Uzasadnienie
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] listopada 2007r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm. zwana dalej w skrócie k.p.a.) po rozpatrzeniu odwołania B. i W. P. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2001r. nr [...] w przedmiocie nałożenia na B. i W. P. obowiązku doprowadzenia przebudowy i modernizacji budynku mieszkalnego położonego w J. przy ul. [...] na budynek mieszkalno-biurowy do stanu zgodnego z uzyskanym pozwoleniem na budowę, przez rozbiórkę wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę: nadmurowań ścian szczytowych i wykonanej konstrukcji dachu mansardowego oraz uzyskania pozwolenia na wznowienie robót budowlanych i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że na skutek odwołania B. i W. P. decyzją z dnia [...] grudnia 2001r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzje i umorzył postępowanie pierwszej instancji. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2007r. znak: [...] stwierdził nieważność decyzji z dnia [...] grudnia 2001r. Organ nadzoru uwzględnił stanowisko i wytyczne zawarte zarówno w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lipca 2005r. sygn. akt VII SA/Wa 1507/04 jak i wyroku NSA z 15 listopada 2006r. sygn. akt II OSK 1344/05.
W sprawie istotnych odstępstw PINB wydał postanowienie z dnia [...] sierpnia 2001r. nr wstrzymujące roboty budowlane, które w trybie zażaleniowym zostało uchylone i postępowanie umorzone, a WSA w Rzeszowie stanowisko takie podzielił oddalając skargę wyrokiem z dnia 27 stycznia 2001r. sygn. akt SA/Rz 2826/01. NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 listopada 2006r. sygn. akt II OSK 1344/05 stwierdził, że ocena prawna zawarta w ww. wyroku WSA nie może wiązać organów ze względu na upływ czasu. Organ odniósł się do art. 153 p.p.s.a. iż ocena prawna jak i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w prawomocnym wyroku tracą moc wiążącą jedynie w razie zmiany stanu prawnego lub tak istotnej zmiany stanu faktycznego, który czyni je nieaktualnymi. Przyczyna odstąpienia od oceny prawnej i niewykonanie wskazań musi być wyjaśniona w uzasadnieniu decyzji (z uzasadnienia wyroku WSA z 27.09.2007r. sygn. akt II SA/Rz 901/06).
W rozpoznawanej sprawie od wydania rozstrzygnięcia minęło 6 lat i w tym czasie nastąpiła zmiana stanu faktycznego i prawnego, bowiem kilkakrotnie zmieniano Prawo budowlane, między innymi w zakresie ustalenia, jakie odstępstwa należy uznać za istotne. W trakcie przeprowadzonej przez organ drugiej instancji rozprawy administracyjnej w dniu 13 listopada 2007r. stwierdzono, że po uchyleniu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, roboty te były kontynuowane. Sprawa wymaga przeprowadzenia ponownego postępowania administracyjnego w całym zakresie, dotyczącym ustalenia dokonanych odstępstw od projektu budowlanego, ich zaszeregowania i sposobu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami.
W skardze do Sądu skarżący B. i W. P. zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie przepisów postępowania, a to art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędne jego zastosowanie oraz sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału i wnieśli o stwierdzenie niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji, uchylenie ww. decyzji lub stwierdzenie jej nieważności; wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji do czasu wydania wyroku przez WSA w Rzeszowie oraz zasądzenie od strony przeciwnej na ich rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi podali, że GINB decyzją z dnia [...] maja 2007r. znak: [...] stwierdził nieważność decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2001r. znak: [...], którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2001r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku na B. i W. P. doprowadzenia przebudowy i modernizacji budynku mieszkalnego na budynek mieszkalno-biurowy, zlokalizowany w J. przy ul. [...] i umorzono postępowanie przed tym organem. WINB winien rozstrzygnąć merytorycznie odwołanie skarżących od decyzji PINB z dnia [...].10.2001r. nr [...]. Przepis art. 136 k.p.a. zakreśla granice stosowania rozstrzygnięcia z art. 138 § 2 k.p.a. w ten sposób, że jest ono dopuszczalne, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części i wskazali na poglądy zawarte w "Kodeksie postępowania administracyjnego- Komentarz" B. Adamiak J. Borkowski CH BECK wyd.
