Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowiez 27 września 2022 r., sygn. akt II SA/Kr 712/22

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie (dalej: WINB) nr 122/2022 z dnia 31 marca 2022 r. znak: WOB.7721.50.2022.JKUT, po rozpatrzeniu odwołania M. Sp. z o.o. L. S.K.A. z siedzibą w K., utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Chrzanowie nr 183/2021 z dnia 22 grudnia 2021 r. znak: PINB-7355/Z/592/2021, którą na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy Prawo budowlane zgłoszono sprzeciw w sprawie złożonego w dniu 10 grudnia 2021 r. przez M. Sp. z o.o. L. S.K.A. z siedzibą w K. zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestycji w postaci budowy budynku magazynowego z częścią ekspozycyjno-handlową i zapleczem socjalno-administracyjnym o powierzchni sprzedaży do 2000 m2 wraz z instalacją gazu i wentylacji mechanicznej oraz budową infrastruktury technicznej.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 10 grudnia 2021 r. wpłynęło złożone przez skarżącą spółkę zawiadomienie o zakończeniu budowy inwestycji.

W następstwie powyższego zawiadomienia, w dniu 21 grudnia 2022 r. przedstawiciele organu I instancji w obecności pełnomocnika inwestora dokonali kontroli zgłoszonego budynku, w ramach której stwierdzili dokonanie zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

W dniu 22 grudnia 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chrzanowie (dalej: PINB) wydał opisaną na wstępie decyzję, którą na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy Prawo budowlane zgłosił sprzeciw wobec przystąpienia do użytkowania inwestycji objętej przedmiotowym zawiadomieniem o zakończeniu budowy.

W uzasadnieniu wskazano, że wniesienie sprzeciwu jest spowodowane stwierdzeniem istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz brakami i nieścisłościami w przedłożonych przez inwestora dokumentach. Istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu było wg organu I instancji:

1. - zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej, poprzez zastosowanie na nawierzchni miejsc postojowych kostki betonowej, w miejsce zaplanowanej geokraty oraz zwiększenie powierzchni utwardzonej przestrzeni określonej jako "ogród",
2. - powstanie dodatkowej kondygnacji wskutek dokonanego zmniejszenia wysokości pomieszczeń znajdujących się na II kondygnacji nad częścią administracyjno-socjalną, do której prowadzą stale stalowe schody, a nowo powstała kondygnacja użytkowana jest jako powierzchnia magazynowa,
3. - przekroczenie maksymalnej wysokości przewidzianej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, wynoszącej 15 m (pomiar wysokości przedmiotowego budynku przed głównym wejściem do góry attyki wykonany za pomocą dalmierza laserowego wykazał 15,40 m, natomiast drugi pomiar wykonany za pomocą taśmy mierniczej wykazał 15,33 m).

Od powyższej decyzji inwestor złożył odwołanie, w którym podniesiono zarzuty w większości powielone następnie w skardze. Odwołanie to okazało się nieskuteczne, albowiem WINB podzielił zasadniczo stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym w sprawie istnieją przesłanki warunkujące zgłoszenie sprzeciwu.

W opinii organu odwoławczego inwestor faktycznie dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez zwiększenie wysokości obiektu i zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej. Przedwczesny natomiast był zarzut wykonania dodatkowej kondygnacji (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. c ustawy Prawo budowlane).

Jeżeli chodzi o zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej organ odwoławczy wskazał, że w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych na terenie inwestycji przez przedstawicieli PINB w dniu 21 grudnia 2021 r. stwierdzono w miejscu projektowanej geokraty wyłożenie miejsc postojowych kostką betonową. W opisie do projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego projektu budowlanego w pkt 3.3 wskazano, że wskaźnik projektowanej powierzchni biologicznie czynnej wynosi 30%, co odpowiada zapisom § 6 ust. 7 pkt 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło - Północ w Chrzanowie zatwierdzonego uchwałą nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 25 listopada 2008 r. Skoro w zatwierdzonym projekcie budowlanym powierzchnia biologicznie czynna zaprojektowana została na granicznym minimalnym poziomie, to zmiany polegające na wyłożeniu miejsc postojowych kostką betonową w miejscu projektowanej geokraty spowodowały zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej do poziomu poniżej 30% powierzchni działki, co stanowi naruszenie ustaleń planu.

Odpowiadając w tym miejscu na jeden z zarzutów odwołania, organ wskazał, że nie znalazł podstaw, by uznać za niewiarygodne ustalenia organu I instancji dokonane w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 21 grudnia 2021 r. w zakresie utwardzenia miejsc parkingowych kostką betonową. W świetle znajdującego się w aktach sprawy materiału zdjęciowego wykonanego przez PINB w dniach 4 stycznia 2022 r. i 13 stycznia 2022 r. nie budzi wątpliwości, że inwestor dopiero po wydaniu przez organ I instancji skarżonej decyzji przystąpił do wymiany części utwardzenia parkingu z kostki brukowej na geokratę.

Uzasadniając zwiększenie wysokości obiektu budowlanego organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z ustaleń PINB dokonanych w trakcie kontroli w dniu 21 grudnia 2021 r. wysokość zrealizowanego budynku przed wejściem głównym do góry attyki wynosi 15,40 m (pomiar dokonany przy pomocy dalmierza laserowego DISTO lite 5). W zatwierdzonym projekcie budowlanym projektant określił wysokość projektowanego budynku jako 15 m, jak wynika z opisu do projektu zagospodarowania terenu oraz rysunków znajdujących się w zatwierdzonym projekcie budowlanym, wymiar ten liczony był od średniego poziomu przed wejściem głównym do budynku do attyki. Zgodnie z ustaleniami mpzp na terenach o symbolu PU dla budynków produkcyjnych ustalono maksymalną wysokość - 15 m, licząc od poziomu terenu przy głównym wejściu do budynku do najwyżej położonej kalenicy dachu, lub najwyższej części dachu w przypadku dachu jednospadowego lub płaskiego (§ 6 ust. 5 pkt 1 planu).

