Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiuz 20 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Wr 34/18

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Starosta Powiatu W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił na rzecz "F.P. and H. P." Sp. z o.o. z siedzibą we W.pozwolenia na budowę linii kablowej 400 kV z kanalizacją światłowodową relacji E. F. – S. P.przewidzianą do realizacji na terenie działek nr [...], nr [...] i nr [...] w P. oraz działek nr [...], nr [...] i nr [...] w B.gmina D. Odwołanie od tej decyzji złożył H. K. wskazując, że jest właścicielem działek nr [...], nr[...] i nr [...], na których inwestor chce wybudować linię energetyczną 400 kV, lecz w dołączonym do sporządzonego aktu notarialnego dokumencie – planie trasy budowy – zaznaczona jest tylko trasa kabla energetycznego bez kanalizacji światłowodowej.

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda D. w oparciu o przepisy art. 138 § 2 k.p.a. i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu swej decyzji organ II instancji wskazał, co następuje:

Przepis art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane stanowi, iż pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Z akt sprawy wynika, że w imieniu inwestora - "F. P. and H. P." Sp. z o.o. z siedzibą we W. - oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania przedmiotowymi nieruchomościami na cele budowlane złożył w dniu [...] r. pełnomocnik M. N. (w aktach sprawy znajduje się potwierdzona notarialnie kopia pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2012 r.). W odniesieniu do objętych inwestycją działek nr [...], nr [...] i nr [...] w P. oraz działek nr [...], nr [...] i nr [...] w B., gmina D., w oświadczeniu wskazano, że posiadane przez inwestora prawo do dysponowania nieruchomością wynika z tytułu ograniczonego prawa rzeczowego, przewidującego uprawnienie do wykonywania wnioskowanych robót budowlanych.

W rozpatrywanej sprawie, odwołujący się (zarówno na etapie postępowania pierwszo instancyjnego, jak i odwoławczego) zakwestionował oświadczenie inwestora o prawie do dysponowania działkami nr [...], nr [...] i nr [...] w P. na cele budowlane wskazując, że plan trasy budowy przedmiotowego kabla energetycznego dołączony do aktu notarialnego, nie obejmuje budowy kanalizacji światłowodowej. H.K.jest współwłaścicielem objętych inwestycją działek nr [...] i nr [...] w P., co wynika z treści ksiąg wieczystych odpowiednio nr [...]i nr [...], prowadzonych przez Sąd Rejonowy w O., V Wydział Ksiąg Wieczystych. Należy dodać, że w odniesieniu do działki nr [...] w P., z treści księgi wieczystej nr [...], prowadzonej przez Sąd Rejonowy w O., V Wydział Ksiąg Wieczystych, wynika, że właścicielem działki jest Gmina D., a nie odwołujący się, H.K.

W przypadku zakwestionowania przez stronę postępowania treści oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne, na inwestorze spoczywa obowiązek udowodnienia legitymowania się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Należy zauważyć, że w toku postępowania pierwszo instancyjnego, w odpowiedzi na wezwanie organu do przedłożenia dokumentu potwierdzającego prawo do dysponowania działkami nr [...]i nr [...] w P.na cele budowalne, pełnomocnik inwestora (pismo z dnia 12 lipca 2017 r.) przedłożył kopie umów ustanawiających odpłatne służebności przesyłu, zawartych w dniu [...]r. w formie aktów notarialnych z właścicielami ww. działek (Rep. A nr [...]i Rep. A nr [...]).

Jednocześnie wskazał, powołując się na treść § 3.1. pkt 1 umowy, że właściciele wyrazili zgodę "na udostępnienie F. nieruchomości obciążonej w celu wybudowania Linii wraz z wszystkimi obiektami i urządzeniami niezbędnymi do jej eksploatacji". Podniósł, że uwzględniona w projekcie budowalnym kanalizacja wraz z kablami światłowodowymi (wciągniętymi do tej kanalizacji na etapie realizacji), jest urządzeniem niezbędnym do eksploatacji i funkcjonowania Linii.