7. Organ odwoławczy nie wskazał na uchybienia procesowe organu I instancji, a żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu, gdyż ten rodzaj rozstrzygnięcia jest wyjątkiem. Organ odwoławczy nie wskazał, na czym polegała zmiana stanu faktycznego w tej sprawie, a taka zmiana w ocenie skarżących nie nastąpiła licząc od daty wydania postanowienia przez PINB z dnia [...].01.2001r. o wstrzymaniu robót budowlanych na co wskazują zapisy w dzienniku budowy. Twierdzenie organu o kontynuacji robót budowlanych dokonane na podstawie protokołu z rozprawy administracyjnej jest nieprawdziwe. Inwestor wykonał ścianki działowe, ale w zakresie I i II kondygnacji budynku, których decyzja PINB nie dotyczyła. Wobec przeprowadzenia rozprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, będącej uzupełnieniem materiału dowodowego, tym bardziej nie znajduje uzasadnienie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zmiana stanu prawnego nie miała znaczenia, bo w obrocie prawnym znajdują się istotne dla tej sprawy rozstrzygnięcia dotyczące odstępstw w trakcie wykonywania robót budowlanych na przedmiotowym budynku od zatwierdzonego projektu budowlanego. W szczególności uwagę zasługuje postanowienie WINB z dnia [...].10.2001r., którym uchylono postanowienie PINB z dnia [...] sierpnia 2001r. nr [...] o wstrzymaniu robót budowlanych i umorzeniu postępowania organu I instancji w całości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie prawomocnym wyrokiem z dnia 27 stycznia 2004r. sygn. akt SA/Rz 2826/01 oddalił skargę i w uzasadnieniu stwierdził, że odstępstwa polegają na zmianie konstrukcji dachu i nadmurowaniu ścian szczytowych, zaakceptowane przez służby konserwatorskie, nie jest istotnym odstępstwem, bo jest zgodna z prawem budowlanym. Stanowisko takie potwierdził WSA w Rzeszowie, gdyż w wyroku z dnia 15 grudnia 2005r. sygn. akt SA/Rz 1107/05 jak i NSA w Warszawie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2007r. sygn. akt II OSK 1121/06 oddalił skargę kasacyjną M. L. od wymienionego wyroku WSA w Rzeszowie. Ponadto wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 stycznia 2004r. nie został podważony, więc jest wiążący dla organów jak i sądu administracyjnego rozpoznającego sprawę niniejszą i dlatego nie mogą podlegać badaniu, czy odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego były istotne czy też nie. W kwestii tej nie można podzielić stanowiska WSA w Warszawie zawartego w wyroku z dnia 20 lipca 2005r. sygn. akt VII SA/WA 1507/04, który w uzasadnieniu stwierdził, iż nie podziela poglądu zawartego w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 27 stycznia 2004r., iż odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę polegające na zmianie konstrukcji dachu i nadmurowaniu ścian szczytowych mają charakter istotny. Kwestionowanie prawomocnych ustaleń sądu w świetle powołanego stanowiska NSA z wyroku z dnia 23 sierpnia 2007r. sygn. akt II OSK 1121/06 jest nie do przyjęcia, gdyż godzi w podstawową zasadę konstytucyjną zaufania obywatela do Państwa i tworzonego prawa.
Decyzja organu pierwszej instancji została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, a decyzja oparta na tej podstawie jest kontynuacją czynności podjętych w trybie art. 50 Prawa budowlanego i nakazy w niej zawarte były konsekwencją postanowienia z dnia 24 sierpnia 2001r. o wstrzymaniu robót budowlanych. Skarżący odwołali się do poglądu wyrażonego przez NSA w wyroku z dnia 18.02.1999r. sygn. akt IV SA/ 303/97 (LEX nr 46645). W związku z tym, że postanowienie PINB z dnia 24 stycznia 2001r. PINB w Jaśle o wstrzymaniu robót budowlanych zostało prawomocnie uchylone to decyzja z dnia 12 października 2001r. znak: PINB -7355-1/17/01 utraciła podstawę faktyczną i w związku z tym powinna być uchylona w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. zgodnie z zasadą dwuinstancyjności.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje
Wojewódzki sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. - zwana dalej w skrócie p.p.s.a.).
Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji lub stwierdzenia nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.
Poddawszy takiej kontroli zaskarżoną decyzje Sąd doszedł od przekonania, że skarga jest uzasadniona w zakresie, w jakim skarżący kwestionują naruszenie art. 107 § 3 i art. 138 § 2 k.p.a.
Punktem odniesienia dla oceny zaskarżonej decyzji jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej NSA) z dnia 15 listopada 2006r. sygn. akt II OSK 1344/05 oddalający skargę kasacyjną B. i W. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej WSA) z dnia 20 lipca 2005r. sygn. akt VII SA/Wa 1507/04. Wyrokiem tym WSA w Warszawie uchylił decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2004r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] sierpnia 2001r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2001r., którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2001r. w sprawie nałożenia obowiązku doprowadzenia przeprowadzonej modernizacji i przebudowy budynku mieszkalnego do położonego w J. przy ul. [...] do stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji.