W związku z powyższym zmierzona przez PINB wysokość przedmiotowego budynku, liczona od poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku do najwyższej części dachu płaskiego attykowego (tj. attyki) i wynosząca 15,40 m, jest niezgodna z ustaleniami planu, a więc stanowi to istotne odstępstwo, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 5.

Jednocześnie MWINB stwierdził, że przedłożony wraz z odwołaniem geodezyjny pomiar wysokości budynku wynoszący 15,00 m wykonany został w dniu 10 stycznia 2022 r., po zrealizowaniu przez inwestora robót budowlanych w obrębie wejścia głównego do budynku polegających na podniesieniu terenu przy wejściu głównym oraz wykonaniu spocznika i schodów wewnętrznych. Nie stanowi to zdaniem organu odwoławczego realnego obniżenia wysokości budynku, a pozoruje wyłącznie dostosowanie wysokości obiektu do wymaganych wartości.

Organ odwoławczy stwierdził finalnie, że wysokość zrealizowanego budynku wynosi 15,40 m, co jest niezgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i tym samym stanowi istotne odstąpienie.

Odnosząc się natomiast do stwierdzenia przez PINB, że nad częścią administracyjno-socjalną powstała dodatkowa kondygnacja organ odwoławczy ocenił, że powyższe stanowisko było co najmniej przedwczesne, ponieważ PINB nie wskazał, która z przesłanek zawartych w § 3 pkt 16 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j.: Dz. U. z 2019 r., póz. 1065 z późn. zm.) została w przedmiotowej sprawie spełniona.

Pomimo przedwczesnego uznania, że inwestor zrealizował dodatkową kondygnację, w niniejszej sprawie istniały podstawy do wydania skarżonej decyzji wobec dokonania istotnych odstępstw, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 5 Prawa budowlanego.

Następnie organ odwoławczy zanalizował zmianę ogrodzenia ogrodu o wysokości 5,0 m polegającą na wykonaniu przypór usztywniających co drugie przęsło oraz konstrukcji stężającej górę - daszków o rozpiętości 2,8 m, podzielając ocenę PINB, że powyższa zmiana spowodowała zmianę powierzchni zabudowy. Ww. konstrukcja wykorzystująca elementy ogrodzenia (ujętego w zatwierdzonym projekcie budowlanym) w rzeczywistości pełni funkcję wiaty. W niniejszej sprawie decydujące znaczenie dla kwalifikacji wykonanej wiaty ma fakt w jakim celu jest ona wykorzystywana. Jak wynika z ustaleń PINB dokonanych w tracie czynności kontrolnych pod zrealizowaną konstrukcją dachową wykonano regały ekspozycyjne, a więc niewątpliwie ma ona osłaniać przed warunkami atmosferycznymi ww. regały z towarem, zapewniając realizację określonej funkcji obiektu tj. funkcji magazynowej i ekspozycyjnej. Nie bez znaczenia pozostaje również konstrukcja ww. wiaty, która opiera się na konstrukcji nośnej wiaty ekspozycyjnej określonej symbolem 2a na projekcie zagospodarowania terenu zatwierdzonego projektu budowlanego.

W związku z powyższym uznać należy, że zadaszenie ww. wiaty wyznaczać będzie dodatkową powierzchnię zabudowy, która powinna zostać uwzględniona w dokumentach przedkładanych wraz z zawiadomieniem o zakończeniu budowy. Bez wpływu na powyższą kwalifikację dokonanej zmiany pozostaje fakt, że ogrodzenie o wysokości 5,0 m objęte zatwierdzonym projektem budowlanym w dalszym ciągu pełni również pierwotne przyjętą funkcję tj. oddziela parking od terenu sklepu oraz jednocześnie stanowi element konstrukcji powstałej wyżej opisanej wiaty.

W nawiązaniu natomiast do zarzutu, dotyczącego braku zawiadomienia inwestora o terminie kontroli przeprowadzonej przez PINB na terenie inwestycji w dniu 21 grudnia 2021 r., MWINB wskazał, że czynności kontrolne z art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidziana przez art. 79 Kpa. Zatem w niniejszej sprawie organ I instancji nie miał obowiązku zawiadamiania inwestora o planowanej kontroli. Niemniej jednak jak wynika z adnotacji urzędowej z dnia 20 grudnia 2021 r. oraz z treści protokołu z kontroli z dnia 21 grudnia 2021 r. pełnomocnik inwestora – wbrew twierdzeniom inwestora należycie umocowany - uczestniczył w ww. czynnościach kontrolnych.

