Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [....] ziemskiego w K. decyzją z dnia 31 marca 2015 r., znak: [....], nakazał M.S. i B.S. rozbiórkę:
• ogrodzenia stałego (o konstrukcji stalowo - drewnianej) długości 5m, o zmiennej wysokości całkowitej 2,2+2,4 m (wraz z podmurówką), zlokalizowanego w granicy pomiędzy dz. nr [....], a dz. nr [....] w L., gm, [....] oraz
• bramy przesuwnej (o konstrukcji stalowo-drewnianej) długości 4m i wysokości 1,9 m, której,,prowadnica" opiera się na ogrodzeniu stałym w granicy pomiędzy dz. nr [....], a dz, nr [....] w L., gm. [....], zlokalizowanych od strony gminnej drogi publicznej nr [....] (dz. [....]), wybudowanego bez zgody zarządcy drogi oraz pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ architektoniczno – budowlany.
Odwołanie od tej decyzji złożyli M.S. i B.S., zarzucając:
- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 kpa poprzez niewyjaśnienie przez organ administracji wszystkich istotnych okoliczności sprawy i błędne, odbiegające od treści materiału dowodowego przyjęcie w przedmiotowej decyzji, że odwołujący się naruszyli przepisy prawa budowlanego i prawa o drogach publicznych, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie prowadzi do takich wniosków;
- naruszenie przepisów postępowania tj. art 8 kpa poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania obywateli do władzy publicznej, przez mechaniczne stosowanie prawa i pominięcia zasad współżycia społecznego i dobra jednostki;
- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 80 kpa przez wybiórczą ocenę przez organ administracji materiału dowodowego poprzez pominięcie istotnych kwestii przy uznaniu prawidłowości wydanej decyzji, w tym również bezpodstawnego przyjęcia, że okoliczności faktyczne wskazujące na samowolę budowlaną zostały udowodnione, podczas gdy całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym prowadzi do odmiennych wniosków
- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 80 kpa poprzez odbiegające od całokształtu treści materiału dowodowego i wydanie zaskarżonej decyzji skutkujące błędnym przyjęciem, że odwołujący się postawili ogrodzenie przy nieruchomości położonej w L. przy ul [....] bez wymaganego zezwolenia podczas gdy dowody zgromadzone w toku postępowania tego nie potwierdzają;
- naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz. 1118 ze zm.) - przez zastosowanie i przyjęcie, że przedmiotowe ogrodzenie jest obiektem budowlanym, podczas gdy w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym;
- naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 35 ust. 2 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 19, poz. 115 ze zm.) przez jego niewłaściwe i błędne zastosowane w sytuacji gdy przepis ten nie może stanowić podstawy prawnej do rozstrzygania indywidualnych spraw administracyjnych, gdyż nie zawiera upoważnienia do wydawania przez organ administracji publicznej decyzji administracyjnych;
- naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 35 ust. 3 ustawy o drogach publicznych polegające na przyjęciu, że Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Mogilany uchwalony przez Radę Gminy Mogilany uchwałą Nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 r. oraz Uchwałą Nr XXXV/312/2006 z dnia 03 sierpnia 2006 r wraz ze sprzeciwem zarządcy drogi publicznej w przedmiocie lokalizacji ogrodzenia (ostateczna decyzja Wójta Gminy Mogilany z dnia 27.05. 2009 r. znak [....]) stanowi podstawę, do wydania decyzji o nakazie rozbiórki ogrodzenia usytuowanego w L. przy ul. [....], w sytuacji, gdy przepis ten nie będzie miał zastosowania przy budowie ogrodzenia ponieważ budowa nie powoduje zmian ani w zagospodarowaniu terenu, ani w zakresie włączania się do ruchu drogowego.
[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr 1243/2015 z dnia 3 grudnia 2015r. znak: [....], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 kpa oraz art. 49b ust. 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
W uzasadnieniu podano, iż zgodnie z wpisem do księgi wieczystej prowadzonej przez Sąd Rejonowy w W. pod numerem [....] działka nr [....] w L. należy do Gminy [....], w dziale III wpisane jest ostrzeżenie o niezgodności księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym przeciwko ujawnionemu prawu własności. Dlatego też z uwagi na fakt, że działka nr [....] w M. podzielona została na m.in. działkę nr [....], ma nieuregulowany stan prawny i toczy się w tym przedmiocie odrębne postępowanie, którego stroną są Z.M., i M.M. przyznano im przymiot strony. Jak wynika natomiast z wpisów do księgi wieczystej nr [....] prawo własności działki nr [....] w L. przysługuje B.S. i M.S., działka stanowi współwłasność ustawową małżeńską.
