Uzasadnienie
Decyzją z "[...]" Wójt Gminy "[...]" (dalej: "Wójt", "organ pierwszej instancji"), po rozpoznaniu wniosku A.S. i M.P. (dalej: "Wnioskodawcy"), nakazał M.G. (dalej: "Właściciel działki nr 1") właścicielowi działki nr "[...]" (dalej: "działka nr 1") "[...]" wykonanie umocnienia południowej skarpy tej działki wzdłuż granicy z działką nr "[...]" (dalej: "działka nr 2"), a na szczycie skarpy uformowanie wału ziemnego o wysokości ok. 0,25 m i szerokości ok. 1,5 m, uniemożliwiającego spływ wód opadowych.
Po rozpatrzeniu odwołania Wnioskodawców od ww. decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze "[...]" (dalej: "Kolegium") decyzją z "[...]" uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Kolegium wskazało m.in. na sprzeczność pomiędzy rozstrzygnięciem a uzasadnieniem decyzji. Skoro bowiem Wójt stwierdził, że nie nastąpiła zmiana stanu wody na gruncie i zmiana kierunku odpływu wody opadowej, a w konsekwencji nie nastąpiła zmiana stosunków wodnych, to niezrozumiałe było nakazania Właścicielowi działki nr 1 umocnienia skarpy i wykonanie wału ziemnego.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z "[...]" Wójt odmówił nakazania Właścicielowi przedmiotowej działki przywrócenia gruntu do stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, wywodząc, że nie istniały przesłanki do wydania decyzji nakazującej podjęcie ww. działań.
Kolegium decyzją z "[...]" wydaną po rozpoznaniu odwołania Wnioskodawców, utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Oceniło, że z opinii hydrologicznej z 2016 r., sporządzonej przez biegłego hydrologa, wynika wprost, że nie nastąpiła zmiana kierunku odpływu wody opadowej, nie dochodzi do zalewania działek sąsiednich, działania Właściciela działki nr 1 nie ingerują w system zasobów wodnych, nawiezienie mas ziemi na przedmiotowej działkę nie zmieniło systemu zasobów wodnych i nie nastąpiła zmiana stosunków wodnych, które spowodowałyby szkody na działkach Wnioskodawców. Tym samym nie nastąpiła zmiana stanu wody na gruncie związana ze zmianą naturalnego kierunku spływu wód powierzchniowych z działki nr 1.
Następnie, E.P. i M.S. (dalej: "Skarżące") złożyły wnioski o wznowienie postępowania zakończonego decyzją Wójta z "[...]"., wywodząc, że bez własnej winy nie brały w nim udziału oraz zarzucając, że ukształtowanie terenu było inne, niż przyjął to biegły w opinii z 2016 r.
Po wznowieniu postępowania administracyjnego zakończonego własną decyzją z "[...]" r. (postanowieniem z "[...]" r.), decyzją z "[...]" r., Wójt nakazał Właścicielowi działki nr 1 przywrócenie stanu poprzedniego na tej działce w terminie do 31 maja 2019 r., wywodząc, że zaistniała zmiana stanu wody na gruncie, która wpływa szkodliwie na działki Skarżących.
Po rozpoznaniu odwołania Właściciela działki nr 1, Kolegium decyzją z "[...]" uchyliło zaskarżoną decyzję i umorzyło w całości postępowanie organu pierwszej instancji, podnosząc, że stosownie do art. 150 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", organem właściwym do wznowienia postępowania było Kolegium, które wydało decyzję w ostatniej instancji.
Postanowieniem z "[...]" r., sprostowanym postanowieniem z "[...]" r., Kolegium wznowiło postępowanie w sprawie zakończonej własną ostateczną decyzją "[...]"
Następnie, decyzją z "[...]" r., Kolegium stwierdziło wydanie z naruszeniem prawa własnej decyzji z "[...]".
W uzasadnieniu tej decyzji wywiodło, że stronami w postępowaniu w sprawie, o której mowa w art. 234 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018 r., poz. 2268 z późn. zm.) są co do zasady: właściciel działki, który dokonał zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich oraz właściciele działek sąsiednich, na które ww. zmiany oddziałują. Współwłaścicielami działek, na które negatywnie ma oddziaływać zmiana stosunków wodnych na działce nr 1 są Wnioskodawcy i Skarżące z uwagi na wspólność ustawową majątkową małżeńską. Kolegium uznało, że Skarżące nie brały czynnego udziału w postępowaniu wszczętym na wniosek Wnioskodawców.
