Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez J. P. (zwanego dalej też: skarżącym, stroną) jest postanowienie nr 34/II/2023 Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej: "OWINB" lub organ drugiej instancji) z dnia 7 kwietnia 2023 r., uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Strzelcach Opolskich (dalej: "PINB" lub organ pierwszej instancji) i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, wydane na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 2000, z późn. zm.), zwanej dalej "K.p.a." i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2022 r. poz. 682, 553, 967, z późn. zm.), zwanej też dalej: ustawa, Prawo budowlane lub Pr. bud.
Jak wynika z akt sprawy w dniu 18 listopada 2022 r. PINB wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy budynku garażowo-gospodarczego położonego w S. przy ul. [...], działka nr a, realizowanego na podstawie ostatecznej decyzji Starosty S. (dalej: "Starosta") nr [...] z dnia 3 grudnia 2020 r. (znak: [...]), w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego.
Pismem z dnia 23 listopada 2022 r. poinformowano strony postępowania o planowanym terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin przedmiotowego budynku.
W dniu 15 grudnia 2022 r. zostały przeprowadzone oględziny, o których wyżej i podczas których ustalono, że na nieruchomości będącej przedmiotem tych oględzin znajduje się budynek w stanie surowym, tzn. wymurowane ściany zewnętrzne z bloczków POROTHERM o wymiarach: ściana wschodnia o długości 11,98 m oraz wysokości 3,94 m, ściana zachodnia o długości 9,56 m i wysokości 2,73 m, ściana południowa o długości 6,52 m, ściana północna o długości 6,98 m oraz że wewnątrz znajduje słup żelbetowy o wysokości 3,40 m i wymiarach 26x42 cm - znajdujący się w środku garażu oraz słup przy ścianie o wysokości 3,40 m i wymiarach 25,50x38x28 cm a także że ściany zewnętrzne są zakończone wieńcem żelbetowym. Ponadto w otworze bramy garażowej znajdował się podciąg żelbetowy. Obiekt garażowo-gospodarczy posadowiony został w odległości około 20 cm od ogrodzenia z siatki z sąsiednią nieruchomością.
W trakcie oględzin R. G. - oświadczył m.in., iż "przebudowa budynku rozpoczęła się między 3-5 marca 2022 r. i polegała na tym, że przyjechał ciężki sprzęt, wyburzył istniejący budynek i wybudowano nowy budynek. Wyburzenie obejmowało także fundamenty starego budynku, co było bardzo niezgodne z projektem, ponieważ fundamenty i niektóre ściany powinny zostać w niezmienionej formie. Od 28 marca 2022 r. zaczęto budowę budynku garażowo-gospodarczego od nowa wraz z nowymi fundamentami. Stan obecny na dzień 8 kwiecień 2022 r. budowa została wstrzymana. Budynek ten jest wybudowany w granicy i styka się z fundamentem - ogrodzenie z siatki - dlatego twierdzę, że budynek ten stoi w granicy".
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. wezwano kierownika budowy J. Z. do złożenia wyjaśnień w charakterze świadka. Równocześnie zawiadomiono strony postępowania o terminie przesłuchania świadka.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. adw. I. Z., reprezentujący T. G. oraz R. G. wniósł o ponowne przeprowadzenie dowodu z oględzin budynku garażowo-gospodarczego z udziałem prokuratora oraz o włączenie się prokuratora do toczącego się postępowania z jednoczesnym zawiadomieniem o możliwości popełnienia przestępstwa.
Pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. Prokuratura Rejonowa w S. zwróciła się do PINB o udzielenie szczegółowej informacji dotyczącej zakresu prowadzonego postępowania [...] dotyczącego wstrzymania robót budowlanych i doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem na działce będącej przedmiotem tego postępowania.
Pismem z dnia 5 stycznia 2023 r., poinformowano strony o konieczności ponownego przeprowadzenia dowodu z oględzin z udziałem prokuratora, a także o możliwości zapoznania się stron ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz o terminie załatwienia sprawy.
Pismem z dnia 5 stycznia 2023 r. PINB udzielił wyjaśnień Prokuraturze Rejonowej w S., informując o szczegółach postępowania administracyjnego, o poczynionych i planowanych działaniach w tej sprawie.