W rozpatrywanej sprawie inwestor, działający przez pełnomocnika, powołując się na ograniczone prawo rzeczowe, polegające na służebności wykonywanej w szczególności na działce nr [...] w P., nie wykazał prawa na które się powołuje.

W tym miejscu należy podkreślić, że w toku postępowania, dotyczącego wydania decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno - budowalnej w przypadku zaprojektowania inwestycji na terenie objętym służebnością, może zbadać jedynie komu służebność przysługuje, w stosunku do jakiej nieruchomości i jaka jest jej treść. Należy dodać, że natomiast sposób wykonywania służebności może być weryfikowany wyłącznie w postępowaniu przed sądem cywilnym.

W treści wzmiankowanych ksiąg wieczystych nr [...] i nr [...], dotyczących odpowiednio m.in. objętych inwestycją działek nr [...] i nr [...], których współwłaścicielami są B. K. i H. J. K., w stosunku do tych działek wpisano ograniczone prawo rzeczowe. Treść wpisu w odniesieniu do działki nr [...] jest następująca: "Odpłatna służebność przesyłu na rzecz spółki pod firmą F. P. and H. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz jej każdoczesnego następcy prawnego wykonywania na działce nr [...] polegająca na: 1) Udostępnieniu F.nieruchomości obciążonej w celu wybudowania na niej Linii wraz z wszystkimi obiektami i urządzeniami niezbędnymi do jej eksploatacji, która stanowić będzie jej własność, zgodnie z planem sytuacyjnym z naniesioną trasą ww. Linii, stanowiącej załączniki nr 1 do umowy 2) Korzystaniu przez F. z pasa technologicznego Linii ustanowionego na nieruchomości obciążonej w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, którego szerokość wynosi 2,5 metra - tj. 1,25 metra po każdej stronie od osi Linii, a długość 68 metrów, dla działki nr [...] - 341 m, o łącznej powierzchni tego pasa wynoszącej 170 m2.

Granice pasa technologicznego oznaczono kolorem czerwonym na planie sytuacyjnym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy 3) Znoszeniu przez właściciela oraz każdoczesnego właściciela nieruchomości obciążonej ograniczeń wynikających z pasa technologicznego linii, o którym mowa powyżej w pkt. 2 polegających na a) zakazie wznoszenia obiektów budo walnych i innych obiektów urządzeń itp. b) zakazie utrzymywania drzew, krzewów, c) konieczności uzgodnienia z F. lokalizacji wszelkich obiektów budowalnych i innych obiektów oraz urządzeń oraz zmiany przeznaczenia nieruchomości obciążonej, d) korzystaniu z nieruchomości obciążonej w sposób zgodny z aktualnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi linii elektroenergetycznych, ochrony zdrowia i życia ludzkiego oraz ochrony środowiska.

4) Znoszeniu istnienia na nieruchomości obciążonej obciążenia w postaci Linii, 5) Powstrzymywaniu się od działań, które uniemożliwiłyby F. dostęp do linii, 6) Korzystaniu przez F. oraz osoby przez nią upoważnione z nieruchomości obciążonej w zakresie niezbędnym do dokonywania budowy linii podziemnej 400 kV relacji Elektrociepłownia [...] - GPZ P., konserwacji, remontów, modernizacji, przebudowy, odbudowy, eksploatacji, usuwania awarii tejże linii, obiektów i urządzeń energetycznych, w szczególności z prawem wejścia i wjazdu na teren nieruchomości obciążonej odpowiednim sprzętem ciężkim, oraz przywrócenia stanu poprzedniego (z uwzględnieniem zmian wynikających z posadowienia linii podziemnej 400 kV relacji Elektrociepłownia [...] - GPZ P.) umożliwiającego normalne i spokojne korzystanie przez właściciela z nieruchomości obciążonej. W przypadku gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla F. nadmierne trudności lub koszty, właścicielowi zostanie wypłacone odszkodowanie ustalone na podstawie operatu szacunkowego przez uprawnionego rzeczoznawcę majątkowego. F.zobowiązuje się do odtworzenia punktów granicznych, jeżeli zajdzie taka konieczność na skutek wykonanych wyżej wymienionych robót budo walnych, jak również do naniesienia po zakończeniu wyżej wymienionych robót budowalnych dotyczących Linii, na mapie do celów projektowych lokalizacji systemu drenarskiego, o ile taki system zostanie ujawniony w trakcie tych robót. W przypadku skierowania w stosunku do właściciela roszczeń osób trzecich wynikających wyłącznie z prowadzenia przez F. wyżej wymienionych robót budowalnych na nieruchomości obciążonej, właściciel zawiadomi pisemnie niezwłocznie F. o tym fakcie, w celu podjęcia przez F. czynności zmierzających do zaspokojenia tych roszczeń, jeżeli będą one wynikały z wyżej wymienionych robót budowalnych i z wyłącznej winy F. F. zobowiązuje się każdorazowo przed rozpoczęciem wyżej wymienionych prac, do przekazania właścicielowi planu sytuacyjnego z naniesionym obszarem planowanych prac.