Tym samym zaistniała przesłanka z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Powyższe nie dało jednak podstaw do uchylenia decyzji Kolegium z "[...]" r. Zauważyło, że postępowanie to dotyczy naruszenia stosunków wodnych na działce nr 1 ze szkodą dla gruntów będących własnością Skarżących i ich mężów, którzy brali czynny udział w postępowaniu przed organami obu instancji. Nie sposób zatem uznać, że w ramach prowadzonego postępowania nie były rozważane również interesy Skarżących, wyrażające się w prawie do ustalenia ewentualnych zmian stanu wody na działce nr 1, wpływu tych zmian na ich działki oraz w przypadku stwierdzenia szkodliwego oddziaływania zmiany na ich działki - domagania się przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Kolegium stwierdziło, że tak zdefiniowany interes Skarżących w pełni pokrywa się z tym samym interesem ich małżonków. Dodało, że jedna ze Skarżących uczestniczyła w wizji terenowej w dniu 9 marca 2016 r. i przesłała organowi pierwszej instancji fotografie stanu przed i po nasypaniu skarpy.
W ocenie Kolegium w sprawie nie wystąpiła druga ze wskazanych we wniosku przesłanek, polegająca na wyjściu na jaw istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów istniejących w dniu wydania decyzji, nieznanych organowi, który wydał decyzję. W zakresie tej przesłanki Skarżące - powołując się na opinię geodezyjno-kartograficzną z 2017 r. - wskazały, że załącznik nr 3 do opinii z 2016 r. - Wyrys z mapy w skali 1: 1000 w zakresie ukształtowania skarp i przedmiotowego obszaru odzwierciedla stan terenu z 28 listopada 2014 r. Ukształtowanie terenu było więc inne, niż przyjęto w decyzjach i opinii biegłego z 2016 r. Kolegium zauważyło, że powołany przez organ pierwszej instancji biegły ustosunkował się do tego zarzutu. W piśmie z 21 lutego 2018 r. wyraźnie wskazał, że podstawą od określenia spływów powierzchniowych były własne pomiary, a nie stanowiąca załącznik nr 3 do opinii mapa otrzymana z zasobów gminnych. Wyjaśnił, że jest również geodetą, choć nie posiada uprawnień geodezyjnych, gdyż w tamtym czasie takowych nie było.
W jego ocenie zasady niwelacji nie zmieniły się. Podniósł, że w wyniku pomiarów stwierdził, iż pierwotne spływy powierzchniowe pokazane na załączniku nr 2 nie uległy istotnym zmianom w efekcie nawiezienia i rozplantowania ziemi na działce nr 1. Na załączniku nr 3 (uwzględniającym aktualną rzeźbę terenu) biegły wskazał aktualne spływy powierzchniowe, które w jego ocenie nie różnią się od spływów opisanych w opinii z czerwca 2016 r. Kolegium stwierdziło, że wyjaśnienia biegłego w zakresie dokonywania własnych pomiarów znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym.
Z protokołu oględzin przeprowadzonych 6 czerwca 2016 r. bezsprzecznie wynikało, że biegły niwelował poziom działki nr 1 i skarpę na działce, na której posadowione zostały budynki Skarżących. Powyższe znajduje również potwierdzenie w dokumentacji fotograficznej wykonanej w trakcie oględzin. Kolegium stwierdziło, że okoliczność, iż stanowiąca załącznik nr 3 do opinii biegłego mapa odzwierciedla stan terenu z 28 listopada 2014 r. nie stanowi przesłanki, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., gdyż ustalenia biegłego opierały się na pomiarach własnych, a kierunki spływów powierzchniowych naniesiono na załączniku nr 2 do opinii. Okoliczność, że mapa stanowiąca załącznik nr 3 do opinii obrazuje stan terenowy z 28 listopada 2014 r. nie skutkowałaby więc wydaniem w sprawie odmiennego rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do złożonych przez strony postępowania opinii prywatnych Kolegium stwierdziło, że pozostają one bez wpływu na wynik postępowania. Wyjaśniło, że prywatne opinie rzeczoznawców i osób posiadających wiedzę specjalistyczną, wykonane na zlecenie stron postępowania nie mogą być uznawane jako opinie biegłych w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a., a oceny tej nie zmienia postanowienie Wójta z "[...]" r. w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z marca 2018 r., w postawie prawnej którego wskazano art. 84 k.p.a. Kolegium zaznaczyło, że opinia z marca 2018 r. została sporządzona na podstawie opinii biegłego z 2016 r., map tematycznych oraz dokumentacji fotograficznej i video dostarczonej przez Skarżącą. Z treści tej opinii nie wynika, aby jej autor dokonał oględzin przedmiotowego terenu. Z uwagi na to Kolegium nie dało wiary wnioskom zawartym w tej opinii. Zauważyło, że opinia przedłożona przez Właściciela przedmiotowej działki potwierdza konkluzje zawarte w opinii biegłego z 2016 r. w zakresie braku wpływu nawiezionej ziemi na zmianę kierunku spływu powierzchniowego z działki nr 1, a ponadto wskazuje na poprawę lokalnej retencji w zlewni Jeziora "[...]".
