Uzasadnienie
Decyzją z dnia 14 kwietnia 2022r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.), zwanej k.p.a., uchyliło w całości decyzję Wójta Gminy S. z dnia 14 lutego 2022r. umarzającą postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych przedsięwzięcia telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci T. nr [...] - D. na działce nr [...] obręb [...] D., gm. S. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.
W uzasadnieniu tej decyzji Kolegium wskazało, że T. S.A. z siedzibą w W. planuje realizację tego przedsięwzięcia polegającego na budowie telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci T. nr [...]. W tym celu Spółka wystąpiła do Wójta Gminy S. o wydanie decyzji w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań. Do wniosku Spółka załączyła m.in. Kartę Informacyjną Przedsięwzięcia, z której wynika, że planowane przedsięwzięcie nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7, jak i w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019r., poz. 1839), zwanego rozporządzeniem.
Kolegium wyjaśniło, że podstawę dla wydania decyzji umarzającej stanowiły ustalenia odnoszące się do parametru, jakim jest równoważna moc promieniowana izotropowe wyznaczana dla pojedynczej anteny (Karta Informacyjna Przedsięwzięcia; opinia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Łodzi z dnia 4 stycznia 2022r., znak: [...]). Zwróciło jednak uwagę, że organ pierwszej instancji powinien mieć na względzie, że w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominuje stanowisko, zgodnie z którym dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, o której mowa jest w rozporządzeniu, wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia. Orzecznictwo to powołane zostało w piśmie Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 sierpnia 2019r. ([...]).
Kolegium dodało przy tym, że jako reprezentatywny dla tego kierunku orzecznictwa należy wskazać pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 2017r., sygn. akt II OSK 1839/16, że "w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, niezbędne jest zatem dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne jej elementy) wpłynie na środowisko".
Ponadto Kolegium podkreśliło, że dla poczynienia prawidłowych ustaleń dotyczących oddziaływania inwestycji na środowisko niezbędne jest określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja przepisów rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia, czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie (zawsze) znacząco na środowisko, niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną, co najmniej na linii nakładania się lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne.
Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie (zawsze) znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia (por. m.in. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 27 września 2018r., sygn. akt II SA/Sz 1181/17, publ. CBOSA). Kolegium wskazało, że aktualność orzecznictwa została potwierdzona w piśmie Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2021 r., znak: BO.511.4.2021. Dodatkowo zostało w nim wskazane, że wyrok Sądu z dnia 12 stycznia 2021 r.. sygn. akt III OSK 3455/21, jest jednostkowy i nie wpływa na zmianę utrwalonej linii orzeczniczej.
Następnie Kolegium wyjaśniło, że dotychczasowa definicja miejsc dostępnych dla ludności zawarta w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j.: Dz. U. z 2018r., poz. 799), zwanej p.o.ś., wskazująca, że "miejsca dostępne dla ludności" to wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, została zmieniona z dniem 25 października 2019r. na podstawie art. 8 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019r., poz. 1815). Zgodnie ze zmienionym brzmieniem przepisu przez "miejsca dostępne dla ludności" rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.
Jednocześnie Kolegium zwróciło uwagę, że zmiana przepisu - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej - "miała na celu doprecyzowanie pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności", poprzez jednoznaczne przesądzenie, że miejsca takie ustala się według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości na dzień dokonywania kwalifikacji określonego przedsięwzięcia. Nieuprawnione bowiem jest ustalanie tych miejsc przy uwzględnieniu planowanej, czy nawet czysto potencjalnej, hipotetycznej możliwości zabudowy nieruchomości, która może (ale nie musi) mieć miejsce w przyszłości. W "miejscach dostępnych dla ludności" dokonuje się pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych i nie ma wątpliwości, że pomiary takie powinny być wykonywane w tych miejscach, do których aktualnie możliwy jest dostęp ludności, a nie w miejscach, w których dostęp taki byłby możliwy, gdyby w przyszłości zrealizowano jakąś nową zabudowę (przykładowo za "miejsce dostępne dla ludności" nie może być uznana przestrzeń powyżej 30 m nad gruntem tylko dlatego, że hipotetycznie dopuszczalne - na gruncie przepisów regulujących warunki zabudowy dla tej nieruchomości byłoby wybudowanie na tym gruncie budynku o więcej niż 10 kondygnacjach), ale brak jest jakichkolwiek planów, czy Inwestycji mających na celu wybudowanie takiej nieruchomości.