W dniu 9 stycznia 2023 r. odbyło się przesłuchanie świadka – J. Z. - kierownika budowy - podczas których świadek zeznał, że w trakcie dokonywania rozbiórki obiektu stan fundamentów okazał się na tyle zły, że zalecił całkowitą wymianę fundamentów obiektu na nowe. Dokonano również zmian nieistotnych, które polegały na zmianie wymiarów otworów bramy, drzwi i okien.
Ponadto, świadek zeznał, iż dokonano całkowitej rozbiórki budynku, łącznie z fundamentami, z uwagi na ich zły stan techniczny, a konstrukcja ścian została odtworzona na nowych fundamentach. J. Z. oświadczył również, że projekt zamienny został sporządzony, ponieważ budynek garażowo-gospodarczy został przybliżony do granicy zachodniej działki, nie zmieniły się jednak jego parametry charakterystyczne, czyli długość, szerokość i wysokość, co jest zgodne z pierwotnym, zatwierdzonym projektem budowlanym. Obiekt, na podstawie pomiaru przy wykonaniu mapy do celów projektowych, został przybliżony do granicy działki o około 30 cm. Odległość budynku w chwili obecnej od granicy zachodniej wynosi około 10 cm.
Pismem z dnia 12 stycznia 2023 r., PINB poinformował Starostę o prowadzonym postępowaniu administracyjnym w sprawie przebudowy budynku garażowo-gospodarczego i jednocześnie wniósł o wyznaczenie pracownika Wydziału Architektoniczno-Budowlanego do udziału w oględzinach planowanych na dzień 24 stycznia 2023 r.
Pismem z dnia 11 stycznia 2023 r. adw. I. Z. pełnomocnik T. i R. G., zawnioskował o wydanie postanowienia w sprawie wstrzymania robót budowlanych, prowadzonych bez wymaganego pozwolenia na budowę, po uprzedniej samowolnej rozbiórce obiektu budowlanego, dokonanej bez wymaganej decyzji o rozbiórce, doprowadzenia do nałożenia sankcji na osoby, które dopuściły się rozbiórki obiektu budowlanego z uwagi na prowadzenie jej bez spełnienia wymogów, a więc dopuściły się samowoli budowlanej polegającej na prowadzeniu prac budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, oraz wniosek o włączenie do akt sprawy odpisu dziennika budowy.
Pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. zawiadomiono strony postępowania o włączeniu do akt sprawy dokumentów w postaci odpisu dziennika budowy dla ww. inwestycji przy ul. [...] w S. oraz odpisu decyzji Starosty S. nr [...] z dnia 3 grudnia 2020 r. (znak [...]). Dodatkowo poinformowano strony o możliwości zapoznania się z dokumentacją zebraną w sprawie prowadzonej pod nr [...].
Pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. Prokurator Rejonowy zgłosiła swój udział w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. J. P. złożył pisemne wyjaśnienia, w których wskazał, że w trakcie prac remontowych okazało się, że fundamenty są w złym stanie technicznym. W porozumieniu z kierownikiem budowy została podjęta decyzja o naprawie fundamentów. W trakcie ich naprawy doszło do błędu technicznego polegającego na niewielkim przesunięciu fundamentów w kierunku działki rodziny G. Przesunięcie wynosi około 30 cm. Ponadto zwrócił uwagę na fakt, że budowa była prowadzona według zatwierdzonego projektu, tj. został zachowany kształt budynku oraz odległości od pozostałych sąsiednich działek. Biorąc pod uwagę zaistniałą sytuację, niezwłocznie wystąpiono z wnioskiem do Starosty o zmianę decyzji nr [...] z dnia 3 grudnia 2020 r. J. P. podkreślił także, że realizowana inwestycja w obecnej lokalizacji jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.
Dnia 24 stycznia 2023 r. zostały przeprowadzone ponowne oględziny w sprawie przebudowy budynku garażowo-gospodarczego zlokalizowanego na działce, której dotyczy przedmiotowe postępowanie w związku istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. W trakcie oględzin potwierdzono ustalenia dokonane podczas pierwszych oględzin z dnia 15 grudnia 2022 r.