7) Upoważnieniu F. do dysponowania nieruchomością obciążoną na cele budowalne w rozumieniu Prawa budo walnego (w części niezbędnej do realizacji niżej wymienionych celów), w szczególności w zakresie budowy, konserwacji, remontów, modernizacji, odbudowy, eksploatacji, usuwania awarii Linii, obiektów i urządzeń energetycznych, jak również w zakresie niezbędnym do złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne."

W aktach sprawy znajduje się czarno-biała kserokopia wzmiankowanego załącznika nr [...] do umowy ustanowienia odpłatnej służebności przesyłu wykonywanej na działce nr[...] w P., zawartej w dniu [...] r. w formie aktu notarialnego Rep. A nr [...], pomiędzy współwłaścicielami tej działki, a firmą "F. P. and H. P." Sp. z o.o. z siedzibą we W. Załącznik ten opisany jako "Plan trasy linii kablowej 400 kV gm. D. obr. P. dz. [...]", stanowi fragment mapy w skali 1:1000. Na mapie oznaczono przebieg - jak wynika z opisu legendy "strefy ochronnej szer. 2,5 m (po 1,25 m od osi linii)". Przy czym oznaczenie graficznie przedstawia grubszą linię przerywaną przebiegającą przez środek pasa ograniczonego cieńszymi liniami, którego szerokość została zwymiarowany wraz z podaniem wartości 2,5 m.

Odnosząc treść służebności wykonywanej na działce nr [...] w P.do przyjętych rozwiązań projektowych, należy stwierdzić, co następuje.

W opisie technicznym projektu budowlanego wskazano, że przedmiotem opracowania jest odcinek linii kablowej 400 kV wraz z wtórną kanalizacją światłowodową dla potrzeb jej technologicznej obsługi. W całości ten obiekt liniowy służyć będzie do wyprowadzenia mocy elektrycznej z projektowanej elektrociepłowni F. usytuowanej we W. na działce nr [...], położonej przy ul. O.[...] do stacji elektroenergetycznej w P.(str. 4 projektu). Projektowana linia kablowa będzie linią wielokablową składającą się z trzech żył ułożonych w układzie trójkątnym, kablem z żyłą miedzianą typu [...]. Dla polepszenia warunków odprowadzania ciepła, linia będzie ułożona w betonicie, będącym mieszanką cementu z piachem w stosunku 1:18. W projekcie wskazano, że wraz z żyłami kabla należy ułożyć rury [...] dla umieszczenia w przyszłości światłowodów (wg oddzielnego opracowania projektowego). (...) Zakłada się budowę linii z odcinków kablowych O maksymalnej długości 1000 m. W pobliżu połączeń poszczególnych odcinków lokalizuje się kablowe studzienki cross - bondingowe, związaną z ochroną żył powrotnych projektowanych kabli.

W równych odstępach między ww. studzienkami projekt przewiduje lokalizację studzienek telefonicznych dla lokalizacji w przyszłości osprzętu związanego z instalacją światłowodową. W projekcie wskazano, że szczegóły techniczne przyjętych rozwiązań dla zakresu objętego przedmiotowym opracowaniem, podano w części rysunkowej (str. 7 projektu).