Z uwagi na fakt, że pojęcie "miejsca dostępne dla ludności" zostało wprowadzone na potrzeby wykonywania pomiarów pól elektromagnetycznych, to ustalenie takich miejsc powinno być okolicznością faktyczną ustaloną w oparciu o rzeczywisty stan, a nie badanie potencjalnego, hipotetycznego sposobu zagospodarowania nieruchomości".
W ocenie zatem Kolegium, występowanie miejsc dostępnych dla ludności powinno być ustalane również z uwzględnieniem uregulowań miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który normuje istniejący stan zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Treść tego aktu prawnego wskazuje jednoznacznie istnienie, jakiej zabudowy jest dopuszczalne na terenie objętym jego zapisami.
Po analizie sprawy Kolegium stwierdziło, że ponownie rozpatrując sprawę instancji będzie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. co do kwalifikacji przedsięwzięcia do jednego z wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 albo § 3 ust. pkt 8 rozporządzenia mając na względzie kumulację jego oddziaływań. W przypadku stwierdzenia, że przedsięwzięcie osiąga progi wskazane w jednym z tych przepisów, należy zbadać występowanie miejsc dostępnych dla ludności. W ocenie Kolegium, kwestia ta powinna zostać ustalona w oparciu o specjalistyczną wiedzę z zakresu funkcjonowania/oddziaływania stacji telefonii komórkowych. Dążąc do wyjaśnienia wskazanej okoliczności organ powinien rozważyć ewentualnie konieczność wystąpienia o sporządzenie stosownej opinii przez biegłego.
Sprzeciw od tej decyzji złożyła T. S.A. z siedzibą w W., reprezentowana przez pełnomocnika w osobie adwokata, zarzucając naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie.
Mając na uwadze ten zarzut pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Pełnomocnik skarżącej podniósł, że z przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia wynika, że ustalenie, czy dane przedsięwzięcie zawsze znacząco czy choćby potencjalnie znacząco oddziałuje na środowisko, a zatem czy dla niego wymagane jest przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko bądź uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dokonywane jest według prostego, ściśle określonego w rozporządzeniu modelu. Metoda ta polega na wskazaniu przebiegu osi głównej wiązki promieniowania anteny i sprawdzeniu, czy w określonej (zależne] od mocy pojedynczej anteny) odległości przebiega ona przez miejsca dostępne dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 p.o.ś. (przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości).
Z załączonej do wniosku kwalifikacji przedsięwzięcia wynika, że w odległościach wynikających z przywołanych przepisów na osi głównych wiązek promieniowania anten nie występują miejsca dostępne dla ludności.
Ponadto pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że przywołane przepisy nie wymagają od inwestora bądź organów prowadzących postępowanie w szczególności sumowania mocy promieniowanej izotropowe poszczególnych anten, i to nawet jeżeli znajdują się na tym samym azymucie i wysokości. Prawodawca stwierdza wprost, że niezależnie od ilości istniejących instalacji oraz urządzeń moc promieniowaną izotropowe wyznacza się dla pojedynczej anteny. Nie zmienia tego zapis zawarty w § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, który nakazuje sumowanie parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu. Przepis ten bowiem dotyczy przedsięwzięć innych, w tym innych planowanych (a więc nieobjętych jednym wnioskiem), aniżeli rozpatrywane.
Pełnomocnik skarżącej zaakcentował bezzasadność uznania za konieczną i wymaganą kumulację mocy i oddziaływania poszczególnych anten planowanej inwestycji. Jednocześnie za zasadne i wykazane uznał, iż przedsięwzięcie nie będzie powodować ponadnormatywnego oddziaływania w miejscach dostępnych dla ludności. Powyższy wniosek wynika z zapisów zawartych w kwalifikacji przedsięwzięcia załączonej do wniosku, gdzie przebieg osi głównych wiązek promieniowania przebiega w miejscach, gdzie ani nie występują ani nie będą występować (zgodnie z przepisami miejscowymi). W odpowiedzi na ten sprzeciw Kolegium wniosło o jego oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje
W myśl art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2022r. poz. 329), zwanej p.p.s.a., "rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego". Na mocy art. 151a p.p.s.a. "sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6" (§ 1), "w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw" (§ 2).