Kolegium stwierdziło, że rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie należało oprzeć na opinii hydrologicznej biegłego hydrologa z 2016 r., gdyż jest ona spójna i logiczna, a jej wydanie poprzedziły oględziny terenu, na którym miało dojść do zmiany stosunków wodnych i terenu, na który ta zmiana miała w sposób negatywny oddziaływać oraz pomiary terenu wykonane przez biegłego. Z opinii wynika, że zagospodarowanie działek Skarżących i wyrównanie powierzchni działki nr 1 wprowadziło istotne zmiany w rzeźbie terenu. W następstwie powyższego powstały płaskie powierzchnie o niewielkim nachyleniu, otoczone skarpami w przypadku działek nr "[...]" (dalej: "działka nr 3") i nr "[...]" (dalej: "działka nr 4") i wałem ziemnym ze skarpą w przypadku działki nr 1. Zmiany te nie doprowadziły jednak do zmiany kierunków spływów powierzchniowych, ale ograniczyły ich intensywność.
W ocenie biegłego płaska powierzchnia działki nr 1 o niewielkim nachyleniu powstała z nawiezienia ziemi o różnym składzie granulometrycznym ma większą możliwość infiltracji i parowania (w przeciwieństwie do gruntu rodzimego, który jest słabo przepuszczalny, stanowiący mieszaninę piasków i gliny). Spływ jest zatem mniejszy a ukształtowanie koncentruje go w zasadzie w jednym miejscu, odpowiadającym pierwotnej głównej osi spływów. Wobec powyższego działki Skarżących otrzymują teraz mniej wody ze spływów powierzchniowych z terenów położonych wyżej. Z opinii tej wynika wprost, że nie nastąpiła zmiana kierunku odpływu wody opadowej; nie dochodzi do zalewania działek sąsiednich, działania Właściciela działki nr 1 nie ingerują w system zasobów wodnych; nawiezienie mas ziemi na jego działkę nie zmieniło systemu zasobów wodnych oraz nie nastąpiła zmiana stosunków wodnych, które spowodowałyby szkody na działkach sąsiednich.
Na marginesie Kolegium wskazało, że powzięło z urzędu informację, że po wydaniu decyzji Kolegium z "[...]" r., na działkę nr 1 zostały nawiezione kolejne masy ziemne, co nie wyklucza możliwości ponownego wszczęcia postępowania w sprawie o naruszenie stosunków prawnych i wydania w tej sprawie nowej decyzji.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Skarżące zarzuciły, że Kolegium nie odniosło się do zarzutu, że opinia biegłego z 2016 r. wydana została na podstawie nieaktualnych map, a załączona do opinii mapa przedstawia istotne różnice w punktach wysokościowych. Stwierdziły, że wobec podnoszonych zarzutów Kolegium powinno było podjąć czynności wyjaśniające. Przyznały, że opinie z 2017 r. i z marca 2018 r. nie korzystają z walorów opinii biegłego w myśl art. 84 k.p.a. Podkreśliły, że organ administracji nie jest związany opinią biegłego i to od jego woli zależy ostateczny kształt decyzji, a ponadto nie może oczekiwać dostarczenia konkurencyjnej opinii, sporządzonej poza postępowaniem administracyjnym, lecz sam powinien przeprowadzić dowód z opinii innego biegłego albo rozprawę z udziałem dotychczasowego biegłego.
