Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...]., znak: [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania K. K. - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm., dalej jako "pr. bud.") uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] r., znak: [...] [...] i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
Wskazana decyzja organu I instancji została wydana w postępowaniu naprawczym toczącym się na podstawie art. 50 i 51 pr. bud. Decyzją tą organ nakazał K. K. doprowadzenie ukształtowania terenu działek nr ewid. [...] i [...] do stanu wynikającego z zatwierdzonego projektu zagospodarowania będącego załącznikiem do decyzji Starosty L. z dnia [...] r., znak: [...] poprzez rozbiórkę nasypu na całej szerokości działki o nr ewid. [...] i [...] od strony działki o nr ewid. [...], pozostawiając teren lekko obniżony o rzędnych 208.10 m n.p.m. przy budynku mieszkalnym i w odległości 28.95 m od granicy z działką o nr ewid. [...] oraz rzędnych 207,00 m n.p.m. przy granicy z działką o nr ewid. [...].
L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylając tę decyzję wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] r. nakazującą K. K. sporządzić i przedłożyć w zakreślonym terminie projekt budowlany zamienny uwzględniający zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych zawierający projekt zagospodarowania działki; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 27 września 2016 r. sygn., akt II SA/Lu 453/16 oddalił skargę na decyzję organu odwoławczego.
Sąd stwierdził, że z materiału dowodowego wynika, że inwestor wykonał skarpę i takie rozwiązanie powinno znaleźć się projekcie budowlanym zamiennym, a w ramach trwającego postępowania naprawczego organ nadzoru budowlanego powinien ocenić, czy takie rozwiązanie techniczne nie powoduje spływu wody na działkę I. i D. K.. Ocena taka - zdaniem Sądu - może nastąpić dopiero po przedstawieniu projektu budowlanego zamiennego, na kolejnym etapie postępowania naprawczego tj. przy zastosowaniu przez organ art. 51 ust. 4 pr. bud. Sąd wskazał, że już we wcześniejszym wyroku z 2 października 2014 r., sygn. akt II SA/Lu 940/13 zwrócił uwagę na konieczność wnikliwej analizy opinii Dyrektora Zespołu L. Parków Krajobrazowych, bowiem zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na obszarze działek inwestora nakładają obowiązek uzyskania takiej opinii w przypadku prowadzenia robót budowlanych, które jak to ma miejsce w rozpatrywanej sprawie, prowadzić mogą do zmiany stosunków wodnych bądź do zmiany ukształtowania terenu, która to zmiana prowadziłaby do istotnego zmniejszenia walorów przyrodniczych i krajobrazowych tego obszaru. Okoliczność powinna być badana po przedłożeniu przez inwestora projektu budowlanego zamiennego.
Jednocześnie organ wyjaśnił, że w dniu [...] r. K. K. złożył wprawdzie do organu I instancji projekt budowlany zamienny, ale okazało się, że jest on niekompletny.
W związku z nadal istniejącymi nieprawidłowościami występującymi w projekcie zagospodarowania działek nr ewid. [...] i [...] (powstałych w wyniku podziału działki o nr ewid. [...]) oraz działki o nr ewid. [...], postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji ponownie zobowiązał inwestora do usunięcia w zakreślonym terminie (wydłużonym dwukrotnie na wniosek inwestora) nieprawidłowości w zakresie wymagań dotyczących formy projektu budowlanego tj. zakresie wymagań dotyczących projektu zagospodarowania działki i rozwiązania technicznego niepowodującego spływu wody na działkę nr ewid. [...].
W dniu [...] r. K. K. przedłożył 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego, zaś D. K. w dniu [...] r. poinformował organ I instancji, że stan zagospodarowania działki tj. ukształtowanie terenu polegające na nasypaniu mas ziemnych nie uległy zmianie od dnia wszczęcia postępowania oraz, że K. K. nie podejmuje żadnych działań w celu usunięcia usypanej skarpy.
