Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł., po rozpatrzeniu odwołania M. W. od decyzji Miasta Ł. z dnia [...]. o odmowie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko P. W., utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że M. W. jest ojcem P. W. i K. W., oraz że ubiega się o świadczenie wychowawcze na drugie dziecko, tj. P. W..
Organ wskazał, że stosownie do art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016r. poz. 195), dalej powoływanej również jako "ustawa", ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie – oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia (...); w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.
Tym samym – zdaniem organu – ustawodawca nie przewidział w przypadku świadczeń wychowawczych sytuacji, w której opieka naprzemienna nad dzieckiem wynika z obustronnego porozumienia rodziców, jak w niniejszej sprawie. W rodzinie wnioskodawcy nie nastąpiło ustanowienie opieki naprzemiennej w rozumieniu przepisów ustawy. Jednocześnie nie można uznać, że K. W. jest, w rozumieniu ww. przepisu, dzieckiem zamieszkującym wspólnie z rodzicem i pozostającym na jego utrzymaniu, bowiem pierwsza część tego przepisu odnosi się do sytuacji, w której oboje rodzice zamieszkują wraz z dzieckiem. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia. M. W., jego syn K. oraz matka dziecka nie zamieszkują wspólnie.
W ocenie organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo zastosował normy zawarte w ustawie, co oznacza brak podstaw do przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko.
Na decyzję ostateczną skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wniósł M.W., zarzucając organowi:
1/ błędną wykładnię art. 2 pkt 16 ustawy, skutkującą brakiem uznania starszego syna – K. W. za członka rodziny skarżącego w rozumieniu ustawy, 2/ naruszenie art. 32 Konstytucji RP, przejawiające się w dyskryminacyjnym potraktowaniu rodzica, którzy realizuje opiekę naprzemienną nad dzieckiem bez orzeczenia sądu, ale na podstawie porozumienia z drugim rodzicem, 3/ niezastosowanie art. 5 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 3 ustawy, z których wynika, że na drugie dziecko – P. W. powinno zostać przyznane świadczenie wychowawcze przewidziane w ustawie, 3/ naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r. poz. 23), dalej powoływanej jako "K.p.a.", poprzez zaniechanie rozważenia istotnych dla sprawy argumentów celowościowych, a także kwestii konstytucyjnych, a nadto na całkowitym pominięciu interesu społecznego i słusznego interesu skarżącego i jego dzieci, 4/ naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., poprzez niedokonanie zmiany decyzji organu I instancji, mimo istnienia podstaw do takiej zmiany.
W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. wniosło o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje
Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), dalej powoływanej jako "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli działalności administracji publicznej sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego określających prawa i obowiązki stron oraz przepisów postępowania regulujących postępowanie przed organami administracji publicznej.
Kontroli w niniejszej sprawie poddana została decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji odmawiającą prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko. Z akt sprawy wynika, że skarżący M. W. ubiegał się o przyznanie świadczenia wychowawczego na P. W., jako drugie dziecko w rodzinie.
Przypomnieć należy, że w świetle art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka (art. 4 ust. 2 ustawy). Zgodnie zaś z art. 5 ust. 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie to przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00zł (art. 5 ust.3 ustawy).
W niniejszej sprawie kwestią sporną była możliwość zaliczenia dziecka – K. W. do rodziny skarżącego i w konsekwencji uznanie, że P. W., na gruncie omawianej ustawy, jest drugim dzieckiem skarżącego. W celu rozstrzygnięcia tegoż zagadnienia należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy ilekroć jest w niej mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2016r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że na gruncie ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Następuje to wówczas gdyż zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było bowiem przyznanie jednego świadczenia wychowawczego na to samo dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. W przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego tychże podmiotów ustalono regułę, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek (art. 22 ustawy), co dotyczy sytuacji gdy opieka nad dzieckiem sprawowana jest naprzemiennie.