W dniu 25 stycznia 2023 r. sporządzono notatkę służbową na okoliczność porównania zinwentaryzowanych podczas oględzin wymiarów budynku garażowo- gospodarczego z projektem budowlanym. Zewnętrzne wymiary budynku są zgodne z projektem zatwierdzonym. Stwierdzono dopuszczalne odchyłki wymiarowe, zmiany nieistotne w postaci wykonania otworu okiennego w ścianie szczytowej oraz zlikwidowanie planowanego otworu okiennego w ścianie frontowej, przesunięcie otworu drzwiowego i jego powiększenie, jak i powiększenie otworu na bramę garażową. Podkreślono, że ściany szczytowe budynku nie zmieniły swojego położenia w planie działki, jedynie ściany podłużne zostały przeniesione o 40 cm w stronę granicy z działką nr b.
Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. organ pierwszej instancji poinformował o udziale Prokurator Prokuratury Rejonowej w przedmiotowym postępowaniu.
Postanowieniem nr 12/2023 z dnia 13 lutego 2023 r. PINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z przebudową budynku garażowo-gospodarczego w S. przy ul. [...], działka nr a oraz nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych związanych z przebudową wzmiankowanego budynku, wskazując, iż wykonane prace związane z naprawą wyeksploatowanych fundamentów stanowią istotne odstąpienie od projektu, co stało się podstawą do wydania ww. postanowienia.
Na powyższe postanowienie pismem z dnia 20 lutego 2023 r. zażalenie złożyli J. P. działający przez pełnomocnika r. pr. I. Ż. zarzucając przedwczesne wydanie zaskarżonego postanowienia, bowiem stało to na przeszkodzie do wydania rozstrzygnięcia przez organ AAB w sprawie zmiany pozwolenia na budowę jednocześnie czyniąc postępowanie bezprzedmiotowym a także T. G. i R. G. reprezentowani przez adw. I. Z. wskazując, że doszło w przedmiotowej sprawie do samowoli budowlanej i należało wydać postanowienie z art. 48 ust.1 Pr. bud. Do zażalenia dołączono odpis pisma z dnia 20 lutego 2023 r. skierowanego do Prokurator Prokuratury Rejonowej.
Do pisma z dnia 3 marca 2022 r. przekazanego organowi drugiej instancji, organ I instancji załączył powyższe zażalenia wraz z aktami sprawy.
Pismem z dnia 7 marca 2022 r. J. P. działając przez pełnomocnika r. pr. I. Ż. przedstawił swoje stanowisko w sprawie i ustosunkował się do zarzutów podniesionych w zażaleniu złożonym przez T. G. i R. G. Przy piśmie z dnia 23 marca 2023 r. PINB przekazał do organu drugiej instancji kopię oceny technicznej przedłożonej przez inwestora.
OWINB nie zgodził się z argumentacją skarżącego uwzględniając jednocześnie zażalenie T. R. G. i wydał postanowienie nr 34/II/2023, którym uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, uzasadniając swoje rozstrzygnięcie niedostatecznie jasnym i konkretnym wskazaniem przez ten organ, która z przesłanek z art. 36a ust. 5 Pr. bud. była podstawą wydanego postanowienia, a ponadto odrzucił w ogóle klasyfikację działań podjętych przez skarżącego jako istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego na rzecz uznania ich za budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud., co skutkowało błędnym wdrożeniem przez organ pierwszej instancji trybu naprawczego z art. 50-52 Pr. bud. w sytuacji, gdy należało zastosować tryb legalizacyjny z art. 48 Pr. bud. W związku z powyższym organ drugiej instancji stwierdziwszy ww. naruszenia uznał, że doszło do naruszenia przez PINB art. 6 i 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w związku art. 50 ust.1 pkt 4 Pr. bud.