Mając powyższe na uwadze organ I instancji odstąpił od przeprowadzenia oględzin w przedmiotowej sprawie.
Następnie na wniosek K. K. pracownicy Zespołu L. Parków Krajobrazowych Ośrodek Zamiejscowy w [...] przeprowadzili w dniu [...] r. oględziny, na podstawie których w piśmie z dnia [...] r. skierowanym do inwestora Kierownik Ośrodka Zamiejscowego w [...] ZLPK stwierdził, że masy ziemne z wykopów pod budynek mieszkalny zostały przemieszczone na inną część działki oraz doszło do usypania skarpy, co doprowadziło do zmiany ukształtowania terenu oraz spływu wód opadowych. Naturalnie ukształtowana dolina została trwale zniekształcona. Rzędne terenu w północnej i północno-wschodniej części działki o nr ewid. [...] zostały zmienione od ok. 0,5 m do 1,8 m. Takie działania sprzeczne są z § 5 ust. 1 pkt 5 i 6 rozporządzenia Wojewody L. Nr [...] z dnia [...] r. w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu "[...]" (Dz. Urz. Woj. L.. Nr [...] z dnia [...] r,. poz. 1227).
W związku z tym organ I instancji stwierdził, że przedłożony projekt budowlany zamienny narusza ustalenia obowiązujące w Obszarze Chronionego Krajobrazu,,[...]" dot. zakazu wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu oraz zakazu zmian stosunków wodnych, i dlatego na podstawie art. 51 ust. 5 pr. bud. wydał wskazaną na wstępie decyzję z dnia [...] r., nakazującą inwestorowi wykonanie określonych robót budowlanych.
W odwołaniu inwestor podnosił, że projekt budowlany zamienny zagospodarowania działki uwzględniający dokonane zmiany w trakcie budowy powinien być przez organ przeanalizowany pod względem zgodności z m.p.z.p., ukształtowaniem terenu pod kątem spływu wód opadowych poprzez sprawdzenie, czy wody opadowe spływają na sąsiednie działki, a więc przed wydaniem decyzji organ powinien zapoznać się ze stanem faktycznym w terenie. Organ powinien sprawdzić, czy faktycznie zostały wykonane przez inwestora zawarte w projekcie zamiennym rozwiązania techniczne zabezpieczające działki sąsiednie przed spływem wód opadowych oraz rozważyć stanowisko Dyrektora Zespołu L. Parków Krajobrazowych wyrażone w opiniach z dnia [...] r. i z dnia [...] r.
Rozpatrując odwołanie, organ w pierwszej kolejności wskazał, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy - Prawo budowlane obowiązujące przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471), gdyż zgodnie z art. 25 ustawy zmieniającej - do spraw uregulowanych ustawą zmienioną w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienionej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu [...] r. i nie zostało zakończone decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej tj. do [...] r.
Organ odwoławczy wskazał, że decyzja, o której stanowi art. 51 ust. 4 pr. bud. (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji), zastępuje decyzję o pozwoleniu na budowę, ponieważ legalizuje roboty budowlane w zakresie, w jakim inwestor odstąpił od zatwierdzonego pozwolenia budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Oznacza to, że po przedstawieniu przez inwestora organowi nadzoru budowlanego projektu budowlanego zamiennego, obowiązkiem tego organu jest dokonanie jego merytorycznej oceny pod kątem, wymogów wskazanych w art. 35 ust. 1 pr. bud. Wymogom tym powinien odpowiadać również projekt budowlany zamienny, ponieważ do zmian projektu budowlanego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące tego projektu (art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud.).
Następnie organ odwoławczy wskazał, że – stosownie do art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.") jest obecnie związany wyrokiem WSA w Lublinie z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt: II SA/Lu 453/16, od którego skargę kasacyjną oddalił NSA wyrokiem z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 399/17.