Kolegium decyzją z "[...]" r. utrzymało w całości w mocy decyzję będącą przedmiotem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Kolegium podzieliło w uzasadnieniu decyzji stanowisko zajęte w decyzji z "[...]" r., że chociaż zaistniała przesłanka wznowienia postępowania z uwagi na niezawiniony brak udziału stron w postępowaniu, to czynny udział w postępowaniu przed organem brali mężowie Skarżących, których interesy w pełni pokrywają się z interesami Skarżących. Zatem decyzja Kolegium, choć wadliwa procesowo z uwagi na niezawiniony brak udziału w postępowaniu Skarżących, nie może zostać uchylona, gdyż w sprawie mogłaby zapaść jedynie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.
Odnosząc się do drugiej ze wskazanych we wniosku przesłanek wznowienia postępowania Kolegium zauważyło, że w oględzinach, które odbyły się 6 czerwca 2016 r. na terenie nieruchomości będących przedmiotem postępowania, brał udział przedstawiciel Wójta i pełnomocnik stron. Bezpodstawny był zatem zarzut, że decyzję wydano w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny. Odnosząc się do opinii z 2016 r. wskazało, że organ zasadnie uznał ją za wiarygodną. Biegły wskazał w niej wprost, że 6 czerwca 2016 r. w terenie została przeprowadzona wizja obejmująca wszystkie działki i ich otoczenie. Biegły brał w niej udział, a podstawą do określenia spływów powierzchniowych były własne pomiary, a nie mapa otrzymana z zasobów gminnych. Biegły wyjaśnił, że w wyniku pomiarów stwierdził, że pierwotne spływy powierzchniowe pokazane na załączniku nr 2 nie uległy istotnym zmianom w wyniku nawiezienia i rozplantowania ziemi na działce nr 1. Ponadto w piśmie z 21 lutego 2018 r. wyjaśnił, że dzięki aktualizacji rzeźby pokazanej przez geodetę na załączniku nr 3, mógł na nim pokazać aktualne spływy powierzchniowe, które nie różnią się od opisanych w opinii z 2016 r. Biegły wskazał, że również przyczyną okresowego zalewania działek Skarżących jest podcięcie pierwotnego północno-wschodniego zbocza na działce nr 2, wyrównanie powierzchni obu działek i wykonanie skarp na sąsiednich działkach nr 2 i nr "[...]" (dalej: "działka nr 5"), co umożliwiło łatwy i szybki spływ wód z ww. działek, a nie z działki nr 1. W ocenie Kolegium opinia powołanego w sprawie biegłego jest spójna i logiczna, została poprzedzona oględzinami terenu i własnymi pomiarami biegłego, zatem podnoszona przez Skarżące okoliczność nie ma istotnego znaczenia dla załatwienia sprawy.
Kolegium stwierdziło, że złożone przez strony postępowania prywatne opinie również pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Zauważyło, nie mogą być one uznawane za opinie biegłych w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a.
Skarżące wywiodły skargę do tut. Sądu na ww. decyzję, zarzucając, że została ona wydana z naruszeniem art. 7 i art. 8 w związku z art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., przez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie oraz niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zwłaszcza w zakresie zarzutów zgłoszonych przez Skarżących do sporządzonej w sprawie opinii biegłego. Zarzuciły, że organy obu instancji nie odniosły się do tych zarzutów. Skarżące wniosły o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Kolegium z "[...]" r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i argumentację tam przedstawioną.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje
Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), dalej: p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.
Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie naruszają one przepisów prawa. Tym samym, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Kontrolowane postępowanie zostało przeprowadzone w trybie przepisów o wznowieniu postępowania, co było konsekwencją wniosków Skarżących, w których powołały się na przesłanki wznowienia postępowania wymienione w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., to jest brak udziału strony bez własnej winy w postępowaniu oraz w pkt 5 - wyjście na jaw istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów istniejących w dniu wydania decyzji, nieznanych organowi, który wydał decyzję.
