujące organ do wydania decyzji administracyjnej nakazującej dokonanie rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974r.
Odwołanie od decyzji I instancji wniosła G.K. która podkreśliła, że wymienione wyżej ogrodzenie zostało przez Nadzór Budowlany zakwalifikowane jako nielegalne jedynie na podstawie ustnego oświadczenia ówczesnego inwestora M.N., który określił okres realizacji ogrodzenia na "około 30 lat". Z uwagi na upływ czasu oraz wiek w/w jest to określenie mało precyzyjne. W swych rozważaniach nadzór oparł się jedynie na informacji Urzędu Miejskiego z okresu 1983-1985. Dla dokładnej analizy wypadałoby prześledzić rejestry z lat 1980-1988. Nadto skarżąca wskazała, iż podnoszone przez nadzór zakończenie prętów ogrodzeniowych szpicem zostanie w najbliższym czasie wymienione aby nie stwarzało niebezpieczeństwa. Wniosła o uchylenie wymienionej decyzji oraz ponowne kompleksowe przeanalizowanie wszystkich odcinków ulicy [....] i zrealizowanych wzdłuż niej ogrodzeń i zabezpieczeń.
[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 13 sierpnia 2014 r. znak [....] na podstawie:
- - art.138 § 1 pkt 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 tekst jednolity ze zm.);
- - art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r., poz. 1409 tekst jednolity ze zm.);
uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w całości i orzekł na podstawie:
- - art.37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1974r. Nr 38, póz. 229 ze zm.) w związku z art.103 ust. 2 oraz art. 80 ust.2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 tekst jednolity ze zm.)
- - art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 tekst jednolity ze zm.) nakazał Współwłaścicielom działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] jedn. ewid. Miasto N. zlokalizowanej przy ul. [....] w N. G.K., zam. ul. [....] J.N. zam. [....] dokonać rozbiórki ogrodzenia działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] jedn. ewid. Miasto N., usytuowanego od strony ulicy [....] w N. (działka ewidencyjna nr [....] obr. [....] jedn. ewid. Miasto N.).
Orzekając o powyższym organ II instancji podzielił ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną zaprezentowaną przez organ I instancji. Wskazał, że prawidłowo PINB dla Miasta N. przyjął, przy uwzględnieniu regulacji art.103 ust. 2 aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego z dnia 7 lipca1994r Prawo budowlane, iż zgodnie z obowiązującymi w okresie budowy przedmiotowego ogrodzenia przepisami prawa, inwestor przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z jego budową winien był uzyskać stosowną decyzję o pozwoleniu na budowę (art.28 ust. l ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane). Kwestię zaś postępowania organów nadzoru budowlanego w przypadku samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych normował art. 37 ust. 1 i 40 powołanej ustawy. Zważywszy jednak, że organy nadzoru budowlanego orzekając w konkretnej sprawie zobligowane są do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy prawa obowiązujące w dacie orzekania stwierdził, na gruncie przepisów aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane, że budowa ogrodzenia działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] w N., usytuowanego od strony ulicy [....] (droga publiczna), zgodnie z art. 30 ust. l pkt 3 w/w ustawy, wymagałaby także dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Zatem organ I instancji prawidłowo stwierdził, że likwidacja samowoli budowlanej związanej z budową w/w obiektu budowlanego wymaga od niego zastosowania przepisów określonych w art.49b w/w ustawy.
W ocenie organu II instancji PINB dla miasta N. słusznie zauważył, że usytuowane od strony ulicy [....] ogrodzenie działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] w N., poprzez swoją konstrukcję oraz lokalizację powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia oraz niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia. Po pierwsze dlatego, że ogrodzenie przy wysokości 1,66m, wykonane z prętów ostro zakończonych, niewątpliwie powoduje znaczne zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników przebiegającej wzdłuż ogrodzenia drogi publicznej - ulicy [....].