Organ odwoławczy podkreślił, że WSA w Lublinie w uzasadnieniu powyższego wyroku stwierdził, że "dokonanie oceny jakiej domaga się strona skarżąca w zakresie spływu wód opadowych może nastąpić dopiero przy badaniu zgodności z prawem przedstawionego projektu budowlanego zamiennego. Wynika to z samego brzmienia art. 51 ust. 4 pr. bud., który stanowi, że decyzję wydaje się w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Decyzja taka może być zarówno pozytywna, jak i negatywna w zależności od warunków zaistniałych w danej sprawie (por,wyrok NSA z dnia 9 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 801/07 i z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt II OSK 342/11). Wtedy właśnie podstawowym zadaniem organu będzie przede wszystkim ocena zgodności z prawem przedstawionego mu projektu budowlanego zamiennego, a więc, czy obiekt taki, jak w nim określony spełnia prawne wymagania. Formalny wyraz dokonania tego badania organ ujawnia przez zatwierdzenie lub odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz ewentualnie wyrażenia zgody na wznowienie robót budowlanych, gdy te nie zostały jeszcze zakończone.
Takie stanowisko potwierdza także art. 51 ust. 5 pr. bud., który przewiduje, że w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Samo niewykonanie tego obowiązku należy jednak rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w wykonaniu decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud., jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W takich sytuacjach organ w konsekwencji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 pr. bud.) określa dalsze losy obiektu budowlanego tj. wydaje decyzję nakazującą zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5, por. wyrok NSA z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt II OSK 2517/13).
Mając na uwadze przedstawione wskazania WSA w Lublinie, organ odwoławczy uznał, że po przedłożeniu w dniu [...] r. przez inwestora 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, organ I instancji powinien zbadać przedstawiony mu projekt budowlany zamienny i ustalić, czy obiekt taki, jak w nim określony, spełnia prawne wymagania. WSA w Lublinie w uzasadnieniu orzeczenia wskazał, że formalny wyraz dokonania tego badania organ ujawnia przez zatwierdzenie lub odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz ewentualnie wyrażenia zgody na wznowienie robót budowlanych, gdy te nie zostały jeszcze zakończone, na podstawie art. 51 ust. 4 pr. bud.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji), w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Z przepisu tego wynika, na co wskazał WSA w Lublinie, że dopiero w sytuacji gdy organ I instancji wyda decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 pr. bud.), będzie mógł może określić dalsze losy obiektu budowlanego tj. wydać decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5 pr. bud.)
Organ odwoławczy zwraca też uwagę, że zgodnie z art. 51 ust. 4 pr. bud. organ I instancji po złożeniu projektu budowlanego zamiennego powinien sprawdzić wykonanie obowiązku wynikającego z przepisu, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji poprzestał na informacji inwestora, że nie dokonał on zmiany ukształtowania terenu działek nr ewid. [...] i [...], odstępując od przeprowadzenia dowodu z oględzin. Zdaniem organu odwoławczego, brak przeprowadzenia własnych oględzin stanowi naruszenie art. 51 ust. 4 pr. bud., na co zwracał uwagę inwestor w odwołaniu.
Organ odwoławczy wskazał ponadto na możliwość wcześniejszego oddania do użytkowania obiektu budowlanego na podstawie art. 55 pkt 3 pr. bud., który umożliwia oddanie do użytkowania inwestycji jednoobiektowych. W takiej sytuacji mają zastosowanie przepisy art. 59 ust. 3 oraz art. 59 ust. 4 pr. bud., które pozwalają na wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie tej części obiektu, której budowa została zakończona. Należy zaznaczyć, że zakres niewykonanych robót może obejmować takie roboty budowlane, bez zrealizowania których obiekt może funkcjonować zgodnie z określonym przeznaczeniem, tym samym są spełnione przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie.