Na gruncie tej regulacji prawnej ustawodawca wąsko zakreślił zakres uruchamianej sprzeciwem kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasatoryjnej. Nie obejmuje ona bowiem zgodności tej decyzji ze wszystkimi przepisami prawa (art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych), lecz wyłącznie zgodności z art. 138 § 2 k.p.a. Takie założenie pozwala osiągnąć znaczną szybkość postępowania sądowoadministracyjnego prowadzonego w związku z wniesionym sprzeciwem, tak aby osiągnąć terminy określone przez ustawodawcę, jak też gwarantuje, że nie zostanie rozstrzygnięta istota sprawy administracyjnej rzutująca np. na niebiorących udział w postępowaniu uczestników (wyrok NSA z dnia 12 września 2018r., I OSK 2753/18, LEX nr 2645298). W postępowaniu prowadzonym w trybie wniesienia sprzeciwu wyłączono zatem możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (tak wyrok NSA z dnia 12 października 2028r., I GSK 3027/18, LEX nr 2577791).
Sąd nie bada kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu (wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2018r., II OSK 2226/18, LEX nr 2536881, wyrok NSA z dnia 18 października 2018r., I OSK 3632/18, LEX nr 2580048, wyrok NSA z dnia 10 maja 2018r.. II OSK 1030/18, LEX nr 2489821).
Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., tj. czy zostały spełnione wymogi tego przepisu, a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (wyrok NSA z dnia 16 marca 2018r., II OSK 548/18, LEX nr 2483019). Jeżeli natomiast "określone zarzuty wychodzą poza ten zakres, to wojewódzki sąd administracyjny nie tylko nie jest zobligowany do odniesienia się do nich merytorycznie, ale wprost nie powinien tego czynić (zwłaszcza jeżeli odnoszą się one do aspektów materialnoprawnych rozstrzygania o prawach lub obowiązkach adresata aktu), gdyż byłoby to co najmniej przedwczesne" (wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2018r., I OSK 2045/18, LEX nr 2530928).
Rozpoznając wniesiony w tej sprawie sprzeciw od decyzji kasacyjnej procesowej - Sąd stwierdza, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Natomiast stosownie do art. 136 k.p.a. "organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję" (§ 1); "jeżeli decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu, organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy.
Jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, organ odwoławczy może zlecić przeprowadzenie określonych czynności postępowania wyjaśniającego organowi, który wydał decyzję" (§ 2): "przepis § 2 stosuje się także w przypadku, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a pozostałe strony wyraziły na to zgodę w terminie czternastu dni od dnia doręczenia im zawiadomienia o wniesieniu odwołania, zawierającego wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy" (§ 3); "przepisów § 2 i 3 nie stosuje się, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione" (§ 4).
Zważywszy na wskazaną regulację kompetencji organu odwoławczego - Sąd zauważa, że art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. łącznie zakreślają granice dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jakie może przeprowadzić organ odwoławczy, bez narażenia się na zarzut naruszenia wyrażonej w art. 16 k.p.a. zasady dwuinstancyjności (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2020r., II OSK 442/20, LEX nr 3056843, wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020r., II OSK 496/20, LEX nr 2965497, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23 października 2019r., IV SA/Po 784/19, LEX nr 2733229, czy wyrok WSA w W. z dnia 19 marca 2020r., II SA/Wa 411/20, LEX nr 3041299). W myśl tej zasady organ odwoławczy obowiązany jest do rozpoznania sprawy co do istoty tylko wtedy, gdy na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego doszło do niezbędnych ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy, i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym dyspozycji wynikającej z art. 136 § 1 k.p.a. (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2019r., III SA/Gd 115/19, LEX nr 2751743, wyrok WSA w W. z dnia 2 lutego 2005r., III SA/Wa 1251/04, LEX nr 169324, czy wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2000r., I SA/Ka 2466/98, niepubl.).