Od powyższej decyzji spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w której zarzuciła:

1. 1. naruszenie art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (wg stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2020 roku, poz. 471, dalej jako "u.z.Pr.bud.''), dalej jako "Pr.Bud." w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 2 u.z.Pr.bud. poprzez uznanie przez organ wyższej instancji, że zgłoszenie sprzeciwu przez organ I instancji było uzasadnione z uwagi na dokonanie istotnych odstępstw w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy:
2. a. organ I instancji dokonał pomiaru wysokości budynku przy błędnym wyznaczeniu punktów pomiarowych do attyki zamiast do najwyższej części dachu), co jest niezgodne z zapisami § 6 ust. 5 uchwały nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło – Północ w Chrzanowie, zgodnie z którym "Dla budynków produkcyjnych w terenach zabudowy produkcyjno-usługowej oznaczonych na Rysunku planu symbolem PU ustala się: 1) maksymalną wysokość 15 m. licząc od poziomu terenu przy głównym wejściu do budynku do najwyższej położonej kalenicy dachu, lub najwyższej części dachu w przypadku dachu jednospadowego lub płaskiego, podczas gdy attyka nie stanowi najwyższej części dachu, gdyż nie jest częścią dachu, a częścią elewacji,
3. b. organ I instancji nie mógł dokonać prawidłowych ustaleń dotyczących rzekomego zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej, gdyż:
4. i. podczas kontroli w dniu 21 grudnia 2021 roku cały plac był pokryty śniegiem i organ nie badał czy na terenie inwestycji geokrata była położona (brak także w aktach sprawy zdjęć przeczących temu faktowi), ii. czynności kontrolne przeprowadzone w dniach 4 i 13 stycznia 2022 roku nie zostały utrwalone w formie protokołu wymaganego przepisami prawa budowlanego, zatem w tym wypadku wszystko, co nie zostało objęte protokołem winno być pominięte, iii. organ I instancji uniemożliwił Skarżącej wzięcia udziału w ww. czynnościach kontrolnych (organ nawet nie zakomunikował, że wszedł na teren inwestycji), co pozbawiło Skarżącego możliwości realizacji praw właścicielskich i bieżącego odnoszenia się do wniosków kontroli i składania w tym zakresie wyjaśnień, oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie na podstawie subiektywnej oceny organu, bez wzięcia pod uwagę stanowiska Skarżącego, który nie miał żadnej możliwości wypowiedzenia się do co wniosków z protokołu kontroli (a w zakresie kontroli z dni 4 i 13 stycznia 2022 roku - adnotacji urzędowych), co skutkuje pozbawieniem wartości dowodowej ustaleń organu I instancji.
5. 2. naruszenie art. 54 ust. 1 Pr.Bud. w zw. z art. 139 k.p.a. (zakaz reformationis in peius) poprzez rozszerzenie przez organ wyższej instancji okoliczności, stanowiących podstawę do wniesienia przez organ I instancji sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 10 grudnia 2022 roku (o okoliczności stwierdzone adnotacjami urzędowymi z dni 4 i 13 stycznia 2022 roku), co stanowiło orzeczenie na niekorzyść Skarżącej,
6. 3. naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez:
7. a. błędne uznanie przez organ II instancji, że nie został zachowany warunek dotyczący zachowania 30% powierzchni biologicznie czynnej zabudowy, podczas gdy:
8. i. ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby na całości parkingu Skarżącego nie została zainstalowana geokrata (a wyłącznie kostka brukowa), a organ tego nie wykazał w żaden sposób (w dniu 21 grudnia 2021 roku, kiedy organ był na terenie Skarżącego cała powierzchnia parkingu była pokryta śniegiem, więc nie mógł jednoznacznie stwierdzić tej okoliczności), ii. ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby powierzchnia biologicznie czynna została pomniejszona o teren "ogrodu"; teren oznaczony w projekcie zagospodarowania terenu kolorem bladożółtym jako "ogród" (745 m2) nie był projektowany jako powierzchnia biologicznie czynna, a jako "projektowane dojścia piesze", co wynika z legendy projektu zagospodarowania terenu, iii. organ I instancji, mając wątpliwości co do zachowania warunku 30% powierzchni biologicznie czynnej zabudowy zaniechał wezwania Skarżącego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, stosownie do art. 57 ust. 4 PrBud, a tym samym pozbawił stronę możliwości złożenia wyjaśnień w tej kwestii przed wydaniem zaskarżonej decyzji, czym w sposób całkowicie nieuprawniony pozbawił stronę możliwości obrony swych praw na etapie przed organem I instancji.
9. b. całkowicie nieuprawnione zaakceptowanie przez organ II instancji poczynienia przez organ i instancji ustaleń na podstawie protokołu kontroli z dnia 8 listopada 2021 roku, której ustalenia:
10. i. są przez Skarżącego kwestionowane w toku innego postępowania sądowoadministracyjnego, ii. nie są zgodne ze stanem faktycznym, w tym w szczególności stanem faktycznym na dzień wydania zaskarżonej decyzji, iii. organ i instancji uniemożliwił Skarżącej wzięcie udziału w czynnościach kontrolnych w dniu 8 listopada 2021 roku (co wynika wprost z treści tego protokołu - pkt 16),
11. c. niewłaściwe zakwalifikowanie ogrodzenia ogrodu jako "wiaty", podczas gdy organ II instancji w żaden sposób nie wykazał jakie rzekomo elementy wiaty posiada wybudowane przez Skarżącego (zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym) ogrodzenie oraz z jakich przyczyn wg organu I instancji danego urządzenia nie można zakwalifikować jako ogrodzenia; odniesienie się wyłącznie do "m.in. funkcji" (z resztą błędne) w przypadku oceny czy dany obiekt można zakwalifikować jako wiatę to w ocenie Skarżącego za mało, aby móc uznać działanie organu za prawidłowe; organ nie uzasadnił swojego stanowiska w odniesieniu do realiów niniejszej sprawy, a wyłącznie przeprowadził abstrakcyjne, nieosadzone w stanie faktycznym sprawy rozważania na temat tego jakie m.in. urządzenia można zakwalifikować jako wiatę lub ogrodzenie, z jakich m.in. przyczyn; rozumowanie organu I instancji nie budzi zaufania i jest całkowicie nieprzekonujące;
12. 4. rażące naruszenie § 6 ust. 5 uchwały nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło - Północ w Chrzanowie poprzez uznanie, że organ I instancji prawidłowo dokonał pomiaru wysokości budynku Skarżącej, podczas gdy organ I instancji dokonał pomiaru przy błędnie wyznaczonych punktach pomiarowych (organ mierzył do wysokości attyki, zamiast do wysokości najwyższego punktu dachu), co wynika literalnie z treści zaskarżonej decyzji organu I instancji (s. 7, akapit drugi), przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania ustaleń organu II w tym zakresie (mimo złożonego przez Skarżącego w odwołaniu wniosku o dokonanie oględzin).