Stosownie do tych przepisów, organ I instancji decyzją z dnia [...] r. udzielił inwestorowi pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działkach nr ewid. [...] i [...], położonych w miejscowości [...] K., Kolonia gm. [...]. Pozwolenia na użytkowanie udzielono przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych polegających na zagospodarowaniu działek zgodnie z posiadanym pozwoleniem na budowę w zakresie ukształtowania terenu. Decyzją tą zobowiązano jednocześnie inwestora do zagospodarowania działek w terminie do [...] r. zgodnie z decyzją Starosty L. z dnia [...] r. zatwierdzającą projekt budowlany.
Następnie inwestor złożył wniosek do Starosty L. o zmianę pozwolenia na budowę w zakresie projektu zagospodarowania działek objętych ww. pozwoleniem na budowę. Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało zakończone decyzją ostateczną Wojewody L. z dnia [...] r., który umorzył postępowanie dotyczące zmiany pozwolenia na budowę w zakresie projektu zagospodarowania działek ze względu na to, że roboty budowlane określone nowym planem zagospodarowania działek zostały wykonane przed zatwierdzeniem zmian przez Starostę L..
Decyzją z dnia [...] r. [...] w L. uchylił decyzję własną z dnia z [...] r. w części dotyczącej zobowiązania inwestora do zagospodarowania działek zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, w obiegu prawnym w dalszym ciągu pozostaje więc decyzja [...] w części udzielającej inwestorowi pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego.
W ocenie organu odwoławczego, w ramach ponownego postępowania organ I instancji powinien ocenić wykonany obiekt budowlany w aspekcie zgodności z przepisami techniczno- budowlanymi dotyczącymi usytuowania obiektu, a także § 28 i 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie mając również na uwadze stanowisko Dyrektora Zespołu L. Parków Krajobrazowych wyrażone w opiniach z dnia [...] r. i z dnia [...] r. Powinien też wyjaśnić, czy wykonana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ analizując projekt budowlany zamienny powinien sprawdzić spełnienie wymogów określonych w art. 35 ust. 1 pr. bud., a dokonana analiza powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.
W związku z tym, organ odwoławczy uznał, że organ I instancji nie ocenił należycie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czym naruszył art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. W konsekwencji konieczne było uchylenie jego decyzji stosownie do art. 138 § 2 k.p.a.
W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie I. K. i D. K., reprezentowani przez radcę prawnego R. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej wydanie z naruszeniem:
- 1) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez bezpodstawne zaniechanie rozpoznania sprawy co do istoty, mimo braku naruszeń przepisów procedury przez organ I instancji i braku koniecznych do wyjaśnienia okoliczności istotnych;
- 2) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 136 § 1 i z art. 12 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie ewentualnego przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiałów - oględzin dla weryfikacji okoliczności, co do której organ II instancji powziął wątpliwość i w tej sytuacji wydanie decyzji kasatoryjnej zamiast dążenia do załatwienia sprawy merytorycznie.
W uzasadnieniu pełnomocnik skarżących podniósł, że w sprawie nie zachodzi sytuacja uzasadniająca zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Organ I instancji wydał decyzję w oparciu o kompletny, wystarczający materiał, z należytym uwzględnieniem najistotniejszego w sprawie stanowiska jednostki ochrony przyrody - Zespołu L. Parków Krajobrazowych.
Oceny zgodności obiektu z przepisami prawa, w tym ustawy, rozporządzenia, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także ponownego zbadania sprawy i oceny dowodów, organ odwoławczy mógł dokonać we własnym zakresie, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności. W szczególności powinien był odnieść się do znajdujących się w aktach sprawy opinii Dyrektora Zespołu L. Parków Krajobrazowych, sporządzonej na podstawie przeprowadzonych w sprawie oględziny nieruchomości. ZLPK sprawuje bowiem nadzór nad obszarem chronionego krajobrazu i czuwa nad przestrzeganiem, by inwestycje nie szpeciły krajobrazu i nie zagrażały środowisku, w tym np. nie niszczyły stosunków wodnych, czy rzeźby terenu. Stanowisko tego organu wyrażone w opinii z [...] r. i w piśmie z [...] r. jest jednoznaczne i wynika z niego, że inwestycja, której dotyczy sprawa, narusza przepisy obowiązujące w Obszarze Chronionego Krajobrazu "[...]", w tym rozporządzenia nr [...] Wojewody L. z dnia [...]. Roboty przeprowadzone w jej ramach trwale zniekształcają rzeźbę terenu i naruszają stosunki wodne, w tym mogą zakłócać spływ powierzchniowy wód opadowych i roztopowych w okolicy.