Zestawiając treści zawarte w projekcie budowalnym z treścią służebności wykonywanej na działce nr [...] w P., należy stwierdzić, że poza deklaracją projektanta z treści projektu budo walnego nie wynika, aby planowana wtórna kanalizacja światłowodowa była obiektem czy urządzeniem, niezbędnymi do eksploatacji linii kablowej 400 kV. Wątpliwości w tym zakresie wynikają nie tylko z faktu, że przedmiotem inwestycji obok linii kablowej jest kanalizacja światłowodowa bez światłowodów, które jak zadeklarowano w projekcie będą objęte opracowaniem projektowym w przyszłości, ale także brak jakichkolwiek odniesień w projekcie co do zakresu deklarowanej niezbędności tej kanalizacji do eksploatacji przedmiotowej linii kablowej 400 kV. Organ pierwszej instancji tej kwestii w ogóle nie wyjaśnił, zadowalając się jedynie informacją uzyskaną od pełnomocnika inwestora (zawartą w piśmie z dnia [...] r.), że kable światłowodowe będą wciągnięte do kanalizacji światłowodowej na etapie realizacji.

W dalszej kolejności należy wskazać, że w wyniku weryfikacji akt sprawy stwierdzono, iż organ pierwszej instancji nie wyjaśnił w szczególności rozbieżności w przebiegu projektowanej linii kablowej pomiędzy ustanowionymi służebnościami przesyłu-na działce nr [...] w P., przedstawionymi w ww. załączniku nr [...], a zaznaczeniem przebiegu tej linii na projekcie zagospodarowania terenu (rys. nr 02, str. 27). Wstępne porównanie przebiegów tych linii prowadzi do wniosku, że przebieg linii kablowej na projekcie zagospodarowania terenu jest niezgodny z przebiegiem tej linii wyznaczonym w omawianym załączniku.

Ponadto z projektu wynika, że kanalizacja światłowodowa przebiegać będzie po obu stronach linii w odległości bliskiej 1,25 m od osi tej linii (str. 32 projektu). Tak zaprojektowany przebieg linii pociąga za sobą to, że zaprojektowana kanalizacja światłowodowa także znajdzie się poza ustanowioną służebnością. Niezależnie pod powyżej powiedzianego dodatkowo należy zwrócić uwagę, że ustanowiona służebność obliguje także, aby w zakresie służebności tej mieścił się przebieg całości obiektu liniowego, w tym także rury ochronnej zabezpieczającej ten obiekt w miejscach skrzyżowania z przeszkodami terenowymi (str. 32 projektu). W tym aspekcie projektu budowalnego także stwierdzono nieprawidłowości.

Biorąc powyższe pod uwagę organ pierwszej instancji powinien wezwać inwestora w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowalnego, do sprecyzowania, wniosku przez przedłożenie projektu zagospodarowania działki sporządzonego na mapie do celów projektowych, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 19 ust 1 pkt 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r., poz. 2101) i po uzupełnieniu materiału dowodowego dokonać oceny prawidłowości przebiegu projektowanej trasy linii kablowej.

Wskazać należy, że na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462 z późn. zm.), część rysunkowa projektu zagospodarowania powinna być sporządzona na kopii mapy do celów projektowych poświadczonej za zgodność z oryginałem przez projektanta. Zgodnie natomiast § 80 ust.

4. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. z 2011 r. Nr 263, poz. 1572), na mapie do celów projektowych, w granicach projektowanej inwestycji budowlanej, wyróżnia się linią przerywaną w kolorze brązowym grunty obciążone służebnościami gruntowymi ujawnionymi w księgach wieczystych oraz umieszcza się skrótowy opis treści lub sposobu wykonywania tych służebności. Przepisu ust. 4 nie stosuje się, gdy charakter projektowanej inwestycji budowlanej nie wpływa na sposób zagospodarowania gruntów objętych mapą do celów projektowych (§ 80 ust. 5).

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że projekt budowalny w obniesieniu do całego terenu objętego inwestycją (nie tylko omawianej powyżej działki nr [...]) nie został sporządzony na kopii mapy do celów projektowych, na której w granicach projektowanej inwestycji budowlanej, wyróżniono by grunty obciążone służebnościami gruntowymi ujawnionymi w księgach wieczystych.