13. 5. naruszenie art. 54 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 4 PrBud w zw. z art. 31 zy1 ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 2095, j.t., z późn. zm.) poprzez niewłaściwą kwalifikację wprowadzenia zmiany wykonania ogrodzenia wysokiego ogrodu poprzez wykonanie przypór usztywniających co drugie przęsło oraz konstrukcji stężającej górę (daszki) o rozpiętości 2,8 m jako zmieniającej funkcję i wpływającej na zmianę powierzchni zabudowy poprzez uznanie, że ogrodzenie stanowi wiatę, a jej zadaszenie winno wyznaczać dodatkową powierzchnię zabudowy, podczas gdy:
14. i. organ nie wyjaśnił podstawy prawnej i faktycznej takiego rozumowania, ii. zgodnie z normą PN-ISO 9836:2015-12 (oraz normą PN-ISO 9836:1997) do powierzchni zabudowy nie wliczamy powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów i ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego, iii. rozumowanie organu stoi w sprzeczności z definicją "powierzchni zabudowy" zawartą w § 63 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 roku w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2001 r. Nr 38, poz. 454, ze zm.) oraz § 18 ust. 2 Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 roku w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1390, ze zm., zastępującym poprzednie rozporządzenie).
15. 6. naruszenie art. 81 a PrBud, art. 81 ust. 4 PrBud oraz 84a PrBud poprzez:
16. a. błędne uznanie, że organ I instancji prawidłowo ustalił podczas kontroli w dniu 21 grudnia 2021 roku rodzaj pokrycia powierzchni parkingu jako niezapewniającego warunku wymaganej minimalnej powierzchni biologicznie czynnej określonej w zatwierdzonym projekcie budowlanym, podczas gdy organ nie mógł dokonać takich ustaleń, gdyż w dniu kontroli cały teren Skarżącej był pokryty śniegiem, nadto ustalenia poczynione w trakcie kontroli nie powinny być podstawą wydania decyzji organu I instancji, gdyż kontroli dokonano pod nieobecność osoby wskazanej w art. 81 a ust. 2 Pr.Bud.,
17. b. przeprowadzenie czynności kontroli ogólnej w dniach 4 stycznia i 13 stycznia 2022 r. pod nieobecność osoby, o której mowa wart. 81 a ust. 2 PrBud, tj. inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo właściciela lub zarządcy obiektu ze strony Skarżącego, co pozbawiło Skarżącego możliwości realizacji praw właścicielskich i bieżącego odnoszenia się do wniosków kontroli i składania w tym zakresie wyjaśnień, oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy,
18. c. poprzez niesporządzenie protokołów z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach 4 i 13 stycznia 2022 roku, a wyłącznie adnotacji urzędowych, podczas gdy prawo budowlane wymaga sporządzenia protokołu z czynności kontrolnych, zatem w tym wypadku wszystko, co nie zostało objęte protokołem winno być pominięte.
19. d. poprzez brak załączenia do akt sprawy przez organ upoważnień do udziału w czynnościach kontrolnych ze strony PINB w Chrzanowie,
20. - co skutkuje niewiarygodnością protokołu kontroli z dnia 21 grudnia 2021 roku, a także brakiem mocy dowodowej ustaleń poczynionych samodzielnie przez organ I instancji w ww. zakresie w dniach 4 i 13 stycznia 2022 roku.
21. 7. naruszenie art. 136 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z oględzin, o który wnioskowała Skarżąca w odwołaniu, podczas gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ II instancji było niezbędne w niniejszej sprawie z uwagi na konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (dot. wysokości budynku, powierzchni biologicznie czynnej, wiaty 2b, obudowy na agregat, altany na wózki sklepowe).
22. 8. naruszenie art. 15 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia przez organ II instancji następujących zarzutów podnoszonych przez Skarżącą w odwołaniu, a w szczególności:
23. a. zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez błędne zakwestionowanie oświadczenia kierownika budowy w uwierzytelnionym przez pełnomocnika odpisie), podczas gdy:
24. i. treść oświadczenia nie nasuwa żadnych wątpliwości, ii. fakt złożenia oświadczenia w załączeniu do zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 10 grudnia 2021 roku stanowi o nieaktualności na ten dzień i nie było podstaw, by organ I instancji czynił inne założenia, iii. ustalenia faktyczne innego postępowania administracyjnego (zakończonego nieostateczną decyzją tut. organu nr 162/21, znak: PINB-7355/z/509/2021) nie mogą stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, a w szczególności nie mogą stanowić podstawy do kwestionowania ww. oświadczenia kierownika budowy w niniejszej sprawie, iv. jeżeli organ miał wątpliwości względem przedmiotowego oświadczenia to winien, stosując art. 57 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (wg stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2020 roku, poz. 471, dalej jako "u.z.Pr.bud."), dalej jako "Pr.Bud." w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 2 u.z.Pr.bud., wezwać Skarżącego do ich wyjaśnienia, czego organ I instancji błędnie nie zrobił i co stanowi rażące naruszenie art. 57 ust. 4 Pr.Bud.,
25. v. całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie dawał podstaw, by podważać prawidłowość oświadczenia kierownika budowy, a także czynić jakiekolwiek przypuszczenia względem tożsamości ww. oświadczenia kierownika budowy oraz oświadczenia kierownika budowy złożonego w sprawie do znaku: PINB- 7355/z/509/2021; powyższe okoliczności nie mogły stanowić przeszkody co do uznania przedłożonego w niniejszej sprawie oświadczenia za prawidłowe.
26. b. zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez całkowicie bezzasadną kwalifikację altany na wózki sklepowe (o lekkiej konstrukcji) jako wiaty, podczas gdy zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego budowa wolno stojących altan o powierzchni zabudowy do 35 nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia.
27. c. zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie pomiaru przez organ I instancji wysokości budynku bez właściwych urządzeń pomiarowych:
28. i. brak poświadczenia legalizacji dalmierza laserowego w aktach sprawy;