Działając przez pełnomocnika r. pr. I. Ż. skarżący J. P. wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na wzmiankowane postanowienie OWINB, żądając jego uchylenia w całości i zarzucając organowi drugiej instancji w treści skargi:
- 1) Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie wybiórczej, nieprawidłowej, sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego i wadliwe przyjęcie, że:
- a. Prace budowlane prowadzone przez skarżącego nie mogły zostać uznane za odstępstwo od projektu budowlanego i ocenione przez pryzmat art. 36a Pr. bud.,
- b. Skarżący działał w warunkach samowoli budowlanej, o której mowa w art. 48 Pr. bud., podczas gdy w chwili prowadzenia prac budowlanych skarżący legitymował się ostatecznym pozwoleniem na budowę oraz zatwierdzonym projektem budowlanym uprawniającym go do wykonania przebudowy budynku,
- c. Skarżący wykonał całkowicie nowy obiekt budowlany w nowym miejscu, podczas gdy w wyniku błędu technicznego wyjaśnionego przez kierownika budowy doszło do nieznacznego przesunięcia budynku jedynie o ok. 30 cm, co nie powinno zostać zakwalifikowane jako posadowienie budynku w nowym miejscu,
- d. Działania naprawcze skarżącego w zakresie fundamentów podjęte z uwagi na ich zły stan techniczny, stwierdzony w toku robót, nie mogły zostać zakwalifikowane przez organ pierwszej instancji jako odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego,
- e. Dokonane przez skarżącego "zmiany" projektu nie dotyczyły pierwotnego budynku, który miał podlegać przebudowie, lecz były na tyle daleko idące, że doprowadziły do powstania nowego obiektu budowlanego w nowym miejscu
- - co skutkowało wadliwym przyjęciem przez organ drugiej instancji, że właściwym trybem postępowania w sprawie jest legalizacja samowoli budowlanej w oparciu o art. 48 Pr. bud.,
- 2) Naruszenie przepisu art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, w szczególności wybiórcze odniesienie się przez organ drugiej instancji do istotnych okoliczności sprawy, w tym w szczególności:
- a. pominięcie faktu, iż zatwierdzony projekt budowlany przewidywał również prowadzenie przez inwestora prac rozbiórkowych,
- b. nienależytą ocenę jednej z najistotniejszych dla sprawy okoliczności, a to faktu, iż skarżący legitymował się w dacie prowadzenia prac budowlanych ostatecznym i aktualnym pozwoleniem na budowę w zakresie przebudowy budynku, a podjęte w toku prowadzenia prac działania naprawcze fundamentów nie niweczą tego faktu,
- c. dowolne ustalenie, jakoby odstępstwa od projektu budowlanego w niniejszej sprawie nie dotyczyły pierwotnego budynku, który podlegać miał przebudowie, a doprowadziły do powstania nowego obiektu budowlanego w nowym miejscu,
- d. całkowite pominięcie powodów, dla których podjęto prace naprawcze w zakresie fundamentów, a to ich złego stanu technicznego i konieczności zapewnienia bezpieczeństwa nie tylko przy prowadzeniu prac budowlanych, ale i przy późniejszym użytkowaniu budynku,
- e. pominięcie złożonego przez skarżącego pisma z dnia 18 stycznia 2023 r., w którym opisano, że w toku prowadzonych prac budowlanych ujawniono, iż fundamenty są w złym stanie technicznym i doszło do błędu technicznego polegającego na niewielkim przesunięciu fundamentów (który to błąd mógł być rozpatrywany w kategoriach odstępstwa od projektu), co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji wadliwym przyjęciem, że działanie skarżącego winno być ocenione przez pryzmat art. 48 Pr. bud.,
- 3) Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 48 ust. 1 Pr. bud. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że właściwą procedurą dotyczącą prac budowlanych realizowanych na nieruchomości skarżącego jest procedura legalizacyjna określona w tym przepisie, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna doprowadzić do wniosku, że prawidłowym jest zastosowanie postępowania naprawczego, o którym mowa w art. 50-52 Pr. bud.,
- 4) Naruszenie art. 36a Pr. bud. poprzez bezpodstawne uznanie, że przepis ten nie może znaleźć zastosowania do oceny zmian do projektu budowlanego, jakie miały miejsce w niniejszej sprawie,
- 5) Naruszenie art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. poprzez niezasadne przyjęcie, że w sprawie nie sposób mówić o odstępstwie od zatwierdzonego projektu budowlanego, a w konsekwencji: o konieczności zastosowania postępowania naprawczego, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna prowadzić do wniosku, że prawidłowym było zastosowanie przez organ pierwszej instancji procedury opisanej w art. 50-52 Pr. bud.,
- 6) Naruszenie art. 3 pkt 7 Pr. bud. poprzez jego błędną wykładnię i niezasadne przyjęcie, że prace budowlane zrealizowane na nieruchomości skarżącego nie stanowią przebudowy (i ewentualnie nie mogą być zakwalifikowane jako odstępstwo od wydanego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu w tym zakresie), lecz wykonanie nowego obiektu budowlanego w nowym miejscu, co skutkowało błędnym przyjęciem, że skarżący działał w warunkach samowoli budowlanej opisanej w art. 48 Pr. bud.,
- 7) Naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 144 K.p.a. poprzez wadliwe wydanie postanowienia kasatoryjnego w sytuacji, w której zasadnym było utrzymanie w obrocie prawnym postanowienia wydanego przez organ pierwszej instancji.