Na wstępie wskazać należy, że wniesienie podania przez stronę nie wszczyna postępowania wznowieniowego, lecz uruchamia jedynie fazę wstępną postępowania, której celem jest ustalenie, czy nie zachodzą przedmiotowe lub podmiotowe przesłanki niedopuszczalności wznowienia postępowania oraz zbadanie terminowości wniesienia podania. Jeżeli wstępna weryfikacja wykazała, że warunki formalne wniosku tego rodzaju zostały spełnione, organ wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania zakończonego decyzją ostateczną, której wzruszenia domaga się strona. Postanowienie takie, zgodnie z art. 149 § 2 k.p.a., skutkuje przejściem do drugiej fazy postępowania, mającej na celu ustalenie, czy postępowanie, w którym zapadła decyzja ostateczna, faktycznie było dotknięte jedną z wad wyliczonych enumeratywnie w art. 145 § 1 k.p.a., zaś w przypadku ich stwierdzenia – przeprowadzenie dalszego postępowania wyjaśniającego w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia co do istoty sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną.
Nie jest kwestionowana prawidłowość oceny przez Kolegium zaistnienia w sprawie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Zasadnie Kolegium oceniło, że Skarżące - jako współwłaścicielki działek, na które negatywnie miała oddziaływać zarzucana zmiana stosunków wodnych na działce nr 1 – powinny mieć zapewniony czynny udział w postępowaniu zakończonym decyzją Kolegium z "[...]" r. Z art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018 r., poz. 2268, z późn. zm.) wynika bowiem, że za strony postępowania wszczętego w sprawie zmiany stanu wody na gruncie, które szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, należy uznać właściciela działki, który dokonał zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich i właścicieli działek sąsiednich, na które te zmiany oddziałują. Skarżące nie zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania w tej sprawie oraz o przeprowadzonych dowodach, a ponadto nie doręczono im pism organu i wydanych w sprawie decyzji.
Pomimo iż bezspornie interesy prawne Skarżących są tożsame z interesami prawnymi ich mężów, z inicjatywy których wszczęto kontrolowane postępowanie i którzy mieli zapewniony czynny udział w tym postępowaniu, należało uznać, że przesłanka z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. wystąpiła.
Skarżące zażądały ponadto wznowienia postępowania z uwagi na wyjście na jaw istotnej dla sprawy nowej okoliczności faktycznej istniejącej w dniu wydania decyzji, lecz nieznanej organowi, który wydał decyzję. Okolicznością tą ma być fakt, że zdaniem Skarżących załącznik nr 3 do opinii z 2016 r. odzwierciedla stan terenu z 28 listopada 2014 r., a nie z daty wydania decyzji z "[...]" r., w konsekwencji czego rzeczywiste ukształtowanie terenu w dniu wydawania decyzji było inne, niż przyjęte przez biegłego i organ pierwszej instancji. Powyższe Skarżące wywodziły z opinii geodezyjno-kartograficznej z 2017 r.
Odnosząc się do tej kwestii należy zauważyć, że aby można było rozważać wystąpienie przyczyny wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., muszą wyjść na jaw nowe okoliczności lub nowe dowody, które, po pierwsze, istniały w dniu wydania decyzji ostatecznej, po drugie, nie były znane organowi, który tę decyzję wydał i po trzecie - są istotne dla sprawy. Nową okolicznością istotną dla sprawy w rozumieniu omawianego przepisu może być tylko taki fakt, który mógł mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie sprawy, czyli mógł spowodować, że we wznowionym postępowaniu zapadłaby co do swej istoty decyzja odmienna od rozstrzygnięcia dotychczasowego.
W kontrolowanej sprawie warunek ten nie został spełniony.
Istotną w sprawie okolicznością faktyczną byłoby wykazanie, że Właściciel działki nr 1 spowodował zmiany stanu wody na gruncie, które szkodliwie wpływają na grunty Skarżących, co obligowałoby organ do nakazania, w drodze decyzji, Właścicielowi działki nr 1 przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Skarżące nie wykazały jednak, aby taka okoliczność zaistniała w dacie wydawania decyzji kończącej wznowione postępowanie. Nie dowodzi tego zarzucane biegłemu wykorzystanie nieaktualnej mapy przy sporządzaniu opinii z 2016 r. Podkreślić bowiem należy, że podstawą od kreślenia przez biegłego spływów powierzchniowych były własne pomiary, a nie mapa stanowiąca załącznik nr 3 do opinii z 2016 r., otrzymana z zasobów gminnych (zob. pismo biegłego z 21 lutego 2018 r.). Biegły nie określał kierunku spływu wód w oparciu o mapę, lecz na podstawie pomiarów wykonanych w toku oględzin.