ii. pomiar wykonany taśmą mierniczą nie może być uznany za pomiar dokładny, ponieważ nie ma pewności, ażeby taśma miernicza była prowadzona najkrótszą możliwą drogą pomiaru (abstrahując od błędnego wyznaczenia punktów pomiarowych),

1. - co skutkowało licznymi błędami w ustaleniach stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji spowodowało błędne wydanie decyzji w przedmiocie sprzeciwu przez PINB w Chrzanowie,
2. d. naruszenia art. 76a § 2 k.p.a. poprzez błędne uznanie przez organ I instancji, że poświadczone przez pełnomocnika Skarżącego za zgodność z oryginałem kopie dokumentów nie są równe oryginałom, skoro zgodnie z tym przepisem strona zamiast oryginału dokumentu może przedłożyć jego odpis poświadczony za zgodność z oryginałem przez występującego w sprawie adwokata.
3. e. naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. poprzez brak rozstrzygnięcia na korzyść Skarżącego wątpliwości w zakresie kwalifikacji ogrodzenia ogrodu jako ogrodzenia, a nie wiaty, podczas gdy brak jest legalnych definicji "wiaty" oraz "ogrodzenia", a zatem w sprawie pozostają wątpliwości co do normy prawnej, a przedmiotem postępowania jest ograniczenie Skarżącemu uprawnienia.
4. f. naruszenie art. 81a § 1 k.p.a. poprzez brak rozstrzygnięcia wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na korzyść Skarżącego, tj.
5. i. wątpliwości co do aktualności oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu budowy na dzień złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy przy jednoczesnym braku wezwania strony do złożenia wyjaśnień w trybie art. 57 ust. 4 Pr.Bud., ii. wątpliwości co do wysokości budynku w związku z dokonaniem przez organ I Instancji błędnego pomiaru, iii. wątpliwości w związku z kwestiami, których organ nie badał w toku postępowania (istnienie obudowy agregatu, kostki w miejscu geokraty, wysokości poddasza nieużytkowego, itd.).

1. g. zarzutu naruszenia art. 81 a PrBud, art. 81 ust. 4 PrBud oraz 84a PrBud poprzez załączenie do protokołu kontroli co najmniej części zdjęć niepochodzących z dnia kontroli (w dniu kontroli cały teren Skarżącego zasypany był śniegiem, natomiast organ załączył do protokołu kontroli zdjęcia, na którym powierzchnia ogrodu jest całkowicie sucha, a drzewa w tle mają jeszcze liście, co oznacza, że zdjęcia stanowiące integralną cześć protokołu nie pochodzą z dnia kontroli.
2. h. zarzutu naruszenia art. 81 a PrBud, art. 81 ust. 4 PrBud oraz 84a PrBud poprzez błędne przyjęcie, że Pan R. P. odmówił podpisania protokołu kontroli, podczas gdy nie był on umocowany do udziału w kontroli w imieniu Skarżącego, ponieważ nie posiadał żadnego pełnomocnictwa w tym zakresie.
3. 9. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez błędne utrzymanie w mocy decyzji nr 183/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Chrzanowie z dnia 22 grudnia 2021 roku (znak: PINB-7355/Z/592/2021), mimo popełnienia przez organ I instancji szeregu naruszeń prawa materialnego i procesowego, podczas gdy w tej sytuacji organ odwoławczy winien orzec o uchyleniu zaskarżonej decyzji.
4. 10. naruszenie art. 79a § 1 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Skarżącego przez organ wyższej instancji o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia względem zebranego na etapie postępowania odwoławczego materiału dowodowego, podczas gdy organ odwoławczy postępowanie dowodowe prowadził, o czym świadczy oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie ww. adnotacji z dnia 4 i 13 stycznia 2022 roku, co naruszyło prawo Skarżącego do czynnego udziału w postępowaniu i uniemożliwiło ustosunkowanie się do treści ww. adnotacji (której Skarżący nie zna); dodatkowo także telefoniczne prośby pełnomocnika Skarżącego dotyczące udostępnienia akt sprawy spotykały się z negatywną reakcją organu (uzasadnione trwającym stanem epidemii), za każdym razem organ informował, że jeżeli będzie prowadził postępowanie dowodowe to stosowne zawiadomienie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy zostanie do Skarżącego nadane (co nie miało miejsca).
5. 11. naruszenie art. 81 a ust. 2 Pr.Bud., art. 81 ust. 4 Pr.Bud. oraz 84a Pr.Bud. poprzez:

1. a. brak umożliwienia inwestorowi wzięcia udziału w czynnościach kontrolnych w dniach 4 i 13 stycznia 2022 roku (organ nawet nie zakomunikował, że wszedł na teren inwestycji), co pozbawiło Skarżącego możliwości realizacji praw właścicielskich i bieżącego odnoszenia się do wniosków kontroli i składania w tym zakresie wyjaśnień, oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie na podstawie subiektywnej oceny organu, bez wzięcia pod uwagę stanowiska Skarżącego, który nie miał żadnej możliwości wypowiedzenia się do co wniosków z protokołu kontroli,
2. b. niesporządzenie protokołu z ww. czynności kontrolnych, a wyłącznie adnotacje urzędowe, podczas gdy prawo budowlane wymaga sporządzenia protokołu z czynności kontrolnych, zatem w tym wypadku wszystko, co nie zostało objęte protokołem winno być pominięte.