Uzasadniając przedstawione wyżej zarzuty wskazał, że organ drugiej instancji uznał, zdaniem skarżącego błędnie, że w sytuacji, w której skarżący "rozebrał w całości istniejący budynek garażowo-gospodarczy i wybudował nowy obiekt budowlany a w dodatku w innym miejscu", przekroczył tym samym zakres wydanego w sprawie pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego oraz wykroczył poza zakres pojęcia "przebudowy", do której dokonania był uprawniony na mocy decyzji Starosty. W ten sposób organ argumentował również, zdaniem skarżącego niezasadnie, że zmiany do projektu budowlanego mogą prowadzić jedynie do powstania obiektu budowlanego odstępującego w pewnym zakresie od charakterystycznych parametrów i właściwości obiektu istniejącego, natomiast w ocenie organu zmiany dokonane w toku prowadzonych prac miały nie dotyczyć pierwotnego budynku, lecz doprowadziły w istocie do powstania całkowicie nowego obiektu budowlanego.
Ponadto skarżący wskazał, że jego zdaniem dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ drugiej instancji nie nadał należytego znaczenia złożonemu przez niego pismu z dnia 18 stycznia 2023 r., w którym jako inwestor wyjaśnia, że w toku prowadzonych prac remontowych okazało się, że fundamenty są w złym stanie technicznym, skutkiem czego decyzją kierownika budowy podjęto czynności naprawcze oraz że w trakcie ich wykonywania nastąpił błąd techniczny, który spowodował niewielkie przesunięcie naprawionych fundamentów w kierunku działki sąsiadującej.
Skarżący nie zgadza się jednak z interpretacją tego faktu przyjętą przez organ jakoby wykroczył w ten sposób poza zakres otrzymanego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego w stopniu uniemożliwiającym zakwalifikowanie tej sytuacji jako odstępstwa od projektu (z uwzględnieniem normy art. 36a Pr. bud.), ani nie podziela zdania, że podjęte prace naprawcze doprowadziły w rzeczywistości do wybudowania nowego budynku w nowym miejscu. W konsekwencji organ drugiej instancji, według skarżącego, niezasadnie przyjął, że w sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 50 ust.1 pkt 4 Pr. bud.
Na poparcie swojej tezy skarżący przytoczył wyrok WSA w Olsztynie z dnia 25 lutego 2010 r., sygn. akt II SA/Ol 777/19, w którym Sąd wyraził pogląd, że "Samowolą budowlaną, jednakże taką, do której nie ma zastosowania art. 48 Prawa budowlanego są też takie przypadki nielegalnego wykonywania robót budowlanych w których inwestor samowolnie odstąpi w sposób istotny od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w odpowiednich przepisach prawa. Taka sytuacja uzasadnia zastosowanie trybu naprawczego", co czyni w opinii skarżącego kwalifikację przez organ wykonanych prac, jako sprzeciwiającą się temu rozstrzygnięciu, a więc niezgodną z prawem, ponieważ nie mogły być one uznane za nową budowę, lecz co najwyżej jako istotne odstępstwo od wydanego pozwolenia, tak jak to stwierdził w swoim postanowieniu organ pierwszej instancji.
Dodatkowo skarżący wskazał, że jako osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej w branży budowalnej dochował należytej staranności w zakresie dokonywanej przez siebie inwestycji na tyle na ile można było tego od niego oczekiwać i wymagać jako podmiotu nieprofesjonalnego, w szczególności poprzez powierzenie czuwania nad prawidłowością wykonywanych robót, pod względem prawnym, osobom posiadającym odpowiednie kwalifikacje budowlane.