Organ wskazał, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 r., poz. 443) do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe, zastosowanie znajdą więc przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994r. w ich brzmieniu w chwili wszczęcia postępowania.
Jak ustalono w toku postępowania w dniu 9 października 2013 r. B.S. i M.S. zgłosili budowę ogrodzenia działek nr [....] i [....] w L. od strony drogi nr [....]. Starosta K. decyzją nr [....] z dnia 21 października 2013 r. znak: [....] wniósł sprzeciw wobec zamiaru budowy ogrodzenia działek nr nr [....] od strony drogi lokalnej i gminnej nr [....] w L. Po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia 15 kwietnia 2014 r. znak: [....]. Wojewoda [....] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2014 r. o sygn. akt II SA/Kr 839/14 skargę na decyzję Wojewody K. oddalił, wyrok jest prawomocny. Tym samym przedmiotowa inwestycja wykonana została pomimo wniesienia sprzeciwu przez uprawniony organ administracji.
Organ I instancji jako podstawę materialnoprawną skarżonej decyzji prawidłowo przyjął art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Legalizacja jakiegokolwiek obiektu w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane uzależniona jest od jego zgodności z miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego, lub w przypadku jego braku z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz przepisami w tym techniczno-budowlanymi. Organ I instancji ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest jedyne 4 m od osi drogi, w granicy działki drogowej nr [....]. Teren działki nr nr [....] z L. znajdują się zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy [....] w terenie oznaczonym KDL2. Lokalizacja ogrodzenia działki nr [....] niezgodna jest z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy Mogilany uchwalonym przez Radę Gminy Mogilany Uchwałą Nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 r. oraz uchwałą z dnia 3 sierpnia 2006 r. (tj. Dz. U. Woj. Małopol. z 2007 r., Nr 427, póz. 2843) w szczególności § 28 ust. 10 wskazującym teren w jakim dopuszczone jest wznoszenie ogrodzeń oraz § 52 ust. 4 pkt. 6 - minimalne szerokości w liniach rozgraniczających dla poszczególnych klas dróg i ulic: ulice drogi KDL2 12 m. Szerokość działki drogowej nr [....] w L. wynosi 8m. zaś odległość granicy działki nr [....] od osi jezdni wynosi 4 m. Dlatego też ogrodzenie powinno zostać odsunięte od granicy o około 2 m, w ten sposób zachowana zostałaby odległość od osi jezdni 6 m. Z uwagi na sprzeczność wykonanego ogrodzenia z zapisami miejscowego planu organ I instancji słusznie odstąpił od procedury legalizacyjnej. Ponieważ Inwestor nie ma możliwości zalegalizować ogrodzenia wykonanego w granicy działki drogowej nakładanie obowiązku przedłożenia m.in. projektu zagospodarowania działki wykonanego ogrodzenia skutkowałoby jedynie bezcelowymi wydatkami.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu podano, że zostało ustalone, iż B.S. i M.S. wybudowali ogrodzenie działki nr [....] w L. pomimo wniesienia sprzeciwu przez uprawniony organ administracji. Lokalizacja ogrodzenia niezgodna jest zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, z uwagi na zbytnie zbliżenie do osi jezdni, w związku z powyższym nie ma możliwości jego zalegalizowania. Materiał dowodowy został oceniony w sposób obiektywny. Ogrodzenie działki nr [....] zostało zlokalizowane w jej granicy, w pasie drogowym drogi gminnej nr [....] w L. Zostało wybudowane pomimo wniesienia sprzeciwu uprawnionego organu, utrzymanego decyzją organu II instancji, również Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na to rozstrzygnięcie. W związku z powyższym ogrodzenie wykonane zostało w warunkach samowoli budowlanej.
Wbrew twierdzeniom odwołujących przedmiotowe ogrodzenie działki nr [....], wykonane odrębnie od budynku mieszkalnego na gruncie prawa budowlanego jest obiektem budowlanym na, którego budowę wymagane jest dokonanie zgłoszenia. Stanowisko takie zbieżne jest z treścią art. 29 ust. 1 pkt. 23 u.p.b. w zw. z art. 30 ust. l pkt 3 u.p.b. zgodnie z przywołanymi przepisami prawa budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, jednak budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, parków, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia. Nie doszło do naruszenia art. 35 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, wskazany przepis nie był podstawą wydanego rozstrzygnięcia. Skarżona decyzja wydana została w oparciu o przepis art. 49 b u.p.b. Odnosząc się do uwag dotyczących wymiarów ogrodzenia, podano, iż w trakcie oględzin ustalono, że obiekt składa się z ogrodzenia stałego o długości 5 m oraz bramy przesuwanej o długości 4 m. całość ogrodzenia po zamknięciu bramy wynosi 9 m, co zgodne jest z twierdzeniami strony. Kwestie bezpieczeństwa samochodów skarżących parkowanych na terenie nieruchomości, nie mieszczą się w granicach sprawy. Podobnie jak kwestia samochodów poruszających się po drodze.