W uzasadnieniu NSA uznał za zasadne stanowisko WSA w Warszawie, iż w chwili wydawania kontrolowanej w trybie nadzoru decyzji z dnia [...] grudnia 2001r. ze względu na okoliczności faktyczne i prawne brak było podstaw do przyjęcia, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Uchylenie postanowień o wstrzymaniu robót budowlanych może nastąpić z różnych przyczyn i jako takie nie może stanowić wystarczającej przesłanki do umorzenia postępowania prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Wszczęte w okresie ważności tego postanowienia postępowanie, którego celem jest doprowadzenie wykonywanych, czy też wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem nie staje się już tylko z tej przyczyny bezprzedmiotowe. O ile po rozpatrzeniu odwołania i ponownym rozstrzygnięciu sprawy, która była przedmiotem rozstrzygnięcia organu I instancji organ uzna, że nie zachodzi potrzeba nakładania na inwestorów obowiązków wynikających z art. 51 ust. 1,2 Prawa budowlanego stosownie do treści art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. może uchylić zaskarżoną decyzję i odstąpić od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1-2 orzekając w ten sposób, co do istoty sprawy.
Ubocznie NSA zauważył, że ocena prawna wyrażona w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 27 stycznia 2004r. nie mogła wiązać organu wydającego kontrolowaną decyzję, ponieważ wymieniony wyżej wyrok zapadł 4 lata później.
Stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna jak i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Dlatego też stanowisko organu w tym względzie wyrażone przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest uzasadnione. Natomiast art. 171 p.p.s.a. stanowi, że wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Z tych też przyczyn zarzuty skargi o prawomocnej ocenie i kwalifikacji charakteru odstępstw poczynione w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 27 stycznia 2004r. nie mogły zostać uwzględnione.
W aktualnie rozpoznawanej skardze Sąd związany jest również opisaną wyżej oceną prawną, bowiem odnosi się ona do sprawy zakończonej decyzją z dnia WINB z dnia [...] grudnia 2001r.
W wyniku tego wyroku, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2007r.stwierdził nieważność decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2001r. nr [...], którą po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy B. i W. P. utrzymał w mocy decyzją z dnia [...] czerwca 2007r.nr [...]. Z oświadczenia pełnomocnika skarżącego W. P. oraz samego skarżącego złożonego na rozprawie w dniu 17 lipca 2008r. wynika, że powyższa decyzja nie była zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Zatem z obrotu prawnego, prawomocnie wyeliminowano decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2001r., a do rozpoznania przez ten organ pozostało odwołanie B. i W. P. wniesione od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2001r. nr [...], którą w trybie art. 51 Prawa budowlanego na skarżących nałożono określone obowiązki w zakresie doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.
Ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888) został zmieniony art. 36a Prawa budowlanego, gdyż przepis art. 1 pkt 14 ustawy nowelizującej do art. 36a dodał ust. 5, w którym zawarto katalog działań inwestora uznanych za istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę. Katalog ten został sformułowany negatywnie, a skutkiem wprowadzonej zmiany było wyeliminowanie elementu uznania administracyjnego dla oceny dokonanych odstępstw pozwolenia na budowę. Powołana nowela z 16 kwietnia 2004r. w art. 2 ust. 1 wprowadziła przepis intertemporalny, według którego do spraw wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy niniejszej ustawy (noweli) z zastrzeżeniem ust. 2-4. Przepisy zawarte w ust. 2 -4 tego artykułu nie mają w niniejszej sprawie zastosowania, gdyż zmiana dotyczy art. 36a, a ust. 2-4 art. 2 noweli z 14 kwietnia 2004r. odnosi się art. 71a, 57 ust. 7 i art. 59f Prawa budowlanego.
Na zakres stosowania przepisów intertemporalnych określonych w art. 2 ust. 1 noweli z 16 kwietnia 2004r. nie wpłynął również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r. sygn. akt P 27/05 (OTK-A 2006/9/124), gdyż Trybunał Konstytucyjny w pkt 2 sentencji swojego wyroku stwierdził, że art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888) w zakresie w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r. do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo, że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003r. jest niezgodny z art. 32 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji. Przedmiotowa sprawa jest prowadzona na podstawie art. 36a Prawa budowlanego i dlatego wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r. nie zmienił treści przepisów przejściowych.