Podkreślić należy, że wykładnia przepisu art. 2 pkt 16 ustawy prowadzi do wniosku, że konieczną przesłanką uprawniającą do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców jest legitymowanie się przez rodziców orzeczeniem sądu, z którego wynika, że opieka nad dzieckiem sprawowana jest naprzemiennie przez oboje rodziców. Brzmienie przepisu jest dostatecznie jasne i nie wymaga dodatkowych zabiegów interpretacyjnych, a jego wykładnia nie prowadzi do naruszenia art. 32 Konstytucji RP, której skarżący upatruje w konieczności uzyskania orzeczenia o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad dzieckiem, w sytuacji gdy dotychczas opiekę tą sprawował w taki właśnie sposób bez orzeczenia sądu ale na podstawie porozumienia z drugim rodzicem. Okoliczność, iż ustawodawca wprowadził do systemu prawnego dodatkowy obowiązek, w związku z ustanowieniem prawa do nowego, nieznanego dotychczas świadczenia, nie oznacza pogwałcenia zasady równości wobec prawa.
Powyższego zarzutu nie można także formułować w kontekście braku możliwości uzyskania w rozsądnym czasie stosownego orzeczenia, w związku z opóźnieniami w rozpoznawaniu spraw sądowych, a to z uwagi na blisko dwumiesięczny okres vacatio legis ustawy i możliwość domagania się od sądu powszechnego zabezpieczenia wniosku poprzez rozstrzygnięcie tymczasowe.
Z akt sprawy wynika natomiast, że M. W. nie zawierał związku małżeńskiego z matką K. W., a opieka nad synem została ustalona w drodze porozumienia rodziców. Ustawodawca nie przewidział natomiast możliwości uznania za sprawowanie opieki naprzemiennej sytuacji, gdy taka opieka wynikałaby z obustronnego porozumienia rodziców. Nie jest więc wystarczające znajdujące się w aktach sprawy oświadczenie skarżącego wskazujące, że na mocy porozumienia z matką dziecka sprawowanie opieki nad synem ma charakter naprzemienny. Brak orzeczenia sądu, z którego wynikałby obowiązek sprawowania opieki nad K. W. w sposób naprzemienny, uniemożliwia zaliczenie dziecka do rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu.
Jednocześnie wyjaśnić trzeba, że pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało z dniem 1 kwietnia 2016r. wraz z wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Natomiast z dniem 29 sierpnia 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015r. poz. 1062) wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Jednakże zarówno ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, jak i ww. ustawa z dnia 25 czerwca 2015r. nie zawierają definicji pojęcia "opieka naprzemienna".
Należy jednak zauważyć, że ustawa z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2016r. poz. 1822) posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Z kolei zgodnie z art. 107 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2015r. poz. 2082 ze zm.) "jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom żyjącym w rozłączeniu, sąd opiekuńczy może ze względu na dobro dziecka określić sposób jej wykonywania i utrzymywania kontaktów z dzieckiem.
Sąd pozostawia władzę rodzicielską obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili zgodne z dobrem dziecka pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Podobne unormowanie zawarte jest w art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, zgodnie z którymi w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka.
Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku powyższego porozumienia sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Regulację tą stosuje się także przy orzekaniu separacji (art. 613 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).
Analizując powyższą kwestię należy wskazać, iż w braku orzeczenia o władzy naprzemiennej przez orzeczenie, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy, można rozumieć także jedno z ww. orzeczeń, jeżeli z jego treści wynikać będzie, że rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian w następujących po sobie okresach. Nie jest jednak możliwa do zaakceptowania, z punktu widzenia powyższej regulacji, sytuacja braku orzeczenia w powyższym zakresie. Jednocześnie należy jednoznacznie wskazać, iż ustalenie opieki naprzemiennej przez sam organ administracji rozstrzygający sprawę, na podstawie badania dodatkowych okoliczności sprawy i zaliczenie na tej podstawie dziecka do rodzin obojga rodziców, jest nieuprawnione w świetle wyraźnego brzemienia art. 2 pkt 16 ustawy, posługującego się pojęciem "orzeczenie".