Kwestia przekształceń własnościowych w tym scalania działek oraz spór o własność działek [....] i [....] w L., nie ma znaczenia w niniejszym postępowaniu, bowiem podstawą orzeczenia decyzji rozbiórkowej jest lokalizacja ogrodzenia niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, z uwagi na zbytnie zbliżenie go do drogi gminnej.
Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję złożyli M.S. i B.S. zarzucając naruszenie:
- art. 7 i 77 kpa poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy i wydanie decyzji w oparciu o niepełny materiał dowodowy zgromadzony w sprawie;
- 8 kpa poprzez naruszenie zasady dotyczącej zapewnienia prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej;
- art. 75 § 1 zdanie drugie kpa polegające na nie przeprowadzeniu przez organ II instancji oględzin przedmiotowego ogrodzenia w celu ustalenia jego rzeczywistej wysokości, i odległości pomiędzy nieruchomością skarżących a osią jezdni, co miało decydujący wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji;
- art. 78 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie, skutkujące zaniechaniem przez organ II instancji przeprowadzenia dowodu z oględzin ogrodzenia, co miało istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy;
- art. 80 kpa poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całokształtu materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do wydania błędnej decyzji w przedmiotowej sprawie;
- art. 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie i nieodniesienie się przez organ II instancji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, a także; braku wyjaśnienia w sposób jasny i zrozumiały przesłanek, jakimi kierował się organ II instancji (odwoławczy) przy wydawaniu rozstrzygnięcia, oraz brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wszechstronnego rozważenia przez Wojewódzkiego [....] Inspektora Nadzoru Budowlanego wszystkich przepisów i okoliczności związanych z utrzymaniem w mocy zaskarżonej decyzji;
- art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przedmiotowe ogrodzenie jest obiektem budowlanym, podczas gdy w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym;
- art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo budowlane i jego niezastosowanie gdy wysokość ogrodzenia skarżących nie przekracza 2,20 m i brak jest podstaw do niedopełnienia obowiązku zgłoszenia;
- art. 35 ust. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania do niniejszej sprawy, podczas gdy w planach zagospodarowania przestrzennego przeznacza się pod przyszłą budowę dróg pas terenu o szerokości uwzględniającej ochronę użytkowników dróg i terenu przyległego przed wzajemnym niekorzystnym oddziaływaniem;
- art. 35 ust. 3 ustawy o drogach publicznych polegające na przyjęciu, że Miejscowy Plan Gminy Mogilany uchwalony uchwałą Nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 r. oraz Uchwała Nr XXXV/312/2006 z dnia 3 sierpnia 2006 r wraz ze sprzeciwem zarządcy drogi publicznej w przedmiocie lokalizacji ogrodzenia (ostateczna decyzja Wójta Gminy Mogilany z dnia 27.05. 2009 r. znak [....]) stanowi podstawę do wydania decyzji o nakazie rozbiórki ogrodzenia w sytuacji, gdy przepis ten nie będzie miał stosowania przy budowie ogrodzenia ponieważ budowa nie powoduje zmian ani w zagospodarowaniu terenu, ani w zakresie włączania się do ruchu drogowego.
- art. 64 w związku z art. 32 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie, skutkujące bezprawną ingerencją i naruszeniem prawa własności i równości skarżących oraz ich dyskryminacją - żądanie Gminy osunięcia ogrodzenia 2 metry od granicy jezdni, (jest poważnym naruszeniem prawa własności skarżących
- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że przedmiotowe ogrodzenie przekracza rozmiar 2,20 m, podczas gdy rzeczywista wysokości ogrodzenia w wynosi 1,9 m;
- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że zlokalizowanie ogrodzenia w dotychczasowym miejscu, nie sprzyja bezpieczeństwu użytkownikom drogi, podczas gdy po przeciwnej stronie przedmiotowej drogi usytuowany jest chodnik przeznaczony dla użytkowników drogi.
W uzasadnieniu podkreślono okoliczność dokonania zgłoszenia budowy ogrodzenia nie wymagającej pozwolenia na budowę z dnia 11.10.2013r. a także brak wymogu zgody zarządcy drogi.
