Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. Nr [....] Komendant Bieszczadzkiego Oddziału Straży Granicznej zobowiązał O. S. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 25 lipca 2009 r., wskazując w podstawie prawnej art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 i art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 128, poz. 1175 ze zm.).
W uzasadnieniu podano, że Prokuratura Okręgowa w P. przedstawiła obywatelce Ukrainy O. S. zarzuty, że w dniu [...] kwietnia 2008 r. na drogowym przejściu granicznym w K., współdziałając z innymi osobami, przekroczyła granicę państwową z Polski na Ukrainę wbrew przepisom prawa, poprzez ominięcie polskiej kontroli granicznej tj. o popełnienie przestępstwa z art.. 264 § 2 kk.
Po opuszczeniu terytorium RP cudzoziemka otrzymała w dniu [...].04.2008 r. polską wizę pobytową długoterminową nr [...] ([...]) wydaną przez Konsula RP w K., a następnie Wojewoda wydał polską wizę długoterminową nr [...] ([...]) z terminem ważności do 25.11.2008 r., a w dniu [...].11.2008 r. Wojewoda wydał cudzoziemce Kartę Pobytu nr [...] ważną do 11.11.2009 r. w związku z uzyskaniem zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP. Na podstawie tych dokumentów O. S. wjeżdżała i przebywała na terytorium RP do dnia zatrzymania tj. do [...].07.2009 r.
Komendant stwierdził, że wobec niezgodnego z przepisami prawa przekroczenia granicy RP w dniu [...].04.2008 r., tj. zaistnienia przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, obligatoryjnie wydaje się decyzję o wydaleniu, jednakże wobec okoliczności wskazujących na dobrowolne wykonanie przez O. S. decyzji istnieje możliwość zastosowania środka mniej uciążliwego w postaci zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni, na podstawie art. 97 ust. 1 cyt. ustawy i taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie organ podniósł, że w sprawie nie występuje żadna z negatywnych przesłanek uniemożliwiających wydanie czy wykonanie decyzji.
W odwołaniu od tej decyzji O. S. wniosła o jej uchylenie i pozytywne rozpatrzenie sprawy z ważnych powodów zdrowotnych i życiowych. Wskazała, że w listopadzie 2008 r. wykryto u niej nowotwór, 29.01.2009 r. przeszła operację i cały czas jest pod stałą kontrolą lekarską (jako dowód dołączyła historię choroby). Poza tym jest studentką drugiego roku Wyższej Szkoły Ekonomiczno - Informatycznej w W., a od 5 lat związana jest z obywatelem Polski, z którym do końca roku planują wziąć ślub. Podkreśliła, iż na Ukrainie nie ma szansy na normalne funkcjonowanie, leczenie i życie.
Po rozpatrzeniu tego odwołania Wojewoda decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...], działając na podstawie art. 127 § 2 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 98 ust. 2, art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, uchylił w całości decyzję Komendanta Bieszczadzkiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] lipca 2009 r. Nr [...] i odmówił zobowiązania O. S. do opuszczenia terytorium RP.
W jej motywach Wojewoda zwrócił uwagę na fakt, iż odwołująca, już po opuszczeniu w dniu [...].04.2008 r. terytorium RP, uzyskała w dniu [...].04.2008 r. wizę [...] wydaną przez Konsula RP w K. z terminem ważności do 11.10.2008 r., a następnie wizę długoterminową nr [...] ([...]), wydaną w dniu [...].10.2008 r. przez Wojewodę z terminem ważności do 25.11.2008 r. Obecnie posiada wydaną przez Wojewodę Kartę Pobytu nr [...] ważną do 11.11.2009 r. w związku z uzyskaniem zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP.
Posiadając wymienione wizy cudzoziemka kilkakrotnie przekraczała granice Rzeczypospolitej Polskiej w wyznaczonych w tym celu przejściach granicznych.
Organ II instancji wskazał, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach ma zastosowanie do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia tego terytorium (w razie zaistnienia okoliczności określonych art. 97 ust. 1 ww. ustawy), ale tylko w przypadkach gdy okoliczność będąca podstawą jego zobowiązania do opuszczenia tego terytorium miała miejsce i zaistniała podczas ostatniego pobytu cudzoziemca w Polsce (kontroli tego pobytu). Użycie przez ustawodawcę w art. 88 ust. 1 pkt 6 czasu przeszłego (przekroczył) dotyczy ostatniego wjazdu cudzoziemca na terytorium RP i w żaden sposób nie sugeruje, iż sankcja określona tym przepisem może być zastosowana, gdy ta okoliczność miała miejsce przed ostatnim wyjazdem cudzoziemca z terytorium RP, a ujawniona została przy kolejnym wjeździe lub już po wyjeździe z Polski. W przeciwnym wypadku wydanie decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP, gdy zdarzenie określone ww. przepisem miało miejsce w przeszłości (przed ostatnim wjazdem cudzoziemca do Polski) byłoby nie sankcją administracyjną lecz sankcją karną za naruszenie w przeszłości obowiązującego w tym zakresie porządku prawnego. Sankcję karną cudzoziemka poniesie po zakończeniu prowadzonego przeciwko niej postępowania o popełnienie przestępstwa z art. 264 § 2 k.k.
Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Prokurator Okręgowy w P. i wniósł o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ II instancji.
Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu, zawężającej czasokres jego stosowania wobec cudzoziemców nielegalnie przekraczających granicę RP oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7 k.p.a. polegający na nieuwzględnieniu interesu społecznego przy rozstrzyganiu sprawy.
Zdaniem skarżącego argumentacja Wojewody stanowi nadużycie interpretacyjne przepisu, skutkujące przyjęciem tezy, iż niemożliwe jest zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach i wynikających z niego sankcji w przypadku gdy okoliczność w nim określona miałaby miejsce podczas wcześniejszych pobytów cudzoziemca na terytorium RP.
Wskazane w zaskarżonej decyzji argumenty dotyczące uzyskiwania kolejnych wiz przez cudzoziemca, pozwoleń na pracę, nie mają znaczenia dla ustalenia zaistnienia przesłanki stanowiącej podstawę do wydalenia bądź podjęcia przez organ decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP.
Stanowisko organu II instancji jest również trudne do zaakceptowania z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady praworządności. Stwarza bowiem precedens niemożności stosowania sankcji administracyjnych wobec naruszających przepisy prawa polskiego obcokrajowców, o ile uda im się uniknąć ujawnienia naruszenia tych przepisów w odpowiednim czasie.
W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie względnie o oddalenie.
W pierwszej kolejności organ II instancji zarzucił stronie skarżącej, iż skarga została sporządzona bez zachowania należytej staranności. Prokurator nie zażądał akt organu II instancji i bez zapoznania się z całokształtem materiału dowodowego sporządził skargę, wadliwie powołał sentencję zaskarżonej decyzji (wskazał, że Wojewoda uchylił decyzję organu I instancji i umorzył postępowanie organu I instancji, podczas gdy Wojewoda odmówił zobowiązania O. S. do opuszczenia terytorium RP), nie wskazał uczestnika postępowania – O. S., która jest podmiotem praw i obowiązków w przedmiotowej sprawie, a także naruszył art. 47 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niedołączenie odpisu skargi dla uczestniczki.
W dalszej kolejności Wojewoda wniósł o odrzucenie skargi na postawie art. 58 § 1 pkt 5 P.p.s.a. wobec tego, iż skarga została wniesiona przez nieuprawniony podmiot. W przedmiotowej sprawie właściwym miejscowo jest prokurator rejonowy lub okręgowy Prokuratury Rejonowej lub Okręgowej w R. Następnie, w razie nieuwzględnienia powyższych okoliczności Wojewoda zawnioskował o oddalenie skargi z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał przy tym, że zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP przy ustaleniu, że zdarzenie opisane w art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach miało miejsce w przeszłości (przed ostatnim legalnym przekroczeniem granicy) byłoby specyficzną sankcją administracyjną, bardziej dotkliwą niż sankcja karna. Prawo karne przewiduje bowiem przedawnienie karalności przestępstwa, podczas gdy w prawie administracyjnym, poza pewnymi wyjątkami instytucja przedawnienia jest nieznana.
Organ II instancji uznał ponadto, iż przepis art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie wyłącznie do zdarzeń zaistniałych po dniu 31 grudnia 2008 r., bowiem od 1 stycznia 2009 r. obowiązuje nowelizacja art. 97 ust. 1 wprowadzona ustawą z dnia 24.10.2008 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw /Dz.U. z 2008 r. Nr 216, poz. 1367/, którą powiększono krąg przesłanek uprawniających właściwe organy do zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, o przesłankę niezgodnego z prawem przekroczenia granicy lub usiłowania przekroczenia granicy. Jeśli zatem niezgodne z prawem przekroczenie granicy lub usiłowanie przekroczenia granicy miało miejsce przed dniem 1 stycznia 2009 r., to zgodnie z zasadą lex retro non agit, ww. przepisy nie mogą mieć zastosowania do takiego zdarzenia. Organ wskazał również na niejednolitość stanowisk jednostek organizacyjnych straży granicznej w tym zakresie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje
Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
W niniejszej sprawie skargę do Sądu skierował Prokurator Okręgowy w P. Przystępując do jej rozpatrzenia Sąd w pierwszej kolejności zobligowany był do zbadania, czy nie został uchybiony termin do wniesienia skargi. W przypadku skargi wnoszonej przez prokuratora termin ten wynosi 6 miesięcy od dnia doręczenia stronie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z akt sprawy wynika, że zaskarżona decyzja została doręczona O. S. w dniu 28.08.2009 r., a skarga wpłynęła do Wojewody w dniu 14.12.2009 r., a więc zachowano termin do jej wniesienia.