W tej sytuacji zasadnie organy orzekające uznały, że K. W. w rozumieniu ustawy nie jest członkiem rodziny skarżącego, a zatem P. W. należy uznać za pierwsze dziecko w rodzinie M. W.. Z uwagi zaś na fakt, że skarżący nie ubiegał o przyznanie świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, brak było podstaw do przyznania owego świadczenia.
Reasumując należy wskazać, iż w przedmiotowej sprawie, zgodnie z art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. podjęto wszelkie kroki zmierzające do wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono zgromadzony materiał dowodowy i wydano rozstrzygnięcie odpowiadające prawu.
Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
IB
Zdanie Odrębne
Uzasadnienie zdania odrębnego do wyroku z dnia 26 stycznia 2017 roku.
W mojej ocenie skarga zasługiwała na uwzględnienie. Nie podzielam zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku wykładni przepisu art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195, dalej powoływanej jako p.p.w.d.) z następujących względów:
Stan faktyczny jest następujący: Skarżący M. W. jest ojcem K. i P. W., przy czym wspólnie z żoną wychowuje syna P. Skarżący nie pozostawał w związku małżeńskim z matką starszego syna K. Nie dysponuje orzeczeniem sądu w sprawie opieki naprzemiennej. W toku postępowania administracyjnego złożył oświadczenie, że po rozstaniu z matką K. w drodze porozumienia określili oboje zasady wspólnego wychowywania i utrzymywania dziecka. Załączył również informację ze szkoły, iż partycypuje w kosztach opłat związanych z nauką syna (czesne i in.) oraz aktywnie uczestniczy w życiu szkolnym syna. Powyższych okoliczności ani organy, ani sąd nie wzięły pod uwagę wskazując na brak orzeczenia sądowego potwierdzającego sprawowanie opieki naprzemiennej.
Zasadniczy spór w sprawie, wpływający na ocenę legalności zaskarżonych decyzji dotyczy zatem nie tyle ustalenia, czy skarżący sprawuje z matką dziecka opiekę naprzemienną nad starszym synem K., co przesądzenia, na jakiej podstawie organy winny weryfikować tezę strony o sprawowaniu opieki naprzemiennej.
Od rozstrzygnięcia kwestii, czy dzieci z poprzedniego związku zalicza się do członków rodziny osoby ubiegającej się o świadczenie wychowawcze zależy przyznanie prawa do świadczenia w szczególności na kolejne dziecko zainteresowanego, a pierwsze w jego nowym związku. Zatem tylko ustalenie, że opieka nad K. W. sprawowana jest naprzemiennie przez oboje rodziców rodzi skutek w postaci nabycia przez skarżącego prawa do świadczenia wychowawczego na młodszego syna P. Przestaje on bowiem wówczas być pierwszym dzieckiem w rodzinie w rozumieniu ustawy i przestaje wówczas obowiązywać kryterium dochodowe, od którego zależy przyznanie świadczenia na pierwsze dziecko.
Punkt wyjścia do rozważań stanowi unormowanie art. 2 pkt 16 u.p.w.d. i zawarta w nim definicja rodziny. Przepis ten stanowi, że gdy w ustawie mowa jest o rodzinie, oznacza to odpowiednio małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia (...); w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy rodzice dziecka żyją w rozłączeniu.
Należy zwrócić uwagę, że pojęcie naprzemiennej opieki nad dzieckiem w związku z zawartym w art., 2 pkt 16 p.p.w.d. pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. po krótkim okresie (2 miesiące) vacatio legis. Co istotne, ustawa nie zawiera definicji legalnej tego pojęcia, trudno go też szukać w unormowaniach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (k.r.io.) czy innych ustaw. Z kolei w związku z odwołaniem się ustawodawcy w powyższym przepisie do orzeczenia sądu należy zwrócić uwagę, że np. z treści art. 58 § 1 krio wynika, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka.
Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Istotne jest, ze z woli ustawodawcy dopiero "w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie (art. 58 § 1a k.r.o.). Inne przepisy ustaw, które regulują kwestie związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dzieckiem, także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. Przepis art. 582 k.p.c. stanowi np., że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.
Reasumując, powyższe regulacje prawne wskazują, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem, nowelizowane unormowania kodeksu rodzinnego i opiekuńczego na utrzymującą się tendencję, aby o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem, którego rodzice nie żyją w pierwszej kolejności powinni decydować sami rodzice w drodze porozumienia. Wprowadzony w art. 58 § 1 krio wymóg pisemnej formy porozumienia rodziców dotyczy sytuacji, gdy rodzice się rozwodzą.
Skoro w sprawach, w których władza rodzicielska poddana jest kontroli sądu (rozwód, separacja, konieczność orzekania o ograniczeniu czy pozbawieniu władzy rodzicielskiej), z woli ustawodawcy ingerencję tę ograniczać należy do minimum, jeżeli nie koliduje to dobrem dziecka, nadto akcentuje się rolę porozumienia rodziców w tej kwestii, to tym bardziej trudno oczekiwać, że ingerencji takiej (orzeczenia sądu) będą poszukiwać rodzice dzieci narodzonych w nieformalnych związkach.
Już choćby z tego względu nie sposób wymagać, aby osoby ubiegające się w kwietniu 2016 roku o świadczenie wychowawcze legitymowały się takim orzeczeniem sądu, skoro brak było jakichkolwiek podstaw do orzekania o opiece naprzemiennej.
Czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy sami ustalili taką opiekę bez ingerencji sądu. Przyjęcie takiej wykładni art. 2 pkt 16 u.p.w.d. w zakresie opieki naprzemiennej byłoby swoistym premiowaniem rodziców, którzy nie potrafią się porozumieć co do opieki nad dziećmi, w stosunku do tych rodziców, którzy są w stanie to uczynić bez ingerencji sądu (tak WSA w Łodzi w sprawie II SA/Łd 766/16, LEX 2187913). Takie zaś postępowanie jest w mojej ocenie niedopuszczalne, a wręcz godzi w podstawową zasadę równości wobec prawa.
Nadto, na co nie zwróciły uwagi organy orzekające w sprawie, zaprezentowana przez nie wykładnia pojęcia opieki naprzemiennej, o której mowa w ostatnim członie art. 2 pkt 16 u.p.w.d. skutkowałaby koniecznością, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rodziców żyjących w rozłączeniu, wystąpienia do sądu powszechnego o wydanie orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić, a przecież kodeks rodzinny i opiekuńczy tego pojęcia nie zawiera.
Mając na uwadze cel ustawy oraz regulacje związane z możliwością szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez organy wykładnia wskazanego pojęcia, nie znajduje oparcia w racjonalnym odkodowaniu normy wskazanego przepisu. To organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi przez rodziców żyjących w rozłączeniu, stanowi wystarczającą podstawę do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców (tak WSA w Olsztynie w sprawach II SA/Ol 1323/16, LEX 2189479, II SA/Ol 1304/16, LEX 2189534, podobnie WSA w Gdańsku III SA/Gd 1003/16 WSA w Łodzi w cytowanym wyroku w spawie II SA/Łd 766/16). Uprawnienie, czy wręcz obowiązek organu w tym zakresie wynika a art. 15 u.p.p.w.d.
Trudno też przypuszczać, że wolą ustawodawcy było, aby w związku z zapisem art. 2 pkt 16 ustawy rodzice posiadający dzieci z różnych związków gremialnie zwracali się teraz do sądów rodzinnych o regulowanie sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej i rozstrzyganie ex post, czy sprawowanie tej władzy przed dniem wejścia w życie ustawy odpowiada nieznanej dotychczas w ustawodawstwie formule pieczy naprzemiennej. Po pierwsze spowodowałoby to zapewne gwałtowny napływ spraw do sądów rodzinnych, po drugie nie znajduję podstaw do orzekania w tym zakresie z mocą wsteczną.