W oparciu o powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych.
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane w wersji obowiązującej przed zmianą wprowadzoną ustawą nowelizującą z dnia 20 lutego 2015 r., z uwagi na treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.443). Dlatego przywołane w uzasadnieniu przepisy, przytaczane są w wersji ustawy Prawo budowlane, obowiązującej przed dniem 28 czerwca 2015 roku.
Najistotniejszym zarzutem skargi, jest zarzut dotyczący zakwalifikowania przedmiotowego ogrodzenia jako obiektu budowlanego, a nie urządzenia budowlanego.
Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy - Prawo budowlane, zwanej dalej "ustawą", prawo budowlane normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Jeśli zatem przedmiotowe ogrodzenie nie jest w rozumieniu przepisów ustawy obiektem budowlanym, to pozostawałoby poza kognicją organów nadzoru budowlanego.
W większości orzecznictwa kwestia zakwalifikowania ogrodzenia jako obiektu budowlanego lub jako urządzenia budowlanego uzależniana jest od tego, czy ogrodzenie wybudowano na działce, na której jest już jakiś budynek i w związku z tym ogrodzenie pełni funkcję uzupełniającą dla tego obiektu, czy też ogrodzenie otacza działkę niezabudowaną. Z poglądem takim, który jest konsekwencją utożsamienia pojęć: "urządzenie budowlane" i "urządzenie techniczne" nie można się jednak zgodzić.
Zgodnie z art. 3 pkt. 9 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o urządzeniach budowlanych - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. W ocenie Sądu, konstrukcja przywołanego przepisu jest taka, że właściwa jego wykładnia prowadzi do konkluzji, że urządzeniami budowlanymi są: urządzenia techniczne, oraz jako odrębna kategoria: przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki, które urządzeniami technicznymi już nie są. Urządzenie budowlane jest pojęciem szerszym i obejmuje urządzenia techniczne (przykładowo w tym przepisie wymienione) oraz inną już kategorię urządzeń budowlanych jak m.in. ogrodzenia. Ponieważ art. 3 pkt. 1"a" ustawy przez obiekt budowlany rozumie budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, do których w ocenie Sądu ogrodzenie się nie zalicza, to kwestia czy ogrodzenie otacza działkę zabudowaną, czy też niezabudowaną, nie decyduje o jego zakwalifikowaniu jako obiektu budowlanego. Taki pogląd byłby trafny w przypadku budowli, ponieważ art. 3 pkt. 1"b" ustawy, stanowił ogólnie o urządzeniach, nie konkretyzując ich tak jak art. 3 pkt. 1"a" ustawy.
Z w/w definicji wypływa ponadto wniosek, że istotą urządzenia technicznego jest zapewnienie możliwości użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Za takim poglądem przemawia użycie przez ustawodawcę właśnie takiego zwrotu przy określaniu istoty urządzenia technicznego oraz to, jakie urządzenia techniczne jako przykładowe zostały w tej definicji wymienione. Natomiast istnienie ogrodzenia, czy innych urządzeń budowlanych, ani formalnie, ani funkcjonalnie nie jest konieczne do użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.
Dlatego też i innymi słowy, każde urządzenie techniczne jest urządzeniem budowlanym. Natomiast ogrodzenie, które również jest urządzeniem budowlanym, nie jest urządzeniem technicznym.
Na tej płaszczyźnie rozważań dodać też można, że ogrodzenie może powstać na działce niezabudowanej, na której w późniejszym czasie powstanie budynek, w stosunku do którego ogrodzenie zacznie pełnić funkcję uzupełniającą. Przyjmując za trafne poglądy uzależniające kwalifikację ogrodzenia od tego, czy działka którą odgradza jest zabudowana, czy też nie, takie ogrodzenie najpierw byłoby obiektem budowlanym, a następnie bez wykonania przy nim jakichkolwiek robót budowlanych, stawałoby się urządzeniem budowlanym. W ocenie Sądu z takim poglądem nie można się zgodzić. Ponadto przy aprobacie dla takich poglądów, zbędne byłoby definiowanie urządzenia budowlanego, a definicja stworzona przez racjonalnego ustawodawcę, zawarta w art. 3 pkt. 9 ustawy, winna definiować tylko urządzenie techniczne, zamiast urządzenia budowlanego.