Ponadto wskazując na powołane w uzasadnieniu skargi wyroki, które, w jego ocenie, jednoznacznie przesądzają o kwalifikacji prawnej robót wykonywanych w podobnych sprawach, uznał, że organ naruszył zasadę pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej poprzez przyjęcie odmiennej i krańcowo niekorzystnej dla skarżącego interpretacji przeprowadzonych dowodów, w wyniku której uznał organ drugiej instancji że przywrócenie stanu rzeczywistego do stanu zgodnego z prawem powinno nastąpić w trybie legalizacyjnym z art. 48 Pr. bud., a nie w trybie naprawczym opisanym w art. 50-52 Pr. bud.
Przy ustalaniu odpowiedniej procedury doprowadzenia nieruchomości do stanu zgodnego z prawem organ, w opinii skarżącego, przyłożył także niedostateczną wagę do istotnego faktu, a to że już w decyzji o pozwoleniu na budowę skarżący otrzymał prawo do dokonania w pewnym zakresie prac rozbiórkowych.
Ponadto skarżący zarzuca, że ustalenie przez organ że skarżący dopuścił się samowoli budowlanej w postaci wybudowania całkowicie nowej budowli w innym miejscu było całkowicie dowolne i nie uwzględniało kontekstu oraz przyczyn, a to faktu, iż posadowienie jej o 30 cm bliżej granicy działki było jedynie skutkiem błędu technicznego oraz tego, że wymiana fundamentów podyktowana była wyłącznie ich niezadowalającym stanem technicznym w trosce o bezpieczeństwo użytkowników nieruchomości i co więcej niemożliwym było, aby problem ten dostrzec i rozwiązać kiedy indziej niż tylko po rozpoczęciu, w toku już trwających, robót.
Dalej wskazał skarżący, że w ogóle okoliczność ta nie miała znaczenia tak ważkiego, jakie przydaje mu organ drugiej instancji, tj. nie przemawia za uznaniem, że wskutek prac naprawczych doszło do wybudowania nowego budynku. Na poparcie swojej tezy przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 września 2010 r. (sygn. akt II SA/Kr 619/10), zgodnie z którym: "Fakt wyburzenia jednej ściany a następnie jej odtworzenie - jak wynika z opinii technicznej (akta administracyjne II k. I12) będący skutkiem stwierdzonej w trakcie prac budowlanych znacznej erozji tej ściany - nie może wywierać tak daleko idących skutków jak chce tego skarżący. Jest to niewątpliwie odstępstwo od realizacji założeń zawartych w projekcie budowlanym, ale - o ile nowo postawiona ściana jest odtworzeniem ściany wyburzonej, odstępstwo to nie ma praktycznie większego znaczenia. Z całą pewnością natomiast nie można na tej tylko podstawie przyjmować, iż doszło do wybudowania innego obiektu niż ten przewidziany w projekcie budowlanym" oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 2133/21, wskazując, iż w przedmiotowych sprawach rozbiórka ściany nie skutkowała uznaniem dokonanych prac za nową budowę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego a ponadto podnosząc, że nawet całkowita rozbiórka ścian, które pierwotnie miały być pozostawione nie stanowi w istocie nowej budowy wedle poglądu wyrażonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 56/19 lecz jest wyłącznie przebudową budynku z odstępstwem względem projektu którą należy doprowadzić do stanu zgodnego z prawem w trybie naprawczym z art. 50-52 Pr. bud., a nie w trybie legalizacyjnym z art. 48 Pr. bud. w sytuacji, gdy taka zmiana jest dokonana ze względów bezpieczeństwa z uwagi na zły stan techniczny danego elementu konstrukcji.
Skarżący podkreślił też, że powszechnie wiadomym jest, że ocena stanu technicznego poszczególnych elementów budynku (nawet w przypadku inwestorów będących podmiotami profesjonalnymi) często jest możliwa dopiero na etapie robót, które bezpośrednio ich dotyczą, co naturalnie powoduje wzrost kosztów i niezbędnych nakładów pracy w celu zrealizowania inwestycji oraz że zdarzają się sporadycznie nawet przypadki takie jak w przedmiotowej sprawie, gdy nieruchomość zostaje nieumyślnie posadowiona w nieprecyzyjny sposób, co jednak w jego opinii nie stanowi podstawy do uznania takiego przypadku za nową budowę, zwłaszcza gdy parametry charakterystyczne budynku, tj. długość, szerokość i wysokość są tożsame, a obiekt jest zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, szczególnie w świetle wyżej przywołanych orzeczeń sądów administracyjnych, w związku z czym rozstrzygnięcie podjęte przez organ pierwszej instancji było pod tym względem prawidłowe.