Następnie również istniejąca obecnie lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia narusza obowiązujące aktualnie przepisy prawa. Art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz.2 60, tekst jednolity ze zm.) dopuszcza bowiem w przypadku drogi publicznej - ul. [....], zaliczonej do kategorii dróg gminnych, lokalizowanie obiektów budowlanych od krawędzi jezdni w odległości nie mniejszej niż 6 m. Tymczasem ogrodzenie działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] w N. usytuowane jest w odległości od 0,45m do 1,30m od krawędzi w/w drogi.
Biorąc pod uwagę dodatkowo, że na pewnym odcinku przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest wzdłuż łuku w/w drogi stwierdzić należy, że przedmiotowy obiekt budowlany znacznie ogranicza widoczność uczestnikom ruchu drogowego na ulicy Podwale narażając ich tym samym na zwiększone niebezpieczeństwo wypadku drogowego. Ponadto poprzez niedopuszczalne zbliżenie ogrodzenia do krawędzi jezdni ograniczona została także możliwość budowy chodnika wzdłuż w/w drogi, co niewątpliwie również wpływa na bezpieczeństwo jej użytkowników (pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia).
Mając na uwadze powyższe MWINB w K. stwierdził, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności, o których mowa w w/w art.37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. 1974 nr 38 poz. 229 ze zm.), co obliguje organy nadzoru budowlanego do nakazania rozbiórki ogrodzenia działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] usytuowanego od strony ulicy [....] w N. Odpowiadając na zarzuty Skarżącej zawarte w odwołaniu MWINB w K. wskazał, że nie jest przedmiotem niniejszego postępowania kompleksowa analiza wszystkich odcinków ulicy [....] i zrealizowanych wzdłuż niej ogrodzeń i zabezpieczeń, które mogą być przedmiotem odrębnych postępowań administracyjnych prowadzonych przez PINB dla miasta N., jeśli organ ten uzna, że zachodzą ku temu przesłanki.
Nadto dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia pozostaje zarzut zrealizowania ogrodzenie przed uzyskaniem przez drogę statusu drogi publicznej bowiem organy nadzoru budowlanego stwierdzając obecnie (w roku 2014) istnienie w/w samowoli budowlanej oraz wdrażając w związku z tym odpowiedni tryb postępowania w stosunku do przedmiotowego obiektu budowlanego (prowadzący do jego legalizacji bądź rozbiórki) zobligowane były do wzięcia pod uwagę stanu faktycznego sprawy istniejącego w dacie orzekania oraz stosowania przepisów obowiązujących w tej dacie.
W związku z tym stwierdzić należy, że na dzień wydania skarżonej decyzji (16 maja 2014r.) ulica [....] była już drogą publiczną. Zatem zarówno wszystkie nowobudowane aktualnie obiekty budowlane, jak i te już istniejące lecz zrealizowane jako samowola budowlana (w tym w/w ogrodzenie działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] w N.), niezależnie kiedy zostały wybudowane, w stosunku do w/w drogi publicznej ulicy [....] winny spełniać w/w przepis wyrażony w treści art.43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz.260, tekst jednolity ze zm.).
Następnie organ wskazał, iż skarżona decyzja mogła być dla zobowiązanych niejasna dlatego w myśl art.138 § 1 pkt 2 Kpa postanowił zreformować rozstrzygnięcie organu I instancji, doprecyzowując sentencję rozstrzygnięcia.
Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wpłynęła skarga od powyższej decyzji, w której zarzucono:
- 1) sprzeczność rozstrzygnięcia z uzasadnieniem,
- 2) niezapewnienie stronom możliwości czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym, poprzez brak udzielenia im jakiejkolwiek informacji na temat sposobu realizacji prawa do zapoznania się z aktami sprawy oraz złożenia w sprawie dodatkowych uwag lub wniosków;
- 3) brak dostatecznego wykazania, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy nielegalnie;
- 1) błędne przyjęcie, iż przedmiotowe ogrodzenie poprzez swoją konstrukcję oraz lokalizację powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia oraz niedopuszczalne pogorszenie warunków ubytkowych dla otoczenia";
- 2) bezpodstawne zastosowanie w sprawie art. 43 ust. l ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.
Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji w całości oraz orzeczenie, że decyzja organu II instancji nie może być wykonywana do chwili prawomocności wyroku.