Jeżeli ocena zebranego materiału dowodowego doprowadzi organ odwoławczy do wniosku, iż w postępowaniu przed organem I instancji nie zebrano wszystkich dowodów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego w stopniu niezbędnym dla rozstrzygnięcia, a zatem w istocie nie rozpoznano sprawy, winien on uchylić decyzję i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. W przeciwnym wypadku naruszyłby zasadę dwuinstancyjności postępowania, pozbawiając stronę możliwości dwukrotnego merytorycznego rozpoznania jej sprawy (tak np. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 28 kwietnia 2020r., II SA/Sz 247/20, LEX nr 3009435). Aby zapewnić realizację tej zasady ustawodawca ograniczył zatem możliwość przeprowadzania nowych dowodów w postępowaniu odwoławczym jedynie do niewielkiego zakresu (uzupełniającego).
Organ odwoławczy może przeprowadzić (samodzielnie bądź zlecić to organowi I instancji w trybie art. 136 k.p.a.) dodatkowe postępowanie jedynie "w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie", a więc będzie ono stanowiło dopełnienie (w niezbyt dużym zakresie) postępowania dowodowego już przeprowadzonego przez organ I instancji. Większość faktów niezbędnych dla rozstrzygnięcia (wynikających z hipotezy normy prawnej, która w danym przypadku ma mieć zastosowanie) musi być zatem ustalona w postępowaniu przed organem I instancji. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ odwoławczy może być zatem tylko "dodatkowym" w stosunku do postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w pierwszej instancji a wymieniony organ nie może przeprowadzić tego postępowania w całym zakresie bądź w znacznej części, lecz jedynie w celu uzupełnienia materiałów i dowodów w sprawie. O tym, czy postępowanie prowadzone przez organ odwoławczy stanowiłoby uzupełnienie materiałów i dowodów w rozumieniu art. 136 § 1 k.p.a., czy też wykraczałoby poza granice wyznaczone tym przepisem, decyduje zestawienie zakresu przepisu oraz znaczenie badanych dowodów dla rozstrzygnięcia sprawy, oceniane na tle zebranego już materiału dowodowego.
W sytuacji, gdy organ odwoławczy uzna, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, wówczas ma obowiązek uchylić decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 lipca 2019r., II SA/Kr 588/19, LEX nr 2728006, wyrok WSA w W. z dnia 24 marca 2006 r., III SA/Wa 228/06, Lex nr 204463).
Organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norma prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że braki postępowanie dowodowego nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jedynie w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 k.p.a. Tym samym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. poprzedzone być powinno wykazaniem, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające (wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020r., II OSK 496/20, LEX nr 2965497). Organ kasacyjny - przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji - zobligowany jest do wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
Organ II instancji ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że braki w postępowaniu dowodowym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z uzupełniającego postępowania dowodowego o jakim mowa w art. 136 § 1 k.p.a. Tym samym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. winno być poprzedzone wykazaniem, że ewentualne uzupełniające postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 czerwca 2021 r., III OSK 4961/21).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy - Sąd stwierdza, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ organ odwoławczy w sposób prawidłowy zastosował przepis art. 138 § 2 k.p.a., choć uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie wynikających z tego przepisu przesłanek mogłoby być bardziej szczegółowe i rozbudowane. Okoliczność ta jednakże nie miała wpływu na wynik sprawy. W przypadku naruszenia prawa procesowego, a takim jest art. 107 § 3 k.p.a. określający wymogi uzasadnienia decyzji, nie wystarczy stwierdzenie samego naruszenia prawa, ale konieczne jest jednoczesne wykazanie związku przyczynowego między naruszeniem a wynikiem sprawy. Naruszenie prawa procesowego skutkuje zatem uwzględnieniu skargi tylko wówczas gdy istnieje uzasadnione przypuszczenie, że gdyby nie doszło do tego naruszenia w sprawie zapadłaby decyzja innej treści niż zaskarżona. W tej sprawie Sąd nie ma najmniejszych wątpliwości, że Kolegium nie mogło wydać decyzji innej niż zaskarżona, bowiem zakres przeprowadzonego w sprawie przez organ pierwszej instancji nie jest prawidłowy i wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie.