W ramach badania formalnego skargi Sąd zweryfikował również podnoszone w odpowiedzi na skargę zarzuty wskazujące na wniesienie skargi przez niewłaściwego prokuratora i doszedł do przekonania, że skarga w niniejszej sprawie została wniesiona prawidłowo przez Prokuratora Okręgowego P. Był on właściwy miejscowo, jako ten, w którego okręgu działania wszczęte było postępowanie administracyjne przed Komendantem Bieszczadzkiego Oddziału Straży Granicznej, zgodnie z § 286 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 sierpnia 2007 r. - Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. z 2007 r., Nr 169, poz. 1189, ze zm.), obowiązującego w dacie wniesienia skargi (podobną regulację zawiera obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010 r. - Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. Nr 49, poz. 296) w § 383 ust. 1).
Zasadniczym zarzutem skargi i przedmiotem kontrowersji w niniejszej sprawie jest kwestia interpretacji art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694, ze zm.). Przepis ten stanowi, że cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli niezgodnie z przepisami przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę.
Stan faktyczny ustalony przez organy w postępowaniu administracyjnym nie budzi wątpliwości, bezspornym jest bowiem, że O. S. w chwili zatrzymania jej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...].07.2009 r. przebywała w Polsce na podstawie karty pobytu wydanej przez Wojewodę [...].11.2008 r., ważnej do 11.11.2009 r. Wcześniej w dniu [...].04.2008 r. uzyskała wizę wydaną przez Konsula RP w K. oraz polską wizę pobytową długoterminową wydaną przez Wojewodę [...].10.2008 r. Niesporne jest też, że podczas wcześniejszego pobytu w Polsce O. S. w dniu 9.04.2008 r. opuściła jej granice niezgodnie z przepisami, omijając kontrolę graniczną. W związku z tym przestępstwem prowadzone jest w Prokuraturze Okręgowej w P. śledztwo sygn. [...], w toku którego O. S. przedstawiono zarzuty z art. 264 § 2 kodeksu karnego.
Wydając w dniu [...] lipca 2009 r. decyzję zobowiązującą O. S. do opuszczenia terytorium RP, Komendant Bieszczadzkiego Oddziału Straży Granicznej przyjął, że zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, przy zastosowaniu art. 97 ust. 1 tej ustawy, albowiem w przeszłości niezgodnie z przepisami przekroczyła ona granicę RP. Decyzja ta ma charakter tzw. decyzji związanej, co skutkuje obowiązkiem jej wydania, o ile zaistnieją okoliczności wskazane w dyspozycji art. 88 ust. 1 ustawy.
Wojewoda zakwestionował możliwość zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach w rozpatrywanej sprawie, z uwagi na fakt, iż już po opuszczeniu terytorium RP w sposób nielegalny w dniu [...].04.2008 r., O. S. kilkakrotnie wjeżdżała i wyjeżdżała z Polski w sposób zgodny z prawem, na podstawie ważnych wiz. W ocenie Wojewody przepis ten ma zastosowanie do wydania decyzji o wydaleniu (ew. o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP przy zaistnieniu okoliczności określonych art. 97 ust. 1 ww. ustawy), tylko w przypadkach gdy okoliczność będąca podstawą tego wydalenia (zobowiązania do opuszczenia) miała miejsce i zaistniała podczas ostatniego pobytu cudzoziemca w Polsce (kontroli tego pobytu). W przeciwnym razie, tj. gdy zdarzenie określone ww. przepisem miało miejsce w przeszłości (przed ostatnim wjazdem cudzoziemca do Polski) wydalenie albo zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP byłoby nie sankcją administracyjną lecz sankcją karną za naruszenie w przeszłości obowiązującego w tym zakresie porządku prawnego.
Wnikliwa analiza treści art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach w kontekście wszystkich jej przepisów, a także ich umiejscowienie tychże przepisów w systemie prawa, prowadzą do wniosku, że argumentacja ta nie jest pozbawiona słuszności.