Ponadto zastosowanie kwestionowanej przez mnie wykładni art. 2 pkt 16 ustawy p.p.w.d. z uwagi na krótki, bo dwumiesięczny okres vacatio legis prowadziłoby do niezmierzonego raczej przez ustawodawcę wykluczenia z kręgu osób uprawnionych do świadczenia znaczącej liczby rodzin, które do tej pory nie poddawały ocenie sądu rodzinnego sposobu pieczy nad własnymi dziećmi, ale pochodzącymi z różnych związków. W tym też kontekście za sprzeczne z regułami poprawnej legislacji uznać należy powiązanie prawa do świadczenia wychowawczego z obowiązkiem legitymowania się orzeczeniem sądu, regulującym władzę rodzicielską za okres, w których na rodzicach obowiązek uzyskania takich regulacji nie ciążył.
Nie zgadzam się z poglądem, iż przepis art. 2 pkt 16 p.p.w.d., zawierający na tyle jasną i oczywistą definicję rodziny, z uwzględnieniem opieki naprzemiennej, że wystarczająca jest do jego prawidłowego zastosowania wykładnia językowa. Przeczy takiej możliwości już choćby brak zdefiniowania pojęcia opieki naprzemiennej. Ponadto przyjęta przez organy i sąd orzekający w niniejszej sprawie wykładnia prowadzi do oczywiście niezgodnego z celami ustawy skutku. Oto bowiem rodzice dzieci z kilu związków tracą prawo do świadczenia wychowawczego, istotnej formy pomocy państwa, tylko dlatego, że nie poddali kontroli sądu zasad wychowywania dzieci.
W pełni natomiast podzielam argumentację skargi o konieczności zastosowania takiej wykładni spornego przepisu, która uwzględnia cel ustawy, jak i konstytucyjną zasadę równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji RP). Słusznie w uzasadnieniu skargi jej autor zwraca uwagę na fakt, że przyjęta w sprawie wykładnia unormowania art. 2 pkt 16 p.p.w.d. prowadzi do nierównego traktowania dzieci w zależności od formuły związku, w jakim żyli rodzice i formuły rozstania rodziców. Pozbawienie bowiem takich rodziców prawa do świadczenia na kolejne dziecko jest pozbawieniem dziecka korzyści płynących z tego świadczenia. Jest to sprzeczne z zasadniczą istotą ustawy, jaką jest objęcie nią jak najszerszego kręgu osób jej uregulowaniami. Zaskarżona decyzja, zaakceptowana przez sąd prowadzi zaś do sytuacji, w której z kręgu zainteresowania państwa wymykają się te dzieci, których rodzice są również rodzicami innych dzieci, co do których relacje wychowawcze nie zostały ujęte w stosowną formułę sądu.
W takim stanie faktycznym, przy założeniu, że taki rodzic w równym stopniu przyczynia się do utrzymania, wychowania i pieczy nad wszystkimi swoimi dziećmi, pozbawienie go prawa do świadczenia wychowawczego jest nie do pogodzenia nie tylko z celem ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, ale wręcz z zasadami państwa prawa.
Reasumując, brak orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej nie powinien wykluczać w mojej ocenie wniosku o sprawowaniu przez rodziców opieki naprzemiennej. Opieka naprzemienna w dużym uproszczeniu polega nie tylko i wyłącznie na tym, że dziecko określony czas zamieszkuje u matki, a określony u ojca. Istotne jest równie ustalenie intensywności opieki sprawowanej przez każdego z rodziców, jej wymiar czasowy i jakościowy. Jeśli opieka sprawowana jest w porównywalnych zakresach można mówić o opiece naprzemiennej.
Tak więc w rozpatrywanej sprawie w mojej ocenie zaskarżona decyzja winna zostać uchylona.
LS