W świetle powyższych zarzutów wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z decyzją organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych.

Organ odwoławczy wniósł w odpowiedzi o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), dalej "P.p.s.a.", odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 P.p.s.a., sąd jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), zaś jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 P.p.s.a. Stosownie natomiast do treści art. 145 § 1 P.p.s.a. w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którą organ ten utrzymał w mocy decyzję organu I instancji zawierającą sprzeciw – po rozpatrzeniu zawiadomienia inwestora o zakończeniu robót budowlanych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 31 marca 2022 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm., zwanej dalej Pb), zgodnie z którym do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 i 2 Pb, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Podstawową funkcją organów nadzoru budowlanego jest kontrola poprawności prowadzenia procesu inwestycyjno-budowlanego.

Zatem zadaniem i obowiązkiem organu nadzoru budowlanego, po otrzymaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu, było skontrolowanie zrealizowanej inwestycji pod kątem jej zgodności z zatwierdzonym projektem, warunkami pozwolenia na budowę oraz innymi przepisami prawa. Tym samym, stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę stanowi podstawę zgłoszenia sprzeciwu w sprawie przystąpienia inwestorów do użytkowania tak wybudowanego obiektu. Przywołany art. 54 ust. 1 Pb nie wskazuje przesłanek wniesienia przez organy nadzoru budowlanego sprzeciwu wobec zgłoszenia zamiaru przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się jednak, że taką przesłanką jest niewątpliwie stwierdzenie zrealizowania obiektu budowlanego z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę (por. chociażby wyrok WSA w Warszawie z 22 września 2017 r., sygn. akt: VII SA/Wa 2391/16, publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl - CBOSA).

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy za znaczące odstępstwo uznał nieuprawnione zwiększenie wysokości wybudowanego budynku oraz zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej. Powyższe odstępstwa powodują w jego ocenie niezgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a zatem spełniają przesłankę wymienioną w art. 36a ust. 5 pkt 5 Pb. Jako okoliczność uzasadniającą wniesienie sprzeciwu organ wskazał również zwiększenie powierzchni zabudowy poprzez budowę wiat wzdłuż ogrodzenia. Wszystkie te ustalenia spotkały się ze sprzeciwem inwestora, zatem rolą Sądu było przede wszystkim ustalenie, czy organy administracyjne miały podstawy do wniesienia sprzeciwu na powyższych podstawach.

Odnosząc się do pierwszego zagadnienia, jakim jest wysokość budynku należy wskazać, że w zatwierdzonym projekcie budowlanym projektant określił wysokość projektowanego budynku jako 15 m, a jak wynika z opisu do projektu zagospodarowania terenu oraz rysunków znajdujących się w zatwierdzonym projekcie budowlanym (elewacja północna, elewacja północna przekrój C-C, przekrój B-B) wymiar ten liczony był od średniego poziomu przed wejściem głównym do budynku do attyki.

Organ I instancji w wyniku dokonanej kontroli ustalił, że zgłoszony budynek ma wysokość 15,40 m do attyki, co stanowi naruszenie zapisów miejscowego planu, a organ odwoławczy uznał powyższe ustalenia za prawidłowe. Powyższe wnioski budzą jednak zastrzeżenia z dwóch powodów. Po pierwsze z uwagi na wybór punktu pomiarowego, do którego wysokość ma być zmierzona, a po drugie co do prawidłowości dokonanego pomiaru.

Zgodnie z § 6 ust. 5 pkt 1 uchwały nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło – Północ w Chrzanowie dla budynków produkcyjnych w terenach zabudowy produkcyjno-usługowej oznaczonych na Rysunku planu symbolem PU ustala się maksymalną wysokość 15 m licząc od poziomu terenu przy głównym wejściu do budynku do najwyższej położonej kalenicy dachu, lub najwyższej części dachu w przypadku dachu jednospadowego lub płaskiego.

Z powyższego zapisu wynika jednoznacznie, że punktem pomiarowym w przypadku dachu jednospadowego lub płaskiego jest "najwyższa część dachu". W przedmiotowej sprawie dokonano natomiast pomiaru "do góry attyki", które to pojęcie jest obce dla zapisów planu. Może się oczywiście zdarzyć, że w danym przypadku wysokość do "góry attyki" będzie tożsama z wysokością do "najwyższej części dachu", jednakże z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby taka zbieżność w niniejszej sprawie występowała. Podsumowując tę część rozważań podkreślić należy, że organy nie mogły zarzucić inwestorowi naruszenia maksymalnych norm dotyczących wysokości budynku wynikających z planu, obierając punkt pomiarowy w sposób, który planowi nie jest znany i jednocześnie nie wyjaśniając, dlaczego wybór punktu pomiarowego "na górze attyki" jest w przedmiotowej sprawie właściwy.