Należy dodać, że zastąpienie zawartego w aktach sprawy projektu zagospodarowania terenu projektem zagospodarowania terenu, sporządzonym na mapie do celów projektowych z oznaczeniem gruntów obciążonych służebnościami gruntowymi, nie wyjaśniłoby istniejących wątpliwości co do przebiegu trasy linii kablowej. Konieczność poczynienia w tym zakresie stosownych ustaleń, a co za tym idzie potrzeba uzupełnienia wniosku przez inwestora albo jego sprecyzowanie, może być dokonana jedynie na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji.

Zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy stwierdzi, że naruszył on przepisy procesowe nie przeprowadzając postępowania wyjaśniającego, albo wprawdzie je przeprowadzając, ale z rażącym, naruszeniem przepisów procesowych, np. nie dokonując ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy wymagających przeprowadzenia postępowania w znacznej części. Naruszenie takie nie może być usunięte przez organ odwoławczy w wyniku przeprowadzenia postępowania uzupełniającego, naruszałoby bowiem zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W sprzeciwie od tej decyzji, skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, "F. P. and H. P." Spółka z o.o. z siedzibą we W. zarzuciło organowi II instancji:

1. 1) naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 80 k.p.a. polegające na dokonaniu przez organ II instancji, błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w zakresie braku udowodnienia przez inwestora posiadania przez niego prawa do dysponowania na cele budowlane nieruchomością obejmującą działki o numerach: [...], [...] i [...] w P.oraz nieruchomości obejmującej działki o numerach: [...], [...]i [...] w B., gmina D., co spowodowało błędne ustalenie, iż inwestor wskazanego prawa nie wykazał, powodujące błędne przyjęcie, że w niniejszym zakresie sprawa pozostaje w dalszym ciągu do wyjaśnienia, co w konsekwencji spowodowało nieuzasadnione zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.;
2. 2) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., polegające na braku wyczerpującego rozpatrzenia całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności projektu budowlanego, w zakresie niezbędności do eksploatacji linii kablowej 400 kV kanalizacji światłowodowej i wyciągnięcie w tym zakresie błędnych wniosków, jakoby z treści projektu budowlanego nie wynikał przedmiotowy charakter niezbędności wskazanej kanalizacji do eksploatacji linii kablowej 400 kV, a w konsekwencji przyjęcie, że okoliczność niezbędności nie została udowodniona w toku postępowania, podczas gdy wtórny i niezbędny dla eksploatacji wskazanej linii charakter istnienia kanalizacji światłowodowej wynika wprost z merytorycznej treści projektu, co spowodowało nieuzasadnione przyjęcie przez organ II instancji, iż w sprawie pozostaje do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, będący skutkiem naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania;
3. 3) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., polegające na braku wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, a w szczególności projektu budowlanego i jego błędnej ocenie, powodującej przyjęcie, że zaprojektowana kanalizacja światłowodowa znajdzie się poza ustanowioną służebnością, podczas gdy zaprojektowana kanalizacja światłowodowa oraz linia energetyczna 400 kV przebiegają w tym samym pasie, zbieżnym z treścią ustanowionej służebności, co spowodowało nieuzasadnione dokonanie przez organ oceny projektu budowlanego pod względem merytorycznym, naruszające tym samym art. 35 ust. 1 u.p.b., a także przyjęcie, że w niniejszej sprawie pozostaje zakres okoliczności wymagających wyjaśnienia w trybie art. 138 § 2 k.p.a.;
4. 4) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., polegające na błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci projektu budowlanego i przyjęcie, że projekt ten zawiera nieprawidłowości względem wymogów określonych w art. 35 ust. 1 u.p.a., podczas gdy takich nieprawidłowości brak, co spowodowało nieuzasadnione przyjęcie, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, ze względu na konieczność zastosowania art. 35 ust. 3 u.p.b.;