Istotnie bowiem analiza uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej prowadzi wprost do wniosku, że kluczowa dla prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy kwestia odziaływania inwestycji na środowisko nie była przedmiotem uwagi organu pierwszej instancji, choć organ ten miał świadomość charakteru spornej inwestycji i jej potencjalnego oddziaływania na środowisko, co jest konsekwencją przyjęcia przez ten organ wadliwej wykładni prawa materialnego, określającego zarazem relewantne prawnie okoliczności faktyczne i zakres postępowania dowodowego. Sama też skarżąca spółka w sprzeciwie kwestionuje kwalifikację inwestycji na gruncie praw materialnego przyjętą przez Kolegium, a więc zastosowanie prawa materialnego. Nie odnosi się natomiast do przesłanek zastosowania tego przepisu, a mianowicie, że organ dokonał błędnej wykładni tych przesłanek i wadliwie ocenił zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśniającego.
Nie dotyka zatem istoty sprawy i charakteru decyzji kasatoryjnej procesowej. Nie formułuje - pomimo powołania art. 138 § 2 k.p.a. - żadnych zarzutów przeciwko zaskarżonej decyzji, a dotyczących przesłanek zastosowania tego przepisu, a koncentruje się na dokonaniu przez Kolegium wadliwej wykładni przepisów materialnych, tj. § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, i podnosi, że wbrew temu co przyjął organ "redakcja tych przepisów nie wymaga od inwestora bądź organów prowadzących postępowanie w szczególności sumowania mocy promieniowanej izotropowe poszczególnych anten, i to nawet jeśli znajdują się na tym samym azymucie i wysokości". Zdaniem bowiem spółki "prawodawca stwierdza wręcz wprost, że niezależnie od ilości istniejących instalacji oraz urządzeń moc promieniowana izotopowo wyznacza się dla pojedynczej anteny". Przyjmując ten sam pogląd oraz opierając się wyłącznie na karcie informacyjnej przedsięwzięcia organ pierwszej instancji zaniechał przeprowadzania postępowania dowodowego i wyjaśniającego na okoliczność oddziaływania planowanej przez skarżącą inwestycji - sieci telekomunikacyjnej, rodzajowo zaliczanych do przedsięwzięć co najmniej mogących negatywnie oddziaływać na środowisko i budzących liczne kontrowersje i protesty społeczne, lecz umorzył postępowanie w przedmiocie oddziaływania na środowisko.
Tymczasem zakres postępowania dowodowego i wyjaśniającego, a więc i istotne prawnie okoliczności faktyczne, określa norma prawa materialnego. Co ma te konsekwencje, że wadliwe ustalenie zakresu tej normy przez organ skutkuje wadliwym przyjęciem zakresu postępowania wyjaśniającego i dowodowego, a to w dalszej konsekwencji skutkuje zasadnością zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Pomimo zatem, że na gruncie tego przepisu ocenie Sądu podlega wyłącznie ocena prawidłowości zastosowania prawa procesowego, to jednak nie obejdzie się przy jego stosowaniu również ustalenie zakresu postępowania wynikającego z normy materialnej. W przypadku decyzji kasatoryjnej procesowej treść prawa materialnego ma zatem znaczenie w kontekście relewantnych prawnie okoliczności faktycznych i zakresu koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśniającego. W żadnej jednak mierze nie jest ono stosowane przez organ odwoławczy, gdyż to wymagałoby najpierw przeprowadzenia w znacznym stopniu tegoż postępowania i wyjaśnienia kwestii oddziaływania inwestycji na środowisko i określenia ewentualnych uwarunkowań środowiskowych.
Wobec tego Sąd stwierdza, że stosownie do art. 71 ust. 2 ustawy o uwarunkowaniach środowiskowych "uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko: 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko". Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest zaliczana przez rozporządzenie do przedsięwzięć co najmniej mogących oddziaływać na środowisko. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.
Na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna Instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna".