Jeżeli chodzi o sam pomiar, to jak wynika z uzasadnienia decyzji organu I instancji, nie był on jednoznaczny. Pomiar wykonany przy użyciu urządzenia pomiarowego DISTO lite 5 wykazał wysokość 15,40 m, natomiast pomiar przy użyciu taśmy mierniczej – 15,33 m. Organ odwoławczy przyjął jednoznaczną wysokość 15,40 m w żaden sposób nie uzasadniając przyjęcia akurat tej wartości, pomimo ewidentnej rozbieżności pomiarów dokonanej w trakcie kontroli, zgłaszanych przez inwestora zastrzeżeń w tym zakresie, a nawet przedłożonych przez niego pomiarów, dokonanych przez uprawnionego geodetę. W powyższym świetle wysokość budynku została zdaniem Sądu ustalona w sposób dowolny, choć oczekiwanie strony skarżącej, aby w aktach sprawy został umieszczony dokument poświadczający legalizację wykorzystanego do pomiarów dalmierza, nie znajduje uzasadnienia w przepisach, a brak takiego dokumentu nie przekreśla automatycznie wiarygodności dokonanych pomiarów.

Dokonanie rzetelnych pomiarów i należyte uzasadnienie przyjętych w tym zakresie ustaleń jest w przedmiotowej sprawie o tyle istotne, że jeżeli dokonanie pomiaru z uwzględnieniem właściwie dobranego punktu pomiarowego przekreśli przesłankę niezgodności wysokości z miejscowym planem, to ewentualne odstępstwo od projektu budowlanego, zakładającego wysokość 15 m, oscyluje w przedmiotowej sprawie wokół 30 cm. Tymczasem w świetle art. 36a ust. 5 pkt 2 lit.b Pb nie stanowi istotnego odstępstwa od projektu budowlanego zmiana wysokości, długości lub szerokości w zakresie nieprzekraczającym 2%.

Kolejną wskazaną przez organ odwoławczy podstawą sprzeciwu jest przekraczające założenia miejscowego planu zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej. Zgodnie z § 6 ust. 7 planu "ustala się, że powierzchnia biologicznie czynna działki w terenach zabudowy produkcyjno-usługowej, wynosi minimalnie 30% jej powierzchni". Na takim też poziomie zakładano powierzchnię biologicznie czynną w projekcie, a cel ten zamierzano osiągnąć poprzez wyłożenie miejsc postojowych geokratą.

Organ odwoławczy za wiarygodne uznał poczynione przez organ I instancji w trakcie czynności kontrolnych ustalenia, z których wynikało, że inwestor zastąpił geokratę kostką betonową, co w oczywisty sposób zmniejszyło powierzchnię biologicznie czynną. Krok dalej organ odwoławczy zawarł sformułowanie, że powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie w dokumentacji zdjęciowej wykonanej przez PINB w dniach 4 i 13 stycznia 2022 r. W tym miejscu rodzą się następujące problemy: po pierwsze, wskazana dokumentacja zdjęciowa nie potwierdza zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej, a wręcz przeciwnie. Ze zdjęć tych wynika bowiem, że przed wydaniem decyzji odwoławczej inwestor "przystąpił do wymiany części utwardzenia parkingu z kostki brukowej na geokratę celem zapewnienia warunku wymaganej minimalnej powierzchni biologicznie czynnej określonej w zatwierdzonym projekcie budowlanym i mpzp". Z tej części uzasadnienia wynika zatem, że organ odwoławczy przyjął ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji wiedząc, że w międzyczasie uległy one zmianie, a poczynione na ich tle zarzuty są już być może nieaktualne.

W tym miejscu należy podkreślić rolę organu odwoławczego, który z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sformułowaną w art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.Dz.U. z 2020 r. poz.256 ze zm.), jest zobowiązany nie tyle do kontroli, czy decyzja organu I instancji była prawidłowa, lecz do uzupełnienia stanu faktycznego i materiału dowodowego sprawy oraz uwzględnienia tych zmian w stanie prawnym sprawy, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. Charakter kontroli instancyjnej związany jest z badaniem prawidłowości zaskarżonej decyzji pod względem faktycznym i prawnym. Jej zakres jest zatem szeroki – dotyczy legalności, celowości, słuszności (zgodności z prawdą materialną), gospodarności i rzetelności. Jest to kontrola merytoryczna i kontrola formalna. Organ drugiej instancji bada prawidłowość orzekania przez organ pierwszej instancji oraz prawidłowość samej decyzji (por. Hanna Knysiak-Sudyka, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd.II).

W powyższym zakresie organ nie tylko wyraźnie naruszył zasadę dwuinstancyjności, ale również naruszył prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu wyrażone w art. 10 kpa, zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Należy bowiem zauważyć, że ustalenia faktyczne zostały oparte w części na dokumentacji zdjęciowej poczynionej w dniach 4 i 7 stycznia 2022 r., a zatem już po wydaniu decyzji organu I instancji. Nie wiadomo w jakim trybie działał wtedy organ I instancji prowadząc postępowanie dowodowe już po wydaniu rozstrzygnięcia.

Ponadto brakuje w aktach jakichkolwiek śladów na to, aby strona została z powyższą dokumentacją zapoznana, czy aby zapewniono jej możliwość wypowiedzenia się co do tych dowodów. Tymczasem strona skarżąca również w odniesieniu do powyższych ustaleń składała w odwołaniu szereg zarzutów i zastrzeżeń, twierdząc przykładowo, że w dacie przeprowadzanej kontroli cały parking pokryty był śniegiem, wobec czego organ I instancji nie mógł rzetelnie zweryfikować rodzaju nawierzchni. W tym świetle dokładne zbadanie, czy inwestor faktycznie nie zapewnił minimalnej powierzchni biologicznie czynnej było tym bardziej istotne, a poprzestanie na nieaktualnych ustaleniach faktycznych poczynionych przez PINB – niewystarczające.

Po podsumowaniu powyższych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu, których zdaniem organu odwoławczego dopuścił się inwestor, zawarto na str. 9 uzasadnienia akapit dotyczący zmiany wysokiego ogrodzenia ogrodu, polegającej na wykonaniu przypór usztywniających oraz daszków. Organ argumentował, że powyższa konstrukcja wykorzystuje wprawdzie elementy ogrodzenia, lecz w rzeczywistości pełni funkcję wiaty, co doprowadziło do zmiany powierzchni zabudowy. W uzasadnieniu nie wskazano jednakże, czy i z jakich względów w opinii organu odwoławczego powyższa zmiana stanowi istotne odstępstwo od projektu, które uzasadniałoby sprzeciw od zawiadomienia o zakończeniu budowy. Nie wiadomo też, którą podstawę prawną organ odwoławczy w związku z powyższym odstąpieniem brał pod uwagę, co stanowi niedopuszczalne niedomówienie, tym bardziej, że – jak wskazano powyżej – ten element stanu faktycznego został przez organ wskazany po omówieniu istotnych wg niego odstępstw od projektu.

Nie wiadomo zatem, czy zmiany ogrodzenia należy traktować jako kontynuację wcześniejszej argumentacji, czy też stanowią one innego rodzaju przesłankę przemawiającą za złożeniem sprzeciwu w przedmiotowej sprawie. Rolą sądu administracyjnego nie jest zastępowanie organu administracyjnego w stosowaniu prawa, czy też uzupełnianie tego procesu, a wyłącznie kontrola poprawności wydanych rozstrzygnięć. W tym miejscu braki w uzasadnieniu uniemożliwiają dokonanie takiej weryfikacji.

Rażące w oczach Sądu jest zawarte w uzasadnieniu sformułowanie, że "brak jest podstaw do przeprowadzenia na etapie postępowania odwoławczego dodatkowego postępowania wyjaśniającego (art. 136 kpa), bowiem w niniejszej sprawie zostało jednoznacznie wykazane zaistnienie przesłanek uzasadniających wniesienie przedmiotowego sprzeciwu". Z przyczyn wskazanych powyżej jest wręcz przeciwnie. Stan faktyczny był konsekwentnie kwestionowany przez stronę skarżącą, a ustalenia dokonane podczas kontroli, chociażby w zakresie wysokości budynku, były niejednoznaczne. Inwestor przedłożył nawet pomiary sporządzone przez biegłego geodetę. W tej sytuacji konkluzja o jednoznaczności spełnienia przesłanek była nieuprawniona, a zlecenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego jest zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie konieczne.

Z tego też względu uchylono zaskarżoną decyzję, a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania przez organ II instancji. W ramach tego postępowania organ odwoławczy przeprowadzi wyczerpujące postępowanie dowodowe w celu ustalenia, czy w sprawie faktycznie zaistniały istotne odstępstwa od projektu, które uzasadniają złożenie sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestycji. W tym celu dokona w szczególności rzetelnego pomiaru wysokości budynku w odniesieniu do punktów pomiarowych, o których mowa w miejscowym planie oraz sprawdzi, czy aktualna powierzchnia biologicznie czynna faktycznie uległa niedopuszczalnemu zmniejszeniu. Wszelkie ustalenia faktyczne zanalizuje pod kątem przesłanek uzasadniających zgłoszenie ewentualnego sprzeciwu i należycie je uzasadni, w sposób umożliwiający kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia.

Na marginesie należy zauważyć, że choć wynik niniejszego postępowania zbiega się z oczekiwaniami inwestora i jego skarga okazała się zasadna, to nie wszystkie zawarte tam zarzuty zasługiwały na uwzględnienie. W szczególności nie ma podstaw, aby kwestionować formalną prawidłowość przeprowadzonej kontroli robót budowlanych. Choć protokół kontroli z 8 listopada 2021 r. został dołączony do akt niniejszej sprawy, to podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia nie były – jak wskazywano w skardze – dokonane wtedy ustalenia, lecz ustalenia kontroli z dnia 21 grudnia 2021 r. W odpowiedzi na zarzut braku zawiadomienia inwestora o terminie kontroli należy wskazać na wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r. sygn. akt II OSK 627/19, w którym kontynuując poprzednią linię orzeczniczą, na którą powołał się organ odwoławczy, stwierdzono, że "czynności kontrolne w rozumieniu art. 81 ust. 4 nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą w kodeksie postępowania administracyjnego w treści art. 79 k.p.a. Nie mają w związku z tym do nich zastosowania wymogi wynikające z treści tego przepisu jak: zawiadomienie o miejscu i terminie oględzin na siedem dni przed terminem oraz zagwarantowanie stronie prawa udziału w oględzinach." Za organem odwoławczym należy też wskazać, że zarzuty dotyczące braku należytej reprezentacji inwestora podczas przeprowadzonej kontroli są bezzasadne.

Z treści protokołu (k.32) wynika bowiem jednoznacznie, że w kontroli uczestniczył zarówno należycie umocowany pełnomocnik strony skarżącej (pełnomocnictwo, k. 22), jak również kierownik kontrolowanego obiektu. Fakt, że odmówili oni podpisania niekorzystnego dla inwestora protokołu, nie uzasadnia tezy o braku należytej reprezentacji strony podczas kontroli.

Wobec powyższego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji pkt I wyroku.

O kosztach orzeczono w pkt II sentencji wyroku, na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a.