Ustawą z dnia 28 lipca 2005r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. u. nr 163, poz. 1364) katalog robót budowlanych kwalifikowany przez ustawę jako istotny został ograniczony, ale na podstawie art. 2 tej ustawy do spraw wszczętych, a nie zakończonych mają zastosowanie przepisy dotychczasowe. Przedstawiona analiza zmian przepisu art. 36a Prawa budowlanego pokazuje, że niniejsza sprawa do czasu wprowadzenia noweli z 16 kwietnia 2004r. do art. 36a na skutek wyżej powołanego wyroku NSA z dnia 15 listopada 2006r. nie została ostatecznie zakończona, co rodzi określone skutki w zakresie przepisów prawnych, które będą miały zastosowanie do rozpoznania niniejszej sprawy.
Ponadto przedstawiona analiza przepisów prawnych na gruncie stanu prawnego sprawy pokazuje jednoznacznie, że nieuzasadnione są zarzuty skargi, iż wykonane roboty budowlane z odstąpieniem od warunków pozwolenia udzielonego B. i W. P. zostały już prawomocnie uznane za nieistotne.
Podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest przepis art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że korzystanie z tego typu rozstrzygnięcia nie może być stosowane przy posługiwaniu się wykładnią rozszerzającą (por. G. Łaszczyca w: G.Łaszczyca, A.Matan, Cz. Martysz "Postępowanie administracyjne ogólne" C.H. Beck Warszawa 2003 s.748).
Żadne inne wady niż konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części przez organ pierwszej instancji nie upoważnia do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Uzasadnienie dla takiego poglądu znajduje chociażby w treści art. 136 k.p.a., który uprawnia organ odwoławczy do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego. Wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej wynika też z obowiązującej zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) oraz zasady ogólnej załatwiania spraw (art. 7 k.p.a.). Organ odwoławczy jest, co do zasady zobowiązany do dążenia by sprawę administracyjną załatwić merytorycznie.
Zasada dwuinstancyjności zawarta w art. 15 k.p.a. nie powinna być jednak rozumiana w sposób formalny, bowiem do uznania, że została ona zrealizowana nie wystarczy stwierdzenie, iż w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Koniecznym jest też, aby te rozstrzygnięcia zostały poprzedzone przeprowadzeniem, przez każdy z organów, który wydawał decyzję, czynności umożliwiających osiągniecie celu, dla którego postępowanie zostało wszczęte. Każda, zatem sprawa powinna nie tylko być rozstrzygnięta, ale i rozpoznana przez dwa organy administracji różnych stopni (wyrok NSA z 20 maja 1998r. sygn. akt IV SA/2058/97 LEX nr 43276).
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 lipca 2000r. sygn. akt V SA102/00 (LEX nr 49869) wyraził pogląd, że zgodnie z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy w ramach swoich uprawnień kontrolnych ocenia materiał dowodowy oceniając stan faktyczny stwierdzony w czasie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, rozszerzając granice postępowania dowodowego na nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji, jak i na te, które po wydaniu decyzji przez organ I instancji uległy zmianie oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają znaczenie prawne.
W tym ostatnim wyroku NSA pojawia się zagadnienie tożsamości sprawy kontynuowanej przed organem odwoławczym po zmianie przepisów prawa. Dążąc do zrozumienia istoty art. 138 k.p.a. i wyodrębnienie przesłanek przedmiotowych determinujących wybór konkretnego rozstrzygnięcia zwrócić należy uwagę na art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy, dalsza część tego przepisu dotyczy umorzenia postępowania pierwszej instancji i wydaje się być dość oczywista. Z użytego przez ustawodawcę zwrotu w art. 138 § 1 k.p.a. "w tym zakresie" wynika oczywiste ograniczenie dla organu odwoławczego, zasadzające się na tym, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszej instancji. Zmiana na przykład podstawy materialnoprawnej rozstrzyganej sprawy administracyjnej prowadziłaby do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy.
Oznaczałoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, co stanowi rażące naruszenie prawa wg art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" wyd. 6; C.H. BECK Warszawa 2004r. str. 593).
W doktrynie zwraca się również uwagę, że w ocenie czy zachodzi tożsamość sprawy, stan faktyczny powinien być brany pod uwagę przez organ odwoławczy tylko w odniesieniu do tzw. faktów prawotwórczych.
Fakty prawotwórcze to takie fakty, które mają znaczenie dla sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Zatem te fakty, których zmiana powoduje konieczność zastosowania innego przepisu prawa materialnego, jak i te, których zmiana pociąga za sobą konieczność odmiennego załatwienia sprawy, choć w oparciu o ten sam przepis prawa materialnego. Zmiana przepisów prawa materialnego przed rozpatrzeniem odwołania ma znaczenie dla kwestii tożsamości sprawy jedynie w odniesieniu do spraw rozstrzyganych w drodze decyzji konstytutywnych (Z. Kmiecik "Warunki i zakres prowadzenia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym" - CASUS nr 46/2007 str. 18).
