Uzasadnienie
Decyzją z "[...]"r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego "[...]" (dalej: "PINB", "organ pierwszej instancji") nakazał H.K. (dalej: "Odwołujący się") właścicielowi nieruchomości przy ul. "[...]", usunięcie nadmiaru ziemi w rejonie cokołu ogrodzenia z nieruchomością przy "[...]"w celu usunięcia nieprawidłowości w zakresie stanu technicznego ogrodzenia nieruchomości przy "[...]", w sąsiedztwie nieruchomości przy "[...]". Usunięcie nadmiaru ziemi należy wykonać w pasie: długość - na granicy działki nr "[...]" o szerokości 50 cm (od ogrodzenia) i głębokość 90 cm. Poziom terenu pozostały po odkopaniu ogrodzenia na terenie nieruchomości przy ul. "[...]"należy zabezpieczyć przed osuwaniem się warstw ziemi w kierunku ogrodzenia z nieruchomością przy ul. "[...]". PINB określił termin wykonania obowiązku do 31 sierpnia 2020 r.
W uzasadnieniu podał m.in., że pismem z 22 sierpnia 2016 r. B.P. (dalej: "Skarżący") wniósł o ustalenie legalności podniesienia rzędnych działek sąsiednich tj. przy ul. "[...]". Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, w tym oględzin przedmiotowego ogrodzenia, decyzją z "[...]"r. PINB nakazał Odwołującemu się usunięcie nadmiaru ziemi w rejonie cokołu ogrodzenia z nieruchomością przy ul. "[...]"w celu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie stanu technicznego ogrodzenia nieruchomości przy ul. "[...]", w sąsiedztwie nieruchomości przy ul. "[...]". Organ stwierdził, że nałożył obowiązki, które w prawdzie nie sprawią, że przedmiotowe ogrodzenie powróci do stanu pierwotnego, lecz uznał, że w przypadku braku możliwości doprowadzenia do pierwotnego stanu technicznego muru jako całości, zasadnym było nakazanie czynności mających na celu zapobieżenie jego dalszej destrukcji. Decyzję tę "[...]"Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB", "organ odwoławczy") decyzją z "[...]"r. uchylił w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
Ponownie prowadząc postępowanie, PINB przeprowadził 5 marca 2019 r. oględziny ww. obiektu i wykonał dokumentację fotograficzną. Stwierdził, że oględziny wykazały, iż stan techniczny muru nie uległ zmianie od dnia poprzednich oględzin. PINB stwierdził, że choć przedmiotowe ogrodzenie jest spękane i odchylone od pionu to nie znalazł przepisu prawa, który nakazywałby usunięcie tego stanu, gdy nie stwierdzono, że stanowi on zagrożenie dla życia lub mienia. Wobec powyższego decyzją z "[...]"r. umorzył postępowanie administracyjne. Po rozpatrzeniu odwołania Odwołującego się, decyzją z "[...]"r. WINB uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, stwierdzając, że nadal istnieje przedmiot postępowania (spękane i odchylone od pionu ogrodzenie) i tym samym brak jest podstaw do wydania decyzji umarzającej postępowanie. PINB stwierdził, że choć istnieje przedmiot postępowania, to wobec wydawania decyzji kasacyjnych przez WINB, nie jest wstanie ocenić, który kierunek postępowania jest właściwy.
Zarzucił, że organ odwoławczy nie wskazał, jakie czynności dowodowe organ pierwszej instancji ma przeprowadzić w ponownie prowadzonym postępowaniu i jakie okoliczności nie zostały udowodnione. Wprawdzie WINB wskazał, że organ pierwszej instancji powinien określić konkretne nieprawidłowości istniejące w obiekcie i sposób doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, lecz stanowisko to jest niezrozumiałe, skoro w toku postępowania PINB ustalił już, że przedmiotowe ogrodzenie jest spękane i odchylone od pionu. Mając na uwadze powyższe PINB podkreślił, że wobec zakwestionowania przez organ odwoławczy dotychczas wydanych przez PINB decyzji, nie ma innej możliwości zakończenia sprawy niż ponowne nakazanie usunięcia nadmiaru ziemi w rejonie cokołu ogrodzenia z nieruchomością przy ul. "[...]", w celu zlikwidowania dalszego naporu nadmiaru ziemi na ww. konstrukcję. Przyznał, że jedynie rozebranie i odtworzenie przedmiotowego ogrodzenia doprowadzi do zupełnego usunięcia spękań i zlikwiduje odchylenie od pionu, lecz ze względu na brak stwierdzenia przez rzeczoznawcę budowlanego, że ogrodzenie powoduje swym stanem zagrożenie dla życia i mienia, nakazanie rozbiórki nie ma uzasadnienia prawnego.