Wobec tej regulacji prawnej oraz zważywszy na złożoną do akt sprawy przez spółkę analizę inwestycji, zawierającą jej charakterystykę, nie ma wątpliwości co do tego, że inwestycja ta może oddziaływać na środowisko i z tego względu wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przez właściwy organ ochrony środowiska. Postępowanie to zaś może zakończyć się albo wydaniem decyzji środowiskowej, określającej uwarunkowania środowiskowe dla tej inwestycji, które projektant będzie obowiązany uwzględnić przy sporządzaniu projektu zamiennego, albo decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie ustalenia tych uwarunkować. Na gruncie wskazanych przepisów judykatura w zasadzie jednolicie przyjmuje - pomijając incydentalny (a powoływany przez skarżącą) odmienny pogląd - że "wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz.
71) prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów powołanych do ochrony środowiska jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko istotne znaczenie może mieć wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach zamierzonego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne" (tak wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2020 r., II OSK 2799/20, Lex nr 3095336, czy wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2020 r., II OSK 2799/00, Lex nr 30995336). "Dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko istotne znaczenie może mieć wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach zamierzonego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne" (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 września 2021 r., II SA/Ol 306/21, Lex nr 320044). "Jeżeli organ decyduje się lokalizować stację bazową telefonii komórkowej bez przedstawienia środowiskowych uwarunkowań, to powinien w punkcie decyzji określającym "rodzaj inwestycji" bądź "warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy", w części dotyczącej "ochrony środowiska i zdrowia ludzi" dokładnie sprecyzować omówione wyżej parametry przedsięwzięcia pozwalające stwierdzić, że tak lokalizowana inwestycja nie podpada pod § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71)" (tak wyrok NSA z dnia 2 czerwca 2020 r, II OSK 3773/19, Lex nr 3091485). "Dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia" (tak wyrok NSA z dnia 26 maja 2020 r., II OSK 3053/19, Lex nr 3039399). "Żeby można było zsumować parametry charakteryzujące realizowane przedsięwzięcie - stację bazową telefonii komórkowej na której zostanie zainstalowanych więcej anten, niezbędne jest najpierw ustalenie mocy promieniowania izotropowego dla pojedynczej anteny" (wyrok NSA z dnia 26 lutego 2020 r., II OSK 1050/18, lex nr 3091989). "Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest nie tylko określenie mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można powiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne" (wyrok NSA z dnia 25 września 2019r., II OSK 2201/18, Lex nr 2724610). "Po przeprowadzeniu stosownych ustaleń i obliczeń uwzględniających możliwe kierunki (azymuty) promieniowania oraz pochylenia kwalifikacja przedsięwzięcia będącego wieloantenową instalacją w świetle wymogu przeprowadzenia oceny środowiskowej musi być rezultatem uprzedniej oceny możliwości zaistnienia zjawiska interferencji fal elektromagnetycznych skorelowanych (zgodnych) w fazach oraz wynikającej z niego kumulacji wartości mocy promieniowania elektromagnetycznego ustalonych dla wszystkich pojedynczych anten wchodzących w skład danej instalacji" (wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2019 r., II OSK 271/18, lex nr 2799452). "Istotne jest ukierunkowanie anten (osi głównej wiązki promieniowania anteny) z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności. Niezbędne jest rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny" (wyrok NSA z dnia 28 września 2021 r., II SA/Ol 306/21, Lex nr 3240044), wyrok WSA w W. z dnia 16 marca 2021 r., VII SA/Wa 1503/20, Lex nr 3182215).