Skarżący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania od organu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę OWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu oraz wskazując, że zarzuty skarżącego ograniczają się do samego tylko podważenia ustaleń faktycznych organu drugiej instancji będących podstawą wydanego rozstrzygnięcia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje
Skarga nie jest zasadna, bo rozstrzygnięcie organu odwoławczego odpowiada prawu.
Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259, ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 2 pkt 2 P.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na postanowienia administracyjne, w tym podjęte na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 144 K.p.a.
Przedmiotem kontroli przez sąd administracyjny w razie wniesienia skargi jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Tym samym ustawa wyłącza możliwość kontroli prawidłowego zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego.
Kontrola zgodności z prawem postanowienia oznacza konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania orzeczenia kasacyjnego, czy uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty.
Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy.
Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego w tym trybie sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy i nie może jej przesądzić, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępne orzeczenia na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczenie na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. ma wobec tego niejako wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania.
Podsumowując, sąd rozpoznając skargę ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. (a w przypadku postanowień w zw. z art. 144 K.p.a.), do badania, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie postanowienia kasacyjnego. Sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego.
W myśl art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zgodnie z art. 144 K.p.a w sprawach nieuregulowanych do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań.
Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy postanowienia kasacyjnego jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki.
Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13).
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej.
Skuteczne wniesienie odwołania (zażalenia) przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (postanowienie).
Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień, zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.
Wydanie orzeczenia kasacyjnego wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać co do istoty. Orzeczenie kasacyjne powodujące przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęte w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 K.p.a.
W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy prawidłowo ocenił materiał dowodowy i postępowanie I instancji, jednoznacznie wskazując, że PINB błędnie przyjął, iż w sprawie może mieć zastosowanie tryb naprawczy z art. 50-52 Prawa budowlanego, zamiast trybu legalizacyjnego z art. 48 Prawa budowlanego. Sąd orzekający nie znajduje podstaw do innej oceny dotychczasowych ustaleń organu I instancji, niż ta której dokonał organ odwoławczy. OWINB w sposób prawidłowy zweryfikował ustalenia faktyczne poczynione w sprawie, a skoro konieczny jest inny tryb postępowania z ustawy Prawo budowlane, niż zastosowany przez organ I instancji, to też organ odwoławczy nie mógł "niejako przejąć" sprawy do rozpoznania, gdyż naruszyłby zasadę dwuinstancyjności podejmując czynności procesowe w trybie legalizacyjnym.
W okolicznościach faktycznych sprawy OWINB szczegółowo przeanalizował stan sprawy wywodząc słuszny wniosek, że PINB nie wykazał, która z przesłanek art. 36a Prawa budowlanego miała zastosowanie, aby można zaakceptować tryb naprawczy.
Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 36a ust.
1. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, jak słusznie zauważył OWINB, z pewnością nie może być pominięte w ocenie sprawy, gdy wykonane roboty budowlane w praktyce doprowadziły do całkowitej rozbiórki obiektu budowlanego (tu budynku garażowo-gospodarczego) i wykonania innego, nowego obiektu z posadowieniem go w innym miejscu w stosunku do granic poprzedniego. Zatem istotne zmiany w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego nie mogą być odnoszone do zupełnie nowego obiektu powstałego w innym miejscu niż obiekt poprzedni. Poza tym, jak prawidłowo wywodził OWINB, zmiana pozwolenia na budowę z art. 36a ust. 1 Pr. bud. może dotyczyć tylko zamierzonej inwestycji a nie wykonanej z istotnym odstępstwem od udzielonego pozwolenia na budowę. Dlatego w pełni zaakceptować należało pogląd OWINB, że w sprawie mieć będzie zastosowanie tryb legalizacyjny z art. 48 Prawa budowlanego, a nie tryb naprawczy z art. 50 ust. 1 tej ustawy.
Mając na względzie wyżej wymienione kwestie Sąd uznał, że orzeczenie w trybie art. 138 § 2 K.p.a. było zasadne, bowiem rozstrzygnięcie organu I instancji zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Z tych względów i na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku.