Uzasadnienie
Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej zwanego DIC) z dnia [...] października 2013 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych.
Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany NUC) decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...], cofnął Spółce rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].
W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 25 maja 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w punkcie gier Pawilon Handlowy – [...]. Spółka prowadziła działalność w w/w punkcie na podstawie zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] wydane przez Dyrektora Izby Celnej. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, ustalono, że w/w automat umożliwia przeprowadzanie gier za stawki wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; zwanej dalej u.g.h.). Z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że funkcjonariusze celni rozegrali na spornym automacie m.in. grę za stawkę odpowiadającą równowartości 10 zł. Konsekwencją czego stwierdzono, że możliwość rozgrywania gier za taką stawkę stanowi naruszenie u.g.h. W sprawie została wydana opinia z dnia 14 stycznia 2011 r., nr [...] sporządzona przez Labolatorium Informatyki Śledczej.
W opinii tej stwierdzono, że maksymalna stawka za udział w jednej grze prowadzona z licznika "Kredyt" jest programowo ustawiono na 1 lub 2 punkty kredytowe. Natomiast automat umożliwia również pobieranie przez grającego punktów z licznika "Bank" w ramach kontynuacji gry według tabeli stawek od 2 do 200 punktów kredytowych. Ustalono, że w badanym automacie możliwa jest ingerencja w stan liczników elektromechanicznych bez naruszania plomb jednostki badającej. Automat umożliwia też ingerencję w ustawienia przełączników na płycie logicznej. Tym samym możliwa jest zmiana ustawień funkcjonalności automatu, w tym m.in. aktywację funkcji umożlwiające przeprowadzenie gier w formie automatycznej – bez udziału gracza oraz zmianę szybkości gry HI LO. W wyniku badania automatu biegły sądowy Sądu Okręgowego [...] w opinii z dnia 22 czerwca 2011 r., stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. Laboratorium Celne Izby Celnej, wydało opinię negatywną w zakresie spełnienia przez przedmiotowy automat warunków określonych w ustawie, o nr [...]. Naczelnik zwrócił uwagę, że serwisant dysponujący kluczami serwisowymi mógł dowolnie programować stawki przypisane do poszczególnych gier bez naruszenia plomb jednostki. Czynności te nie wymagały od operatora opanowania szczególnie specjalistycznej wiedzy. Jak wynika z opinii jednostki badającej sposób przytwierdzenia tabliczki znamionowej z oznakowaniem automatu umożliwiał wymianę jej zawartości. Dane identyfikacyjne automatu były umieszczone na płytce za przeźroczystą osłoną. Osłona płytki znamionowej przytwierdzona była do automatu za pomocą śrub, które w łatwy sposób można odkręcić, a następnie wymienić płytkę z oznaczeniem automatu, bez uszkodzenia obudowy automatu, co zostało udokumentowane na zdjęciach załączonych do przedmiotowej opinii.
Organ stwierdził, że automat nie spełnia warunków określonych w u.g.h., co skutkuje tym, że nie może on być legalnie eksploatowany w rozumieniu art. 23a ust. 1 u.g.h. Konsekwencją niespełniania wymogów określonych w ustawie jest cofnięcie rejestracji automatu. Reasumując NUC wskazał, że zarówno możliwość rozgrywania gier za stawki znacznie przekraczające ustawowy limit 0,50 zł, możliwość uzyskiwania wygranych wyższych niż 60 zł, jak też sam sposób zabezpieczenia automatu oraz wskazania liczników elektronicznych bez zniszczenia plomb jednostki badającej stanowiło zarówno naruszenie przepisów prawa, jak też nie gwarantował należytej ochrony praw grających.
Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka reprezentowana przez adwokata domagając się jej uchylenia w całości.
DIC decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
W uzasadnieniu organ odwoławczy w sposób szeroki opisał stan prawny sprawy i przychylił się do stanowiska organu I instancji. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
DIC powoła się również na stanowisko WSA w Gliwicach zajęte w wyroku z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 724/13, zgodnie z którym "... z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki umożlwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.". DIC stwierdził, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Zwrócił uwagę na podobieństwo postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie do postepowań w przedmiocie opodatkowania podatkiem od gier, w którym przedmiotem opodatkowania są gry urządzane na automatach o niskich wygranych definiowanej w identyczny sposób, jak w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji.
Podkreślił, że sady administracyjne, w szczególności NSA, nie miały wątpliwości, że problem obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w nich nie wystąpił. W wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1099/11, Sąd dokonując zestawienia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że definicja legalna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Z kolei według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE "specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności".
Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi. Reasumując DIC stwierdził, że na gruncie postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych w oparciu o przepisy art. 23a ust. 7 u.g.h., nie można mówić o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawą wydania decyzji w tych spawach stanowią przepis ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono.
W skardze na tę decyzję A. sp. z o.o. reprezentowana przez adwokata wniosła o uchylenie w całości decyzji obydwu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa.
Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:
- I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:
- 1) art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; zwana dalej o.p.), poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych,
- 2) art. 121, 122, 124, 180, 187 i 188 o.p. oraz art. 197 § 3 w zw. z art. 130 § 1 o.p., a także art. 23 f ust. 1 pkt 4 u.g.h. przez wydanie opinii przez jednostkę badającą, której nie można przypisać waloru bezstronności i profesjonalizmu,
- 3) art. 190 § 1 i 2, 121 oraz 129 o.p. przez uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w badaniu przez jednostkę badającą, a tym samym pozbawienia jej czynnego udziału w postępowaniu,
- 4) art. 23 oraz art. 23 a ust. 7 u.g.h. przez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia, mimo, że opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nawet nie była w stanie przeprowadzić badania automatu,
- 5) art. 34 Traktat Ustanawiający WE przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,
- 6) art. 48 Traktat Ustanawiający WE przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium RP oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,
- 7) art. 56 Traktat Ustanawiający WE przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług przy czym zarzuty 5, 6 i 7 powinny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności, zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,
- 8) art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569), przez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11,
- II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędne przyjęcie, że na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty.
W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki organ nie zgodził się z nimi i odpowiedział na nie w sposób obszerny.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje
Pismem z dnia 14.01.2014 r. Dyrektor Izby Celnej wniósł m.in. o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym kwestionującym dochowanie trybu ustawodawczego odnośnie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), z uwagi na niespełnienie obowiązku notyfikacji danego przepisu oraz zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270), niniejszego postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny.
Na rozprawie w dniu 30.01.2014 r. strony zgodnie wniosły o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego, a to w związku z postanowieniem NSA z dnia 15.01.2014 r., sygn. II GSK 686/13, którym zwrócono się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, na które odpowiedz będzie miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia także i tej sprawy.
W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 126 P.p.s.a. uwzględnił wniosek o zawieszenie postępowania.