Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., decyzją z dnia [...].07.2000 r. (znak: [...]), działając na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U. nr.89 poz.414 z późn.zm.- obecnie tj. Dz.U. z 2003 r. nr 207 poz. 2016 - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r.) nakazał Z. i J. K., rozbiórkę wiaty usytuowanej na posesji w W. w odległości 0.75 od granicy działki G. L. Odwołanie Z. i J. K. zostało uwzględnione i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 16.01.2001 r. (znak: [...]) uchylił zaskarżoną decyzje i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia wywodząc w uzasadnieniu co następuje:
1/ art. 48 Prawa Budowlanego z 1994 r., może być zastosowany tylko i wyłącznie w stosunku do robót budowlanych będących budową, przez którą należy rozumieć w myśl art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego "wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudową oraz przebudowę ". 2/ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji stwierdził iż: "Analizując zebrane materiały ustalono, że Państwo K. dokonali przebudowy obiektu, dokonując zmiany jego lokalizacji przesuwając obiekt o 30 cm w stosunku do lokalizacji poprzedniego" a także "W opisywanym przypadku nastąpiła zmiana lokalizacji obiektu a więc nastąpiła jego przebudowa a nie remont, czyli wykonywanie robót w istniejącym obiekcie" - zdaniem organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie nie potwierdza stanowiska organu I instancji.
3/ organ I instancji powinien wyjaśnić oświadczenie inwestorów K. złożone w trakcie wizji lokalnej w dniu [...].07.200 r. w którym podnieśli, że w 1996 r., Urząd Rejonowy B. - Filia B. prowadził postępowanie w sprawie przedmiotowej szopy i wydał w dniu [...].01.1996 r. decyzję (Nr [...]). Organ I instancji winien uzupełnić akta sprawy o dokumenty z tym postępowaniem administracyjnym związane. Akta te mogą pomóc w ustaleniu stanu przed wykonaniem robót budowlanych przez inwestorów K. tj. ustalenie czy wykonany został remont czy przebudowa przedmiotowej wiaty, bowiem wątpliwości organu odwoławczego budzi charakter robót budowlanych.
W świetle art. 3 pkt. 8 Prawa budowlanego remont polega na,. wykonywaniu w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym". W odniesieniu do robót budowlanych, będących remontem ma zastosowanie tryb postępowania wynikający z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.
4/ postępowanie dowodowe organu I instancji nie doprowadziło do wyjaśnienia całokształtu okoliczności sprawy. Przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające, w którym w taki sposób zgromadzono materiał dowodowy nie czyni zadość przepisowi art. 77 § l k.p.a. mówiącemu o obowiązku organu orzekającego wyczerpującego zebrania rozpatrzenia całego materiału dowodowego.
Skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożył M. B. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i "podtrzymanie w mocy" decyzji organu I instancji zarzucił, że postępowanie przed Urzędem Rejonowym w B. - Filia w B. o którym mowa w zaskarżonej decyzji nie dotyczyło budowy, przebudowy czy też remontu przedmiotowego obiektu, a jedynie wody, która w czasie deszczu spływała z dachu na sąsiednią posesję doprowadzając do jej podmakania. Powodem wydania decyzji o rozbiórce był fakt, że Z. i J. K. dokonali przebudowy obiektu o którym mowa w decyzji o rozbiórce. Stary obiekt praktycznie został całkowicie rozebrany, a na jego miejscu wybudowano od podstaw zupełnie nową budowlę nie przypominającą w najmniejszym stopniu poprzedniej. Przez pewien czas w tym miejscu nie było żadnego obiektu. Poprzednia wiata zbudowana została w ten sposób, że w ziemię zostały wbite cztery kołki na których zamocowano zadaszenie kryte dachówką.
Powierzchnia dachu wynosiła maksymalnie 15 m2. Zostało to udokumentowane materiałem fotograficznym zebranym w sprawie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, która przedstawia cztery kołki i dwie płetwy. Obecnie istniejący obiekt jest zupełnie nowym obiektem powstałym w wyniku przebudowy a nawet nowej budowy a nie remontu.
W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.
Zarówno na gruncie obowiązującej do dnia 1.01.2004 r., ustawy z dnia 11.05.1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz.U. nr 74 poz. 368 z późn.zm. - art. 52 ust. l) jak i obecnie obowiązującej ustawy z dnia 30.08.2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - (art. 133 § 1 p.o.p.s.a.) Sąd orzeka na podstawie akt sprawy, które organ obowiązany jest przedstawić Sądowi wraz z odpowiedzią na skargę. W sprawie niniejszej Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przedstawił odpowiedź na skargę i przedłożył akta ale tylko organu II instancji, wyjaśniając w piśmie z dnia 12.03.2001 r., że "całość akt I instancji zostanie niezwłocznie przesiana do Sądu po otrzymaniu ich z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w B.".
Do dnia rozprawy akta te nie zostały przedstawione.
To zaniechanie organu uniemożliwia Sądowi dokonanie pełnej kontroli zaskarżonej decyzji.
Nie mniej jednak należy zwrócić uwagę, że zarówno w orzecznictwie sądowym jak i doktrynie podnosi się, że art. 138 § 2 kpa, stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego. Celem bowiem tego postępowania jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, a strona tego postępowania ma prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy, rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji. Wynika z tego, że przepis art. 138 § 2 Kodeksu nie powinien być interpretowany rozszerzające (zob. uzasadnienie uchwały SN z dnia 16 stycznia 1997 r., III ZP 5/96; uzasadnienie uchwały NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998 Nr 3, poz. 79).
Brak akt organu I instancji uniemożliwia Sądowi dokonanie kontroli pod kątem prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa i musi powodować na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.o.p.s.a. uchylenie zaskarżonej decyzji. O kosztach nie orzeczono bowiem skarżący nie domagał się ich zasądzenia.