PINB stwierdził, że pozostawienie mas ziemi w dalszym okresie może doprowadzić do wywrócenia się konstrukcji i spowodowanie zagrożenia dla życia i zdrowia. Ponieważ nadmiar ziemi zlokalizowany jest na terenie działki przy ul. "[...]", to należało zobowiązać wyłącznie właściciela tej nieruchomości, pomimo że przepis prawa zobowiązuje właścicieli sąsiednich nieruchomości, które są rozgraniczane przez konstrukcję ogrodzenia, do solidarnego dbania o jej stan techniczny.
W złożonym od powyższej decyzji odwołaniu Odwołujący się zarzucił, że organ pierwszej instancji powtórzył sentencję własnej decyzji z "[...]"r., gdyż nie wiedział, w jaki sposób ma zrealizować wskazania WINB. PINB w tym postępowaniu nie wykonał żadnej nowej czynności procesowej, nie przeprowadził żadnego dowodu, nie zajął żadnego nowego stanowiska, a mimo to wydał zaskarżoną obecnie decyzję na niekorzyść strony wnoszącej odwołanie. Odwołujący się zakwestionował ponadto prawidłowość uwzględnienia przez organ pierwszej instancji przedłożonego przez Skarżącego dowodu z pomiaru dokonanego przez geodetę uprawnionego, a także pominięcie, że Prezydent "[...]"w decyzji z "[...]"r. stwierdził, że Odwołujący się nie dopuścił się zmiany naturalnego spływu wody na niekorzyść nieruchomości sąsiedzkiej, a pęknięcia ogrodzenia nie zostały spowodowane naporem mas ziemi z jego działki. Zarzucił też zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji na okoliczność ustalenia struktury gruntu na działce Odwołującego się, określenia przebiegu warstw podziemnych, porównania ciągłości warstw gruntu na tej działce z nieruchomościami sąsiedzkimi.
Podniósł również, że nieprawidłowo PINB przeprowadził oględziny nieruchomości. Zasugerował ponadto, że spękanie muru po stronie Skarżącego może wynikać na przykład z wadliwego wykonania tego muru lub być skutkiem między innymi naturalnego spływu wody zgodnie z ukształtowaniem nieruchomości sąsiedzkich. Odwołujący się zarzucił również, że PINB nie wyjaśnił, na podstawie jakich okoliczności sprecyzował nałożony na niego obowiązek.
Decyzją z "[...]"r. WINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
Wskazał, że pomimo dwukrotnego uchylenia poprzednich rozstrzygnięć w tej sprawie i wskazania na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, nadal nie uzupełniono tego materiału. Zauważył, że braki w materiale dowodowym zostały szczegółowo wskazane w decyzji z "[...]"r. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazano na konieczność: przeprowadzenia oględzin ogrodzenia nieruchomości w rejonie nieruchomości przy ul. "[...]"w celu ustalenia szczegółowego, aktualnego stanu obiektu (wykonanie dokumentacji fotograficznej); szczegółowego określenia konkretnych nieprawidłowości istniejących w obiekcie oraz sposobu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem (we własnym zakresie lub skorzystać z możliwości wynikających z art. 81c ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane; Dz. U. z 2019 r., poz. 1186); wskazania, którym wymaganiom wynikających z przepisów nie odpowiada stan techniczny przedmiotowego ogrodzenia; wzięcia pod uwagę, iż przedmiotowe ogrodzenie rozgranicza nieruchomość przy ul. "[...]"od położonych równolegle nieruchomości przy ul. "[...]", a do właściwego utrzymania stanu ogrodzenia zobowiązani są wszyscy właściciele nieruchomości sąsiednich oraz odniesienia się PINB do kwestii stanu technicznego ogrodzenia w rejonie nieruchomości przy ul. "[...]".
Wprawdzie 5 marca 2019 r. PINB przeprowadził oględziny muru na granicy działek, w trakcie których ustalił, że stan techniczny muru nie zmienił się od ostatniej kontroli, lecz nie wskazał szczegółowo występujących w obiekcie nieprawidłowości na całej linii ogrodzenia i doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy przedłożony przez PINB był niewystarczający do stwierdzenia szczegółowego stanu ogrodzenia i sposobu jego naprawienia. WINB stwierdził, że rozstrzygnięcie podjęte na podstawie art. 66 Prawa budowlanego winno określać konkretne nieprawidłowości istniejące w obiekcie i ich przyczynę oraz sposób doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. Ocenił, że nakazany w decyzji PINB obowiązek nie doprowadzi przedmiotowego ogrodzenia do odpowiedniego stanu technicznego, a usunięcie nadmiaru ziemi można rozpatrywać jedynie w kategorii czynności wstępnych, mających na celu przystąpienie do wykonania konkretnych czynności doprowadzających obiekt do stanu zgodnego z prawem. Ponadto, nakaz dotyczy wyłącznie nieruchomości przy ul. "[...]"i pomija zły stan techniczny ogrodzenia w rejonie nieruchomości przy ul. "[...]", gdzie doszło do odkształcenia cokołu od pionu.