Jeżeli więc organ odwoławczy uznał za potrzebne przeprowadzenia oględzin działek nr [...] i [...], to mógł sam je przeprowadzić albo zlecić ich dokonanie organowi I instancji (art. 136 § 1 k.p.a.), a nie wydawać decyzję kasatoryjną. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że okoliczność aktualnego stanu inwestycji na działkach jest dynamiczna i może się teoretycznie zmieniać co kilka dni. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, by przeprowadził oględziny, jest oczywiście niecelowe z uwagi oświadczenia właściciela działki sąsiedniej. Rozstrzygnięcie kasatoryjne jest także sprzeczne z zasadami ekonomiki procesowej i szybkości postępowania. W realiach tej sprawy organ odwoławczy powinien załatwić sprawę merytorycznie, celem postępowania w niniejszej sprawie jest bowiem doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, co obejmuje usunięcie zagrożenia środowiskowego.
Dodatkowo pełnomocnik skarżących podniósł, że faktycznie istota sprawy sprowadza się do tego, że inwestor nie chce podporządkować się ograniczeniom, które wynikają z przepisów dotyczących Obszaru Chronionego Krajobrazu "[...]", pomimo że sprzeczność spornej inwestycji z tymi przepisami została jednoznacznie stwierdzona przez WSA w Lublinie w wyroku z 2 października 2014r., sygn. akt II SA/Lu 940/13, gdyż wykonane przez inwestora roboty stanowią naruszenie zakazu wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu oraz zakazu zmian stosunków wodnych.
W odpowiedzi na sprzeciw, organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje
Sprzeciw jest zasadny.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że kontrolą sądu w rozpoznawanej sprawie objęta jest decyzja organu drugiej instancji uchylająca - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd administracyjny nie jest uprawniony odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd ma obowiązek uwzględnić sprzeciw.
Powołany wyżej przepis upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej jedynie wówczas, gdy w okolicznościach sprawy zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:
- 1) decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania,
- 2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Już z samej konstrukcji art. 138 k.p.a., a także z literalnej wykładni § 2 tego przepisu, wynika, że uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy - zasadą powinno być orzekanie co do istoty sprawy. Kasacyjny charakter decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej (tak m. in. wyrok NSA z 6 stycznia 1999 r., IV SA 2246/97; wyrok NSA z 13 maja 1999 r., IV SA 723/97; wyrok NSA z 25 listopada 2003 r., IV SA 1496/2002). Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, kształtuje bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Przyjąć w związku z tym należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Podkreślenia przy tym wymaga, że organ odwoławczy ma obowiązek stosować się do zasady szybkości postępowania wyrażonej w art. 12 k.p.a., a więc powinien dążyć do załatwienia sprawy i wydania decyzji merytorycznej, stosując środki przewidziane w art. 136 k.p.a.
W przypadku zatem, gdy organ II instancji wydaje decyzję kasacyjną, ma on szczególne obowiązki w zakresie treści uzasadnienia tej decyzji. Musi on przede wszystkim wykazać w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wystąpiły wyżej wskazane przesłanki wydania tej decyzji i jednocześnie, że organ ten nie mógł we własnym zakresie dokonać brakujących, istotnych ustaleń.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stosując art. 138 § 2 k.p.a. nie wykazał w dostateczny sposób zaistnienia przesłanek kasatoryjnych.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji uchylającej decyzję organu I instancji organ odwoławczy wskazał na konieczność dokonania następujących czynności w sprawie: 1) ocenić po przeprowadzeniu oględzin, czy wykonany obiekt budowlany w zgodny jest z przepisami techniczno - budowlanymi dotyczącymi jego usytuowania, a także z przepisami § 28 i 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, mając na uwadze stanowisko Dyrektora Zespołu L. Parków Krajobrazowych wyrażone w opiniach z dnia [...] r. i z dnia [...]. oraz 2) wyjaśnić, czy wykonana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.
- 3) sprawdzić, czy projekt budowlany zamienny spełnia wymogi określone w art. 35 ust. 1 pr. bud.
Rację ma pełnomocnik skarżących, że wszystkie te czynności mógł wykonać organ odwoławczy we własnym zakresie, mógł również - w razie potrzeby - zlecić dokonanie określonych czynności dowodowych organowi I instancji na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. Niezrozumiałe jest więc uchylenie tylko z tego powodu decyzji organu I instancji.
Stosownie do wydanego w postępowaniu naprawczym wyroku WSA w Lublinie wyroku z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt II SA/Lu 453/16 i wyroku NSA z dnia 9 stycznia 2019r., sygn. akt II OSK 399/17 (oddającego skargę kasacyjną od tego wyroku) organ zasadnie wydał decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud. nakładającą na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, bezspornie inwestor dokonał istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki. Inwestor dokonał podwyższenia terenu działki, a taka okoliczność nie stanowi przeszkody do legalizacji wykonanych robót. Konieczne jest natomiast zbadanie w postępowaniu naprawczym, czy tak wykonane roboty (podwyższenie terenu) zapewniają prawidłowy odpływ wody. Projekt budowlany zamienny powinien więc zawierać w tym zakresie odpowiednie wymagania techniczne (a nie tylko stanowić inwentaryzację wykonanych robót) i na tej podstawie właściwy organ powinien ustalić, czy wykonane de facto roboty budowlane związane z podwyższeniem terenu nie powodują zmiany spływu wody opadowej na sąsiednie nieruchomości.
Sąd stwierdził, że z materiału zdjęciowego wynika, że inwestor wykonał skarpę i takie rozwiązanie powinno znaleźć się w projekcie zamiennym. W ramach trwającego postępowania naprawczego organ nadzoru powinien zatem ocenić, czy takie rozwiązanie techniczne nie powoduje spływu wody na sąsiednie działki, w tym na działkę skarżących. Sąd utrzymując w mocy decyzję organu nakładającą na inwestora obowiązek przedstawienia projektu zamiennego podkreślił, że ocena tych rozwiązań powinna nastąpić na kolejnym etapie - przy stosowaniu przez organ art. 51 ust. 4 pr. bud.
Zaskarżona decyzja została wydana właśnie na tym etapie.
Należy podkreślić, że Sąd w powołanym wyroku wyjaśnił ponadto, że oceny jakiej domaga się strona skarżąca w zakresie spływu wód opadowych może nastąpić dopiero przy badaniu zgodności z prawem przedstawionego projektu budowlanego zamiennego. Wynika to z samego brzmienia art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, że decyzję wydaje się "w sprawie" zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Decyzja taka może być zarówno pozytywna, jak i negatywna w zależności od warunków zaistniałych w danej sprawie (por. wyroki NSA: z 9 lipca 2008 r., II OSK 801/07; z 11 stycznia 2011 r., II OSK 89/09; z 15 maja 2012 r., II OSK 342/11). Wtedy właśnie podstawowym zadaniem organu będzie przede wszystkim ocena zgodności z prawem przedstawionego mu projektu budowlanego zamiennego, a więc, czy obiekt taki, jak w nim określony spełnia prawne wymagania. Formalny wyraz dokonania tego badania organ ujawnia przez jego zatwierdzenie lub odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz ewentualnie wyrażenia zgody na wznowienie robót budowlanych, gdy te nie zostały jeszcze zakończone.