Zdaniem skarżącej pomiędzy rozstrzygnięciem a uzasadnieniem decyzji organu II instancji istnieje ewidentna sprzeczność. Uchylenie aktu administracyjnego w ramach kontroli instancyjnej dopuszczalne jest bowiem wyłącznie w przypadku jego wadliwości, o której organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji w ogóle nie wspomina.
Skarżąca podniosła, że strony postępowania nie zostały zawiadomione o sposobie i miejscu realizacji przysługującego im prawa czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym (art. 10 k.p.c.). Powyższe zaniechanie skutkowało m.in. tym, że została pozbawiona możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień i wniosków dowodowych, które zamierzałam przedłożyć przed dniem 30 września 2014 r., zgodnie z postanowieniem organu II instancji z dnia 29 lipca 2014 r. W przygotowanym przeze nią pisemnym wyjaśnieniu zamierzał zaś przedstawić organowi II instancji m.in. dowody w postaci zdjęć, ukazujących fakt usunięcia przeze mnie problematycznych "szpiców" z ogrodzenia jeszcze w lipcu br.
Organy obydwu instancji nie przeprowadziły postępowania dowodowego wystarczającego do uznania, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy nielegalnie. Zakres weryfikacji archiwalnej dokumentacji Urzędzie Miasta N., który został dokonany przez organ I instancji, a zaaprobowany przez organ II instancji jest dalece niewystarczający do przyjęcia, że przedmiotowe ogrodzenie jest w istocie samowolą budowlaną.
W ocenie skarżącej organy bezpodstawnie nie dały wiary twierdzeniom jej ojca – M.N., że zgłaszał do Urzędu Miasta zamiar budowy ogrodzenia. Organy pominęły fakt, że gdyby nawet przedmiotowe ogrodzenie nie miało pozwolenia na budowę a M.N. dokonałaby skutecznego zgłoszenia zamiaru jego budowy, to sytuacja te powodowałaby legitymizację jego działań.
Skarżąca podniosła, iż organy nie przeprowadziły wystarczającej kwerendy dokumentacji archiwalnych, ograniczając się w tym zakresie tylko do krótkiego odcinku czasu, pomijając zupełnie fakt, że twierdzenia jej ojca o dacie wykonania przedmiotowego ogrodzenia ze względu na upływ czasu i jego wiek nie były i nawet nie mogły być ścisłe, a tym samym wymagały przyjęcia dużego marginesu błędu.
W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi.
Zdaniem organu analiza niniejszej sprawy w sposób jednoznaczny wskazuje na to, iż sporne ogrodzenie poprzez swoją konstrukcję i lokalizacje powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia oraz niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia.
W ocenie organu zaistniały przesłanki określone dyspozycją art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 roku, co zdaniem strony przeciwnej do skarżącej obligowało organy państwowego nadzoru budowlanego do nakazania rozbiórki spornego obiektu (ogrodzenia) działki ewidencyjnej nr [....] obr. [....] jedn. ewid. Miasto N. usytuowanego od strony ulicy [....] w N. Taka decyzja została wydana w dniu 16 maja 2014 oku znak: [....], a następnie przez organ odwoławczy zreformowana w trybie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa doprecyzowując sentencję rozstrzygnięcia.
Zdaniem strony przeciwnej do skarżącej bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że wcześniej powstało ogrodzenie niż droga o charakterze publicznym.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Badając legalność zaskarżonego aktu, zgodnie z kompetencją ustanowioną w art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w granicach zakreślonych art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta N., naruszają prawo w sposób, który nakazuje usunięcie ich z obrotu prawnego.