5. 5) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 35 ust. 3 u.p.b. w zw. z art. 34 ust. 3 pkt. 1 u.p.b. oraz. § 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2012.462, z późn. zm., dalej jako: "Rozporządzenie MTBiGM"), polegające na ich błędnym zastosowaniu, w wyniku błędnej oceny projektu budowlanego wskazującej na jego nieprawidłowości, a w szczególności przyjęcie, że nie sporządzono projektu zagospodarowania działki sporządzonego na mapie do celów projektowych, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 19 ust. 1 pkt. 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U.2017.2101, z późn. zm., dalej jako: "u.p.g.k."), co spowodowało nieuzasadnione wydanie decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a.;
6. 6) naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj..§ 80 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2011.263.1572, z późn. zm., dalej jako: "Rozporządzenie MSWiA"), poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której zgodnie z treścią § 80 ust. 5 Rozporządzenia MSWiA, wskazanego przepisu nie stosuje się gdy charakter projektowanej inwestycji budowlanej nie wpływa na sposób zagospodarowania gruntów objętych mapą do celów projektowych, a charakter projektowanej inwestycji w przedmiotowej sprawie nie wpływa na sposób zagospodarowania gruntów objętych mapą do celów projektowych, co spowodowało błędne przyjęcie, że projekt budowlany został sporządzony w sposób nieprawidłowy, a tym samym wymaga on uzupełnienia w toku postępowania przed organem I instancji, a w konsekwencji błędne zastosowanie przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a.;
7. 7) naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 2 k.p.a., polegające na jego błędnym zastosowania, w sytuacji, w której decyzja organu pierwszej instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, powodujących konieczność wyjaśnienia sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, a jednocześnie w niniejszej sprawie nie pozostaje do wyjaśnienia zakres sprawy mający taki charakter, co spowodowało nieuzasadnione uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji;
8. 8) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, podczas gdy, nawet przy założeniu, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, to zakres wskazanego naruszenia nie uzasadniał uchylenia decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, a postępowanie wyjaśniające we wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zakresie, winno być przeprowadzone przez organ II instancji z urzędu, co spowodowało nieuzasadnione uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy wskazanemu organowi do ponownego rozpoznania;
9. 9) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 140 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji przyczyn dla których w ocenie organu II instancji ewentualne naruszenie przepisów postępowania dokonane przez organ I instancji ma charakter rażący; w jaki sposób ewentualne naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji wpływa na istotny do wyjaśnienia zakres sprawy, a także dlaczego pozostający do wyjaśnienia zakres sprawy, w ocenie organu II instancji miałby być istotny; a także przyczyn, dla których brak jest możliwości uzupełnienia ewentualnych braków postępowania wyjaśniającego dokonanych przez organ I instancji w trybie art. 136 § 1 k.p.a. tj. przez organ II instancji, co spowodowało brak możliwości kontroli instancyjnej zaskarżonej decyzji w przedmiotowym zakresie;
10. 10) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 u.p.b. poprzez jego błędną wykładnię co do zakresu dokonywanej przez organ oceny zgodności projektu budowlanego, wykraczającej poza ocenę dokonywaną pod kątem obowiązujących przepisów prawa i dokonaniem oceny projektu budowlanego pod kątem jego merytorycznej zawartości;
11. 11) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 32 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2017.1332, z późn. zm., dalej jako: "u.p.b.") w zw. z art. 3 pkt. 11 u.p.b. poprzez jego błędną wykładnię co do możliwości oceny przez organ wykładni treści posiadanego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wpływającej na określenie istnienia po stronie inwestora przedmiotowego prawa.

Mając powyższe na uwadze strona:

1. 1) na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. wniosła o uchylenie w całości decyzji Wojewody D.z dnia [...] r., nr [...],
2. 2) na podstawie art. 64c § 5 p.p.s.a. wniosła o uwzględnienie w całości przez organ II instancji sprzeciwu od zaskarżonej decyzji, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania przez organ, poprzez uchylenie
3. 3) w przypadku niezastosowania się przez organ II instancji do obowiązków wynikających z art. 64c § 4 p.p.s.a., na podstawie art. 64c § 6 p.p.s.a., wniosła o wymierzenie organowi II instancji grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 p.p.s.a.,
4. 4) na podstawie art. 64b § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. wniosła o, zasądzenie od organu II instancji, na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego przez adwokata (wynagrodzenia), według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D.wniósł o oddalenie sprzeciwu podkreślając, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji konkretnie wskazano i omówiono nieprawidłowości do jakich doszło na skutek naruszenia przez organ pierwsze instancji przepisów postępowania oraz - wbrew twierdzeniom skarżącego - wyjaśniono dlaczego sprawę należało przekazać temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Nieprawidłowości te dotyczą zagadnień istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a polegają na: nie wyjaśnieniu wątpliwości odnośnie dysponowania przez inwestora prawem do nieruchomości na cele budowlane; nie wyjaśnieniu wątpliwości co do zgodności projektu budowlanego z treścią służebności wykonywanej na działce nr [...] w P. w kontekście projektowanego położenia kabli światłowodowych, niewyjaśnieniu kwestii rozbieżności przebiegu linii kablowej pomiędzy ustanowionymi służebnościami przesyłu na działce nr [...] w P.a zaznaczeniem przebiegu tej linii na projekcie zagospodarowania terenu; pominięciu okoliczności, że projekt zagospodarowania terenu nie został sporządzony na mapie do celów projektowych; niezobowiązaniu inwestora do uzupełnienia lub uszczegółowienia wniosku o pozwolenie na budowę.

Pogląd skarżącej, że nawet jeżeli wystąpiły nieprawidłowości w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, to mogły być one usunięte w trybie art. 136 § 1 k.p.a. także jest nieuprawniony. Stwierdzić bowiem należy, że wykazana w decyzji organu odwoławczego konieczność dokonania dodatkowych ustaleń a następnie uzupełnienia lub sprecyzowania wniosku o pozwolenie na budowę - z uwagi na znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy - może nastąpić tylko na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji. Warto w tym miejscu przywołać wyrok z dnia 21 listopada 2006r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (sygn. akt. II SA/G1 71/06), w którym wyrażono następujący pogląd: "Jakkolwiek bowiem organ II instancji jest organem merytorycznym, uprawnionym do załatwienia sprawy co do istoty, to uprawnienie to nie może prowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania.

Jeżeli zatem zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w szerokim zakresie, wówczas może nastąpić przekazanie sprawy ponownie do organu I instancji, celem jej załatwienia. Od takiego rozstrzygnięcia przysługuje ponownie odwołanie do organu II instancji, co zapewnia ochronę interesu prawnego stron".

W ocenie Wojewody D., wobec stwierdzonych nieprawidłowości, przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów a następnie rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, prowadziłoby właśnie do naruszenia zasady sformułowanej w art. 15 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje

Sprzeciw strony skarżącej okazał się zasadny.

Przede wszystkim należy podzielić stanowisko strony skarżącej, że w przedmiotowej sprawie inwestor w dostateczny sposób wypełnił warunek przewidziany w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, składając oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Obecnie inwestor nie musi udowadniać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, natomiast organ, co do zasady, nie ma kompetencji do badania prawdziwości złożonego oświadczenia w tym przedmiocie. Jeżeli nabierze wątpliwości w tym względzie, to powinien zwrócić się do odpowiednich organów ścigania, aby zbadały tę kwestię w kontekście odpowiedzialności karnej za fałszywe oświadczenie (por. Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, W-wa 2011, s. 413). Treścią powyższego oświadczenia jest deklaracja o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W myśl definicji legalnej zawartej w art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego przez prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane należy rozumieć tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych.

W przedmiotowej sprawie tytuł prawny obejmuje ustanowienie na rzecz inwestora służebności przesyłu celem wybudowania linii energetycznej wraz ze wszystkimi obiektami i urządzeniami niezbędnymi do jej eksploatacji, stanowiącej własność inwestora (przedsiębiorcy przesyłowego), a także korzystania ze wskazanej linii w zakresie opisanym w treści służebności. Tym samym nie tylko prawo, ale i jego treść jest zbieżna ze złożonym przez inwestora wnioskiem i zakresem projektowanej inwestycji. Należy w tym miejscu zauważyć, że w księgach wieczystych nieruchomości obejmujących działki będące przedmiotem zaskarżonej decyzji, widnieje wpis wykazujący ustanowienie na rzecz inwestora ograniczonego prawa rzeczowego w postaci wskazanej służebności przesyłu. Dowodzi to, że inwestor w sposób prawidłowy złożył w trybie art. 32 ust. 4 pkt. 2 u.p.b. oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i co więcej, że takie prawo mu faktycznie przysługuje.