WINB wywiódł również, że to właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany utrzymywać i użytkować obiekt zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego. Ponadto, art. 66 ust. 1 pkt 1 tej ustawy stanowi podstawę nałożenia obowiązków usunięcia nieprawidłowości w obiekcie budowlanym na jego właściciela lub zarządcę. Obowiązki dotyczące muru - ogrodzenia powinno nakładać się więc na właścicieli dwóch sąsiednich działek, które przedmiotowy mur rozgranicza. Zgodnie bowiem z art. 154 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego domniemywa się, że mury, płoty, miedze, rowy i inne urządzenia podobne, znajdujące się na granicy gruntów sąsiadujących, służą do wspólnego użytku sąsiadów. Korzystający z wymienionych urządzeń obowiązani są ponosić wspólnie koszty ich utrzymania. Skoro PINB ustalił, że ogrodzenie rozgranicza nieruchomość przy ul. "[...]" od nieruchomości położonych równolegle przy ul. "[...]", a do właściwego utrzymania stanu ogrodzenia zobowiązani są wszyscy właściciele nieruchomości sąsiednich, to budzi zastrzeżenia nałożenie obowiązku w zakresie doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem wyłącznie na Odwołującego się.
WINB stwierdził, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji winien ustalić stan techniczny ogrodzenia przez szczegółowe określenie konkretnych nieprawidłowości istniejących w tym obiekcie i sposobu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem (we własnym zakresie lub w drodze zastosowania art. 81c Prawa budowlanego). Stwierdził, że wyeliminowanie stwierdzonych uchybień pozwoli na jednoznaczną ocenę stanu faktycznego sprawy.
Skarżący i I.P. wywiedli sprzeciw do tut. Sądu na powyższą decyzję WINB. Stwierdzili, że nie zgłaszają roszczeń wobec właścicieli działek przy ul. "[...]". Od strony ul. "[...]"odkopano bowiem ziemię napierającą na mur. Pozostała więc tylko kwestia nieprawidłowości przy ogrodzeniu pomiędzy ul. "[...]". Zarzucili, że postępowanie trwa 4 lata i nadal nie załatwiono sprawy.
W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i argumentację tam przedstawioną.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje
Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256), dalej: "k.p.a.", skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.).
Rola sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Podkreślenia wymaga, że zasadą jest, iż organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego.
Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Kasatoryjne rozstrzygnięcie może więc zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, CBOSA).
Rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno więc mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, zatem postępowanie odwoławcze nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji i przeprowadzonego przez niego postępowania wyjaśniającego. W sytuacji gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją przez organ odwoławczy, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności - jest wydanie decyzji kasacyjnej. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno, w przypadku gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. albo w przypadku istotnych braków postępowania wyjaśniającego, gdy jest możliwa zgoda stron na usunięcie nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 136 § 2 i 3 k.p.a. Z mocy art. 136 § 4 k.p.a. - przepisów § 2 i 3 nie stosuje się tylko wtedy, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione.
W niniejszej sprawie WINB nie uzasadnił, na czym miałaby polegać trudność w usunięciu stwierdzonego braku w materiale dowodowym i nie wykazał, że niemożliwe jest ewentualne zastosowanie w tym celu art. 136 k.p.a. i uzupełnienie materiału dowodowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Wskazane przez organ powody uchylenia decyzji PINB sprowadzają się do przeprowadzenia dowodu z oględzin całego muru okalającego posesję Skarżącego i opisania istniejących w tym obiekcie uszkodzeń (które w wyniku dotychczas przeprowadzonych oględzin PINB określił jako "spękania" i "odchylenie od pionu", bez sprecyzowania ich położenia w murze), które następnie powinny zostać ocenione w świetle art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186, z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany:
- 1) może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo
- 2) jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku, albo
- 3) jest w nieodpowiednim stanie technicznym, albo
- 4) powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia
- - organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku.
Opisany brak w materiale dowodowym, to jest "szczegółowe określenie konkretnych nieprawidłowości istniejących w obiekcie", a następnie wskazanie sposobu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, niewątpliwie może uzupełnić organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a.
Należy również podnieść, że okolicznością nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest, że postępowanie administracyjne toczy się już prawie 4 lata, gdyż zostało wszczęte wnioskiem Skarżącego z 22 sierpnia 2016 r. Co więcej, jest to już trzecia decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zaś PINB wprost stwierdził, że nie jest w stanie ocenić, w jakim kierunku ma prowadzić postępowanie i w jaki sposób powinien rozumieć wytyczne organu odwoławczego, w tym jakie fakty wymagają udowodnienia. W tej sytuacji organ odwoławczy winien dążyć do jak najszybszego załatwienia sprawy, a nie podejmować działania, które mogą po raz kolejny postępowanie to przedłużyć.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ weźmie pod uwagę powyższe rozważania Sądu.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od sprzeciwu, orzeczono na podstawie art. 200 i art. 202 § 2 p.p.s.a.