Ponadto Sąd wyjaśnił, że samo niewykonanie tego obowiązku należy rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w wykonaniu decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W takich sytuacjach organ w konsekwencji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4), określa dalsze losy obiektu budowlanego, tj. wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego) – por. wyrok NSA z 19 maja 2015 r., II OSK 2517/13.
Z akt wynika, że organ I instancji wydając decyzję z dnia [...]. uznał, że przedstawiony projekt zamienny jest niekompletny, gdyż inwestor nie usunął wszystkich nieprawidłowości, bowiem inwestycja w dalszym ciągu jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i rozporządzeniem Wojewody L. z dnia [...] r. w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu [...]". Organ I instancji jako podstawę prawną wskazał art. 51 ust. 1 pkt 5 pr. bud. – "w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego". Jakkolwiek wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę spornej skarpy - w świetle wykładni art. 51 ust. 4 i 5 pr. bud. wyrażonej przez WSA - było przedwczesne, to jednak należy stwierdzić, że organ I instancji wydając decyzję z [...]. na podstawie art. 51 ust. 5 pr. bud. niewątpliwie uznał, że projekt zamienny ze względu na sprzeczność z obowiązującymi przepisami nie może być zatwierdzony. Organ ten w istocie dokonał oceny przedstawionego projektu zamiennego, a zatem zbadał przesłanki z art. 51 ust. 4 pr. bud.
W związku z tym, nakazanie tą decyzją rozbiórki spornej skarpy, a więc połączenie przez organ I instancji rozstrzygnięć z art. 51 ust. 4 pr. bud. (w przedmiocie oceny projektu zamiennego) i art. 51 ust. 5 pr. bud. (w przedmiocie dalszych czynności zmierzających do usunięcia stanu niezgodności z prawem) nie zwalniało organu odwoławczego z oceny zgodności projektu zamiennego, we wskazanym przez Sąd, zakresie. Organ ten powinien więc samodzielnie dokonać ustaleń, na które wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wydać decyzję merytoryczną co do tego, czy projekt zamienny nie narusza obowiązujących przepisów. W razie stwierdzenia, że projekt narusza obowiązujące przepisy (jak uznał organ I instancji), organ odwoławczy powinien uchylić zaskarżoną decyzję organu I instancji i odmówić zatwierdzenia projektu zamiennego, co otworzyłoby kolejny etap postępowania, w którym organ I instancji rozważałby nałożenie na inwestora określonych obowiązków w celu przywrócenia stanu poprzedniego (np. rozbiórki skarpy).
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy wydanie decyzji kasatoryjnej, a nie merytorycznej, było więc nieusprawiedliwione, gdyż organ odwoławczy mógł w własnym zakresie przeprowadzić konieczne - jego zdaniem – czynności dowodowe (dokonać oględzin, odnieść się do opinii ZLPK, ocenić zgodność projektu zamiennego z przepisami), a jednocześnie jego rozstrzygnięcie nie naruszałoby zasady dwuinstancyjności.
Zarzuty sprzeciwu okazały się w pełni zasadne.
W związku z powyższym, mając na uwadze z jednej strony to, że zasadą jest merytoryczne rozpatrywanie sprawy przez organy obu instancji, a wydawanie decyzji kasatoryjnych przez organ odwoławczy należy traktować jako wyjątkowe, zaś z drugiej strony powody wydania takiej decyzji przez L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Sąd stwierdził, że decyzja tego organu została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a.
W związku z tym zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu na podstawie art. 64 d § 1 w zw. z art. 64 f ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019, poz. 2325). Stosownie bowiem do art. 64 f tej ustawy - rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego.
Organ odwoławczy podejmie więc czynności procesowe w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie koniecznym do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 cyt. ustawy w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1801 ze zm.).