Wniesiona skarga odniosła zatem zamierzony skutek prawny, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty były trafne.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest legalność wybudowania ogrodzenia wzniesionego w około 1984r. na działce nr [....] przy ul. [....] w N. Nie budzi wątpliwości w sprawie, jak również nie było kwestionowane, że ww. ogrodzenie zostało wybudowane przez M.N., poprzednika prawnego skarżącej. Okolicznością kwestionowaną przez skarżącą było natomiast ustalenie organów, iż jego wybudowanie nastąpiło bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Ta okoliczność w ocenie Sądu w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalona została prawidłowo. Wprawdzie M.N. wskazał, iż "zgłaszał do Urzędu Miasta zamiar budowy ogrodzenia" jednak w toku postępowania nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody wskazujące, iż był przygotowany choćby projekt lub plan realizacyjny ogrodzenia przemawiające za wiarygodnością takiego twierdzenia zważywszy, iż organ I instancji ustalił w oparciu o rejestry pozwoleń za okres od 1983r. do 1985r., czyli w okresie potencjalnej budowy, że takiego wniosku nie odnotowano.
Tym bardziej za brakiem wiarygodności tego twierdzenia przemawia stanowisko skarżącej zaprezentowane dopiero na rozprawie, iż brak dokumentu pozwolenia na budowę jest wynikiem ich zagubienia podczas licznych przeprowadzek rodziców. Twierdzenia te są w ocenie sądu gołosłowne, przy braku jakichkolwiek przesłanek o tym by w ogóle wniosek o pozwolenie na budowę został złożony.
W tej sytuacji kluczowym elementem stanu faktycznego w kontrolowanej sprawie jest czas, w którym przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione. Nie chodzi przy tym o dokładne ustalenie daty rozpoczęcia i zakończenia jego budowy. Dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie istotna jest bowiem nie kwestionowana okoliczność, iż budowa ogrodzenia miała miejsce w latach 80-tych ubiegłego wieku czyli przed 1 stycznia 1995 r., kiedy to weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.).
Zgodnie z art. 103 ust. 2 wyżej powołanej ustawy do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy nie stosuje się art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., dotyczącego orzekania o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części. Do takich obiektów stosuje, w zakresie usuwania skutków samowoli budowlanej, przepisy art. 37-42 Prawa budowlanego z 1974 r. W związku z tym trafnie, organy obu instancji uznały, że w tej sprawie zastosowanie znajdzie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Zgodnie z art. 37 ust. 2 ww. ustawy, organ I instancji mógł wydać decyzję o przymusowej rozbiórce obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli było to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w art. 37 ust. 1 ww. ustawy.
Przyczyny uzasadnione w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. to:
- 1) znajdowanie się obiektu na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub
- 2) powodowanie bądź w razie wybudowania spowodowanie niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.
Wykluczenie przesłanek przymusowej rozbiórki otwierałoby zatem drogę do legalizacji obiektu na podstawie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r., po ewentualnym dokonaniu zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego prawem.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na kolejny istotny element stanu faktycznego. Otóż organy w toku postępowania ustaliły, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane zgodnie z nieobowiązującym miejscowym planem ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta N. uchwalonego w 1980 r. Obecnie działka nr [....] znajduje się natomiast w terenie, dla którego brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jednoznacznie przeważa pogląd, że samo badanie zgodności samowoli budowlanej z przepisami budowlanymi wiąże się z okresem jej realizacji, natomiast badanie zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym odnosi się do daty podejmowania decyzji przez właściwy organ (tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 2053/11, opub. w Lex nr 1354932; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II OSK 1329/11, opub. w LEX nr 1291918; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 1978/10, opub. w LEX nr 1112024; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1574/10, opub. w LEX nr 1132100).
Pogląd ten podziela także skład orzekający i powyższe oznacza, że w niniejszej sprawie organy administracyjne niewłaściwie zastosowały przepis art. 49b prawa budowlanego z 1994 r. W sytuacji bowiem gdy nie zachodziła przesłanka z art. 37 ust. pkt 1 prawa budowlanego z roku 1974, badaniu podlegały przesłanki z pkt 2. Aby stwierdzić zatem czy wybudowane ogrodzenie stanowiło "zagrożenie dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia" konieczne jest dokonanie ich oceny na podstawie przepisów techniczno - budowlanych obowiązujących w tym czasie, czyli na podstawie rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. nr 17, poz. 62). Dlatego za wadliwe należy uznać dokonywanie przez organy nadzoru budowlanego oceny robót budowlanych wykonanych przez M.N. w oparciu o § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. nr 75, poz. 690).