W świetle powyższego organ pierwszej instancji nie mógł mieć najmniejszych wątpliwości co do zakresu postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie wniosku skarżącej o ustalenie uwarunkowań środowiskowych dla inwestycji polegającej na budowie sieci telekomunikacyjnej, oraz istotnych prawnie okoliczności, niemniej jednak zaniechał przeprowadzenia tak określonego postępowania. Wadliwie przyjęty przez ten organ zakres postępowania musiał zatem skutkować tym, że zakres postępowania dowodowego w sprawie wniosku skarżącej nie został w ogóle przeprowadzony. Znajduje to potwierdzenie w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej. Z uzasadnienia tego wynika, iż organ odwołał się do opinii organów i oparł się - choćby na st. 2 - 3, 4 czy 5 decyzji - na karcie informacyjnej przedsięwzięcia, bezkrytycznie przyjmując dane podane przez inwestora - skarżącą. Wprost stwierdza, że "karta informacyjna przedsięwzięcia", "biorąc pod uwagę zakres przedsięwzięcia opisany w przestawionej dokumentacji [karcie - dopisek WSA]" czy "mając na względzie (...) informacje oraz maksymalne planowane i możliwe (10°) pochylenie anten, położenie osi głównej wiązki promieniowania każdej z anten przedmiotowej inwestycji, nie obejmuje swym zasięgiem miejsc dostępnych dla ludzi co wynika z załącznika do karty informacyjnej przedsięwzięcia", "według informacji przedstawionych w karcie informacyjnej przedsięwzięcia".
Tymczasem karta informacyjna przedsięwzięcia jest dokumentem prywatnym i nie ma mocy dokumentu urzędowego, co rodzi po stronie organu obowiązek zweryfikowania prawidłowości jej sporządzenia, spójności zawartych w niej danych i informacji czy kompletności karty w sensie normatywnych wymogów tej karcie stawianych. Tego organ pierwszej instancji zaniechał, a mimo to oparł swoje rozstrzygnięcie zasadniczo na tej karcie. Takie działanie musi budzić poważne zastrzeżenia z punktu widzenia zakresu przeprowadzonego postępowania dowodowego i wyjaśniającego. Jest to o tyle istotne, że organ nie wziął w ogóle pod uwagę wynikającej z tej karty informacji, iż na terenie objętym wnioskiem znajdują się trzy anteny sektorowe oraz jedna radioliniowa, co uzasadniało zbadanie wzajemnego oddziaływania tych anten i nachodzenia na siebie wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny, a następnie ujawnienia wyników tych badań w uzasadnieniu decyzji.
Ponadto organ pierwszej instancji nie zbadał w ogóle oddziaływania inwestycji na miejsca dostępne dla ludzi dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku dla ludzi. W tym zakresie organ niezasadnie ograniczył się przekroczenia jak wynika z decyzji pierwszoinstancyjnej (s. 4/5) - do ustalenia miejsc dostępnych dla ludzi w oparciu o wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i stwierdzając podstawowe przeznaczenie na tym terenie pod obiekty przemysłowe, gospodarcze, przemysłowe i instalacje odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Tymczasem - jak słusznie zauważa Kolegium w skarżonej decyzji - zmianie uległa definicja miejsc dostępnych dla ludzi, dokonana w art. 8 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1815). Zgodnie z tą definicją "przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których ‘ dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości" (aktualnego na dzień składania przez skarżącą wniosku w tej sprawie, co miało miejsce w dniu 5 listopada 20-21 r.).
A zatem w wyniku tej nowelizacji miejsca dostępne dla ludności ustala się wedle istniejącego już w danym terenie zagospodarowania i zabudowy terenu, nie zaś przyszłego, planowanego, jak przyjął organ pierwszej instancji. Oparcie w tym zakresie ustaleń przez organ pierwszej instancji wyłącznie na zapisach planu miejscowego musi prowadzić do wniosku, iż organ pierwszej instancji nie przeprowadził prawidłowego postępowania dowodowego również w zakresie tej przesłanki. Wobec braku jakichkolwiek ustaleń organu w zakresie istniejącej zabudowy nie można przyjąć, że przeprowadzenie postępowania w tym zakresie przez Kolegium miałoby jedynie charakter uzupełniający, zważywszy, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził również żadnych ustaleń w zakresie nakładania się wiązek promieniowania poszczególnych anten i nie zweryfikował prawidłowości sporządzenia karty informacyjnej przedsięwzięcia.
Przeprowadzenie postępowania w tej sprawie w tak znacznym zakresie przez organ odwoławczy prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, bowiem strona zostałaby pozbawiona prawa do dwukrotnego rozpoznania sprawy przez dwa różne organy.
Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., nie uwzględnił sprzeciwu.
dc