Dokonując takiej analizy należy zwrócić uwagę na zakres przedmiotowy ustawy, która określa zasady i warunki wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przejazdu przez to terytorium, pobytu na nim i wyjazdu cudzoziemców z terytorium RP, tryb postępowania oraz organy właściwe w tych sprawach (art. 1 ustawy o cudzoziemcach).
Regulacja administracyjnoprawna obejmuje więc pewną przestrzeń czasową od wjazdu cudzoziemca aż do opuszczenia przez niego terytorium RP. W ocenie Sądu w tym kontekście należy również odczytywać art. 88 ust. 1 omawianej ustawy, tj. w ramach czasowych jakie z jednej strony wyznacza wjazd cudzoziemca do Polski, ewentualnie usiłowanie przekroczenia granicy (w przypadku z art. 88 ust. 1 pkt 6), a z drugiej wyjazd z Polski, bądź też pobyt na podstawie ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP.
W rozpatrywanej sprawie zatrzymana w dniu [...].07.2009 r. przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w drogowym przejściu granicznym w Z. O. S. przekroczyła granicę Polski i przebywała na jej terytorium na podstawie ważnej karty stałego pobytu. Nie zaistniały zatem okoliczności wskazane w art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach - niezgodnego z przepisami przekroczenia lub usiłowania przekroczenia granicy. Sąd podziela pogląd Wojewody, że badanie zaistnienia tej przesłanki nie może dotyczyć przeszłości, lecz musi odnosić się do aktualnego stanu faktycznego.
Wydalenie cudzoziemca (ekspulsja), o jakim mowa w tym przepisie jest najsurowszą sankcją, z która wiąże się również umieszczenie danych cudzoziemca w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany, zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy na okres 3, a w szczególnych wypadkach 5 lat. W przypadku decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia RP dane umieszczane są na okres 1 roku (art. 128 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 1). Podobnie w wykazie tym umieszcza się dane cudzoziemca w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem w Polsce lub w innym państwie.
Wpisanie danych do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, jest również samoistną przesłanką wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca (art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach). Ta okoliczność przemawia przeciwko argumentom skargi, wskazujących na niemożność zastosowania sankcji administracyjnych wobec naruszających przepisy prawa polskiego cudzoziemców, o ile uda im się uniknąć ujawnienia tych przepisów w odpowiednim czasie. Jednocześnie, biorąc pod uwagę toczące się postępowanie karne przeciwko O. S. słuszny jest z kolei argument, że w tym wypadku sankcja administracyjna pełniłaby rolę sankcji karnej i to jeszcze przed zakończeniem tego postępowania. Jest to stanowisko trudne do zaakceptowania także z tego powodu, że prawo karne stosuje instytucję przedawnienia (zarówno ścigania przestępstw, jak i ich karalności), podczas gdy instytucja ta co do zasady nie występuje w prawie administracyj nym.
Zaprezentowana w skardze interpretacja art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach mogłaby w praktyce oznaczać nieograniczone w czasie stosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy nastąpiło przedawnienie ścigania lub karalności czynu polegającego na nielegalnym przekroczeniu granicy, a nawet w sytuacji, gdy wyrok skazujący został już wykonany, upłynął okres umieszczenia danych cudzoziemca w wykazie osób, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany i nastąpiło zatarcie skazania. Warto zwrócić uwagę, że w obowiązującym stanie prawnym przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom stanowi wykroczenie z art. 49 a kodeksu wykroczeń, natomiast przestępstwem jest jego postać kwalifikowana (przy użyciu przemocy, groźby, podstępu lub we współdziałaniu z innymi osobami).
Wszystkie te okoliczności przemawiają za przyjęciem w drodze wykładni systemowej i celowościowej takiej interpretacji art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, jakiej dokonał Wojewoda w rozpatrywanej sprawie.
Organ ten niewłaściwie jednak przyjął, że brak przesłanek z art. 88 ust. 1 pkt 6 tej ustawy w zw. z jej art. 97 ust. 1 oznacza w rozpatrywanej sprawie wydanie decyzji o charakterze negatywnym - tj. odmowę zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP i w takim zakresie zreformował decyzję organu I instancji.
Postępowanie w sprawie wydalenia cudzoziemca (zobowiązania go do opuszczenia terytorium RP) jest prowadzone z urzędu, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W sytuacji więc, gdy przesłanki te nie wystąpiły, właściwe jest umorzenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.
Sąd uznał zatem, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 61 § 1 i art. 105 § 1 k.p.a., a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia uwzględnienie skargi, choć z innych przyczyn niż w niej podniesione.
W związku z powyższym Sąd w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.
Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.
W postępowaniu ponownym organ związany oceną prawną wyrażoną w niniejszym wyroku wyda decyzją odpowiadającą prawu.