Przechodząc do dalszych rozważań należy wskazać, że o tym, czy ogrodzenie, które jest urządzeniem budowlanym, jest także obiektem budowlanym, decydują inne okoliczności, niż stan zabudowy ogradzanej działki.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Powyższy przepis, jak i art. 49b ustawy, posługuje się posiadającym definicję legalną terminem "budowa". W myśl art. 3 pkt. 6 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z powyższego wynika, że z woli ustawodawcy o tym, czy dany obiekt jest obiektem budowlanym decyduje kryterium formalne. Obiektami budowlanymi są zatem te obiekty, które w sensie formalnym wymagają budowy, czyli takie dla których zrealizowania konieczne jest zgłoszenie lub uzyskanie pozwolenia na budowę. Obiekty (w rozumieniu potocznym), które można zrealizować bez pozwolenia na budowę i bez zgłoszenia, formalnie nie są obiektami budowlanymi i pozostają poza kognicją organów nadzoru budowlanego. Takimi będą np. ogrodzenia pomiędzy prywatnymi działkami, nie będącymi miejscami publicznymi, o wysokości do 2,2 metra, które należy zakwalifikować wyłącznie jako urządzenia budowlane, a które nie są obiektami budowlanymi i w związku z tym pozostają poza kognicją organów nadzoru budowlanego.
Podsumowując tę część uzasadnienia, należy stwierdzić, że ogrodzenie nie jest urządzeniem technicznym, zawsze będzie urządzeniem budowlanym, a w pewnych okolicznościach także obiektem budowlanym. Zaznaczyć przy tym należy, że powyższe poglądy dotyczą zwykłych (określając kolokwialnie) ogrodzeń, a nie obiektów, które niejako przy okazji pełnią funkcję ogrodzenia, a z innych przyczyn, takich jak główne przeznaczenie, parametry, materiały, czy technika wykonania, winny być kwalifikowane jako obiekty budowlane.
W przedmiotowej sprawie, ogrodzenie którego dotyczy decyzja zostało zrealizowane od strony drogi publicznej. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy, jego realizacja wymagała budowy, a zatem w myśl powyżej przedstawionych poglądów ogrodzenie to jest obiektem budowlanym.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy przede wszystkim wskazać, że organowi nie można postawić zarzutu błędnego, bądź niekompletnego ustalenia stan faktycznego. O ile kwestia wysokości przedmiotowego ogrodzenia i tak nie ma znaczenia, gdyż art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy alternatywnie wymienia ogrodzenia o wysokości powyżej 2,2 metra, to należy wskazać, że w oględzinach przeprowadzonych w dniu [....] roku, brał udział m.in. skarżący, który podpisał protokół, nie wnosząc do niego zastrzeżeń (k.56v akt I inst). Z protokołu tego wynikają przyjęte przez organ parametry ogrodzenia (k.64-66 akt I inst), które zresztą do końca postępowania przed organem I instancji nie były kwestionowane.
Z ustaleń organu, które zostały przedstawione obszernie w części historycznej uzasadnienia i które zasługują na aprobatę jednoznacznie wynika, że przedmiotowe ogrodzenie wymagało zgłoszenia, powstało mimo wniesienia przez organ sprzeciwu, jego usytuowanie jest niezgodne z § 28 ust. 10 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Mogilany uchwalonego przez Radę Gminy Mogilany Uchwałą Nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 r. oraz uchwałą z dnia 3 sierpnia 2006 r. (tj. Dz. U. Woj. Małopol. z 2007 r., Nr 427, poz. 2843) oraz z art. 43 ust. 1 pkt. 3"c" ustawy o drogach publicznych. Z uwagi na powyższe zachodziły podstawy do orzeczenia jego rozbiórki na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy, bez konieczności przeprowadzania postępowania legalizacyjnego. Odnosząc się do samej decyzji należy wskazać, że jej wyrzeczenie jest prawidłowe, z uwagi na wybudowanie całej konstrukcji ogrodzenia (również elementu ruchomego tj. bramy przesuwnej wysuwającej się nad działkę nr [....] v) w granicy działek nr [....] i nr [....] w L., oraz w granicy z działką nr [....].
Co się natomiast tyczy zarzutów związanych z naruszeniem prawa własności, to te okoliczności podnoszone przez skarżących pozostają poza meritum niniejszej sprawy. Z uwagi na ich akcentowanie można wskazać, że prawo własności nie jest prawem nieograniczonym, natomiast w myśl art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jeżeli w związku z uchwaleniem planu miejscowego albo jego zmianą, korzystanie z nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe bądź istotnie ograniczone, właściciel albo użytkownik wieczysty nieruchomości może, z zastrzeżeniem ust. 2, żądać od gminy odszkodowania za poniesioną rzeczywistą szkodę albo wykupienia nieruchomości lub jej części.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.