Tym bardziej wadliwe było także stosowanie przepisu art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. nr 260 ze zm.) albowiem w dacie budowy ogrodzenia, jak wynika z ustaleń poczynionych w toku postępowania, droga przy której ogrodzenie posadowiono nie miała charakteru drogi publicznej albowiem ten status uzyskała dopiero w roku 1995. Ponadto przyznać należy rację skarżącej, iż powyższy przepis nie ma zastosowania do ogrodzeń albowiem w świetle przepisów ustawy prawo budowlane z roku 1994 ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym lecz urządzeniem budowlanym, do którego przepis art. 43 ustawy o drogach publicznych nie ma zastosowania.
Zatem, jak wyżej już podniesiono, do budowy przedmiotowego ogrodzenia zastosowanie ma § 278 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Stosownie do tego przepisu: ogrodzenia należy wykonywać w linii regulacyjnej ulicy lub drogi, jeżeli terenowy organ administracji państwowej, właściwy w sprawach pozwoleń na budowę, nie ustalił innego usytuowania; ogrodzenia nie mogą ograniczać dostępu do światła słonecznego do sąsiedniej działki ani utrudniać naturalnego spływu wód opadowych, a ponadto powinny być zharmonizowane z otoczeniem; ogrodzenia stałe powinny być wykonane z materiałów odpornych na wpływy atmosferyczne; stosowanie ogrodzeń zagrażających bezpieczeństwu ludzi i zwierząt, a w szczególności stosowanie na wysokości mniejszej niż 2 m drutu kolczastego, tłuczonego szkła i podobnych materiałów jest zabronione.
W kontrolowanym postępowaniu nie rozważano wyżej wskazanych wymogów. Zatem organy nadzoru budowlanego nie tylko zastosowały niewłaściwe przepisy prawa, lecz także nie wyjaśniły istotnych okoliczności, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Przechodząc następnie do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 10 § 1 kpa wskazać należy, że w ocenie sądu jest on chybiony. Otóż zarzut naruszenia tego przepisu może odnieść skutek wówczas, gdy strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (wyrok NSA z dnia 18 maja 2006 r., II OSK 831/05; wyrok NSA z dnia 24 maja 2007 r., II GSK 4/07; wyrok NSA z dnia 1 lutego 2011 r., II OSK 1098/10 a także uchwała 7 sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r., FPS 6/04 dotycząca naruszenia art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej). Strona powinna w szczególności wykazać, że niewydanie i niedoręczenie jej zawiadomienia, o którym mowa przed wydaniem decyzji uniemożliwiło jej na przykład zgłoszenie wniosków dowodowych.
Z akt sprawy wynika wprawdzie, że organ II instancji nie przesłał skarżącej, jako stronie postępowania, zawiadomienia o którym mowa w art. 10 § 1 k.p.a. Skarżąca nie wykazała jednak jakich konkretnie czynności dokonałaby, gdyby otrzymała omawiane zawiadomienie. Wskazuje na możliwość złożenia zdjęć (dołączono do skargi 2 ujęcia w kilku odbitkach), które nic nowego nie wnoszą do sprawy i możliwość złożenia pisma, które miało być przygotowane, a które nie zostało nawet załączone do skargi. Z powyższych więc względów zarzut naruszenia prawa procesowego jako bezzasadny pozostał bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji.
Zważywszy zatem, że doszło jednak do naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu w całości.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny więc rozważyć jakie okoliczności wymagają dodatkowych ustaleń i odpowiednio wykorzystać w tym celu przewidziane ustawą środki dowodowe, a następnie są zobowiązane do oceny stanu faktycznego pod kątem istnienia przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974 r. w oparciu o przepisy techniczno – budowlane obowiązujące w dacie wykonania ogrodzenia i ewentualnie możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w oparciu o przepisy powołanej ustawy.
Mając powyższe na uwadze Sad orzekł jak w pkt I sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ppsa.
W związku z uwzględnieniem skargi Sąd orzekł też, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana na podstawie art. 152 ppsa.
O kosztach postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 ppsa.