Dodać należy, że biegły jest również geodetą, choć nie posiada stosownych uprawnień. W wyniku własnych pomiarów biegły stwierdził, że pierwotne spływy powierzchniowe, pokazane na załączniku nr 2 do opinii, nie uległy istotnym zmianom przez nawiezienie i rozplantowanie ziemi na działce nr 1. Ponadto, na zaktualizowanej przez geodetę sporządzającego opinię z 2017 r. mapie (załączniku nr 3 do opinii z 2016 r.) biegły zaznaczył aktualne spływy powierzchniowe. Ich analiza pozwala na wniosek, że nie różnią się one od spływów opisanych w opinii z 2016 r.
Należy też podnieść, że wbrew zarzutowi skargi, biegły w piśmie z 4 października 2016 r. nie skorygował swojej pierwotnej opinii i w załączniku nie nakreślił odmiennie kierunku spływu wód, lecz podtrzymał zajęte stanowisko. Biegły stwierdził bowiem, że kierunek spływu na zdjęciach i filmie, które to dowody przedłożyli w toku pierwotnego postępowania Wnioskodawcy, jest zgodny ze wskazanym na załączniku nr 2 do opinii z 2016 r. Podkreślił, że te dowody nie przedstawiają spływu z działki nr 1. Na załączniku do tego pisma (kopii załącznika nr 2 do opinii) biegły zaznaczył tylko kierunki spływu wód, które zostały udokumentowane przez Wnioskodawców przedłożonymi zdjęciami i filmem, obrazującymi spływ wód opadowych. W konsekwencji, skreślił spływ z działki nr 1, gdyż – jak wyjaśnił – nie było go na ww. zdjęciach i filmie.
Dodać na marginesie należy, że z kopii mapy załączonej do opinii z 2017 r. wynika niewątpliwie, że rzędne znajdujące się na mapie – załączniku nr 3 do opinii 2016 r. – zostały uzupełnione nowymi danymi. Geodeta nie stwierdził jednak, aby w wyniku pomiaru zmienił jakiekolwiek pierwotne dane dotyczące przedmiotowego terenu, które były naniesione na przedmiotową mapę. Nie można więc uznać, że rzeczywiście na tym terenie rzędne dotyczące przedmiotowych działek zasadniczo różniły się w obu dokumentach, co sugerują Skarżące.
Zasadnie zatem Kolegium stwierdziło, że przesłanka określona w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. nie wystąpiła w sprawie.
Prawidło w kontrolowanej sprawie zastosowano art. 151 § 2 k.p.a., zgodnie z którym w przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. Art. 146 § 2 k.p.a. przewiduje zaś, że nie uchyla się decyzji w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala bowiem na odmienną ocenę spełnienia przesłanek z art. 234 ust. 3 Prawa wodnego, niż to uczyniono w postępowaniu zakończonym decyzją z "[...]" r. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że rozpoznając sprawę na nowo po wznowieniu postępowania, organ administracji stosuje przepisy prawa obowiązujące w dacie orzekania.
Pomimo więc, że w dniu wydania decyzji z "[...]" r. obowiązywał art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1121), wydając zaskarżoną decyzję Kolegium prawidłowo stosowało przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018 r. poz. 2268, z późn. zm.).
Zgodnie z powołanym art. 234 ust. 3 Prawa wodnego, jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, z urzędu lub na wniosek, w drodze decyzji, nakazuje właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, ustalając termin wykonania tych czynności. Oceniając wystąpienie w stanie faktycznym sprawy ww. przesłanek należy zauważyć, że z opinii biegłego z 2016 r. wynika wprost, że działania Właściciela działki nr 1 nie spowodowały zmiany kierunków spływów powierzchniowych, w konsekwencji czego nie zaistniały zmiany stanu wody na gruncie, które szkodliwie wpływałyby na grunty Skarżących. W opinii podano, że zagospodarowanie działek Skarżących i wyrównanie powierzchni działki nr 1 wprowadziło radykalne zmiany w rzeźbie terenu. Powstały płaskie powierzchnie o niewielkim nachyleniu, otoczone skarpami w przypadku działek Skarżących i wałem ziemnym ze skarpą w przypadku działki nr 1. Zmiany te nie doprowadziły jednak do zmiany kierunków spływów powierzchniowych, ale ograniczyły ich intensywność.
Jak wyjaśnił biegły, płaska o niewielkim nachyleniu powierzchnia działki nr 1, powstała z nawiezienia ziemi o różnym składzie granulometrycznym, ma większą możliwość infiltracji i parowania. W konsekwencji spływ jest mniejszy, a ukształtowanie koncentruje go w zasadzie w jednym miejscu, odpowiadającym pierwotnej głównej osi spływów. Przebiega ona przez działkę nr 2 i kieruje się na północno-zachodni narożnik działki nr 3. Woda spływająca po nieumocnionej skarpie działki nr 1 ma większą możliwość infiltracji, a ponadto skarpa otaczająca działkę nr 4 od strony drogi gminnej i działki nr 2, zmieniła nieznacznie wielkość spływu powierzchniowego, zachowując poprzedni jego kierunek.
Wobec powyższego działki Skarżących otrzymują teraz mniej wody ze spływów powierzchniowych z terenów położonych wyżej (działki nr 1 i nr 2). Z opinii tej wynika wprost, że nie nastąpiła zmiana kierunku odpływu wody opadowej; nie dochodzi do zalewania działek sąsiednich, działania Właściciela działki nr 1 nie ingerują w system zasobów wodnych; nawiezienie mas ziemi na działkę nr 1 nie zmieniło systemu zasobów wodnych oraz nie nastąpiła zmiana stosunków wodnych, które spowodowałyby szkody na działkach sąsiednich. W piśmie z 21 lutego 2018 r. biegły wyjaśnił, że przyczyna okresowego zalewania działek Skarżących jest podcięcie pierwotnego północno-wschodniego zbocza na działce nr 4, wyrównanie powierzchni obu działek i wykonanie skarp na działkach nr 2 i nr 5, a nie na działce nr 1.
Należy podzielić ocenę Kolegium, że opinia ta jest logiczna, spójna, nie zawiera sprzeczności i co istotne, została oparta na podstawie faktycznej (oględzinach przedmiotowego terenu). Biegły ustosunkował się ponadto do zgłoszonych przez strony wątpliwości. Okoliczność, że wnioski wynikające z opinii biegłego z 2016 r. są odmienne niż wywiedzione w sporządzonej na zlecenie Skarżących opinii z marca 2018 r., nie podważa jej prawidłowości. Jak zasadnie podkreśliło Kolegium ta prywatna opinia została sporządzona bez uprzednich oględzin przedmiotowego terenu przez jej autora. Opinię tę jej autor sporządził wyłącznie na podstawie opinii biegłego z 2016 r., map tematycznych oraz, bliżej nieopisanych i niezałączonych do tej opinii, zdjęciach i video przekazanych autorowi przez Skarżące.
Należy zauważyć, że opinia przedstawiona przez stronę jest jedynie jednym ze środków dowodowych, przy czym nie ulega wątpliwości, że przedstawienie prywatnej opinii biegłego przez stronę jest w rzeczywistości przedstawieniem własnego poglądu strony przy zaakcentowaniu, że pogląd ten odpowiada stanowisku prezentowanym przez autora opinii. Prywatny biegły może, nawet bez złej woli, informowany tylko przez jedną ze stron, eksponować momenty korzystne dla swego zleceniodawcy i jednocześnie pomijać, nawet nieświadomie, okoliczności mniej korzystne. Uwzględnienie takiej opinii w toku rozpoznawania sprawy zależy od przydatności tego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego i oceny prawdziwości jej twierdzeń na tle pozostałych przeprowadzonych środków dowodowych. Opinia biegłego podlega swobodnej ocenie dowodów, przy czym organ może odmówić jej wiarygodności, w sytuacji, w której nie odpowiada ona warunkom określonym w przepisach prawa (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 1309//17, dostępny pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Uwzględniając powyższe zasadna jest ocena, że stan faktyczny sprawy nie uzasadniał nakazania Właścicielowi działki nr 1 przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Pomimo więc naruszenia prawa Skarżących do czynnego uczestnictwa w postępowaniu, decyzja Kolegium z "[...]" r. pozbawiona była wadliwości materialnej.
Nie można skutecznie zarzucić Kolegium naruszenia wskazanych w skardze art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Jak wynika z uzasadnienia decyzji z "[...]" r. Kolegium oceniło cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności odniosło się do opinii biegłego z 2016 r. i pism biegłego, ustosunkowało się również do prywatnej opinii z marca 2018 r., a także do wniosków z opinii przedłożonej przez Właściciela działki nr 1. Ocenę tę podzieliło następnie ponownie rozpoznając sprawę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.