Nie budzi wątpliwości, że organ odwoławczy jest zobowiązany uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego. Zmiana stanu prawnego polegająca na wprowadzeniu nowego brzmienia przepisu może powodować, że zakres przedmiotowy sprawy przed organem odwoławczym uległ takiej zmianie, że nie jest ona tożsama ze sprawa, którą rozpoznawał organ pierwszej instancji. Powstanie nowej sprawy (nowej przedmiotowo) w toku instancji przy zachowaniu reguł z art. 7, art. 15 k.p.a. będzie uzasadniało zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Przeprowadzenie uzupełniająco postępowania dowodowego ze względu na zmianę przedmiotu orzekania naruszałoby zasadę dwuinstancyjności, a skutki jej naruszenia zostały wyżej przedstawione.
W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy w lakonicznym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, że w okresie 6 lat od wszczęcia postępowania zaistniała zmiana stanu prawnego i faktycznego, gdyż kilkakrotnie nowelizowano Prawo budowlane między innymi w zakresie ustalenia, jakie odstępstwa należy zaliczyć do istotnych, a po uchyleniu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, roboty takie były kontynuowane, co stwierdzono w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przez organ II instancji.
Istota postępowania odwoławczego sprowadza się do rozpoznania sprawy administracyjnej w jej całokształcie, co oznacza ustalenie okoliczności faktycznych sprawy (czy organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny) oraz ustalenie okoliczności prawotwórczych (zmiana przepisów prawa materialnego i procesowego), a następnie wydania decyzji, która będzie odpowiadała warunkom określonym w art. 107 § 3 k.p.a. Stosownie do tego przepisu decyzja winna zawierać uzasadnienie faktyczne i uzasadnienie prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności wskazywać fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł oraz przyczyny z powodu, których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Uzasadnienie prawne powinno zwierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.
Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie czyni zadość wymienionym warunkom, gdyż strona ani organ pierwszej instancji nie poznają przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał konieczność powtórzenia całego postępowania od początku. Akta administracyjne sprawy dowodzą, że organ drugiej instancji wprawdzie podjął czynności wyjaśniające, do których należy zaliczyć przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w dniu [...] listopada 2007r. jednakże treść protokołu nie czyni możliwym, uznanie za bezzasadny zarzut skarżących o naruszeniu art. 138 § 2 k.p.a. Również ogólnikowe stwierdzenia, że zmiana stanu faktycznego sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania od samego początku po pierwsze nie znajduje uzasadnienia w zebranym materiale dowodowym, a po wtóre czyni zasadnym zarzut pełnomocnika skarżącego o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a.
Z tych też przyczyn Sąd uznał, ze organ drugiej instancji naruszył art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Wymienione naruszenia wypełniają dyspozycję przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). p.p.s.a. obligującą Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku.
Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w art. 200 p.p.s.a.
W ponownie prowadzonym postępowaniu organ drugiej instancji:
1/ przeprowadzi postępowanie wyjaśniające i ustali stan faktycznego sprawy z uwzględnieniem zmian w kontrolowanym budynku, jakie zaistniały od wydania decyzji przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2001r. nr [...] a następnie dokona oceny wykonanych robót budowlanych z odstępstwem od warunków udzielonego pozwolenia w oparciu o katalog istotnych odstępstw zawarty w art. 36a Prawa budowlanego mając na względzie uwagi zawarte w uzasadnieniu niniejszego wyroku;
2/ dokonana ocena pozwoli ustalić, czy istnieje tożsamość sprawy rozpoznawanej przez organ pierwszej instancji w 2001r. wobec zmiany treści art. 36a jak i art. 51 Prawa budowlanego;
3/ w zależności od poczynionych ustaleń organ wyda decyzję odpowiadają wymogom zawartym w art. 107 § 3 k.p.a.
Przedstawione wytyczne są wynikiem wytycznych zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2006r. sygn. akt II OSK 1344/05, w których Sąd stwierdził, że o ile po rozpatrzeniu odwołania i ponownym rozstrzygnięciu sprawy, która była przedmiotem rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy uzna, iż nie zachodzi potrzeba nakładania na inwestorów obowiązków wynikających z art. 51 ust. 1,2 Prawa budowlanego stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. może uchylić zaskarżoną decyzję i odstąpić od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1,2 – orzekając w ten sposób co do istoty sprawy. NSA nie przesądził jednak treści decyzji podjętej w wyniku ponownie prowadzonego postępowaniu uzależniając rozstrzygnięcie od ustaleń organu drugiej instancji.