W niniejszej sprawie właściciel nieruchomości kwestionuje zakres dysponowania przez inwestora nieruchomością na cele budowlane. Jednakże w sytuacji, gdy zaistniał spór prawny, dotyczący dysponowania przez inwestora nieruchomością na cele budowlane właściwy do jego rozstrzygnięcia jest sąd powszechny. Organy administracji publicznej oraz sądy administracyjne nie są powołane do rozstrzygania o istnieniu uprawnień rzeczowych oraz obligacyjnych względem określonej nieruchomości, bowiem w tym przypadku źródło sporu dotyczące prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane tkwi w stosunku cywilnoprawnym, a nie publicznoprawnym (por. wyrok NSA z 9 listopada 2005 r., II OSK 179/05, ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 88; wyrok WSA w Poznaniu z 16 września 2010 r., IV SA/Po 436/10, niepubl.). W przypadku ewentualnego zainicjowania postępowania cywilnego w zakresie sporu prawnego, dotyczącego dysponowania nieruchomością na cele budowlane, organ winien rozważyć zaistnienie - na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. - podstawy do zawieszenia postępowania o pozwolenie na budowę.

Zarzut organu II instancji wobec projektu budowlanego w zakresie braku wykazania w nim technicznego powiązania oraz niezbędności kanalizacji światłowodowej w stosunku do linii kablowej jest bezpodstawny. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że organ administracji został pozbawiony możliwości ingerencji w zawartość merytoryczną projektu. Tym samym ocenie organu może podlegać jedynie zgodność przyjętych rozwiązań z prawem i to w zakresie ściśle określonym w p.b. Dopuszczalne jest sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy (decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego) oraz wymaganiami ochrony środowiska. Do obowiązków organu należy również sprawdzenie kompletności projektu budowlanego, w tym czy posiada on wszystkie wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia, a także sprawdzenie, czy projekt ten został sporządzony przez osobę posiadającą właściwe uprawnienia budowlane (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 24.10.2017 r., II SA/Łd 294/17). Dalej idąca ingerencja wykracza poza uprawnienia organu przewidziane w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego.

Nie można zgodzić się z dokonanymi przez organ li instancji ustaleniami, jakoby istniała rozbieżność w przebiegu projektowanej linii kablowej, a ustanowionymi służebnościami przesyłu na działce nr [...] w P. Stanowiąca załącznik do umowy ustanowienia służebności przesyłu mapa nie podlega badaniu w toku postępowania administracyjnego, a takiemu badaniu, pod kątem treści art. 35 ust. 1 u.p.b. podlega tylko i wyłącznie projekt budowlany (wskazana mapa nie jest elementem projektu budowlanego, a zaledwie elementem umowy cywilnoprawnej).

Podobnie Sąd nie podzielił ustalenia organu II instancji, że zaprojektowana kanalizacja światłowodowa znajduje się poza ustanowioną służebnością, albowiem przeczy temu szczegółowa analiza części graficznej projektu, co wykazała strona skarżąca.

Ponadto szerokość ustanowionej służebności została ustalona na 2,50 m, tj. po 1,25 m po każdej stronie od osi Linii. Zatem kanalizacja światłowodowa, mieszcząca się w ramach odległości 1,25 m od osi linii, mieści się w granicach ustanowionej służebności. Tym samym uznać należy za stroną skarżącą, że organ II instancji, w przedmiotowym zakresie, wyciąga wnioski sprzeczne z treścią samego projektu budowlanego, co stanowi brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (art. 77 k.p.a.). Niezależnie jednak od powyższego, sposób wykonywania służebności na który wskazuje organ, także dotyczy stosunków regulowanych prawem cywilnym, a nie przepisami prawa administracyjnego, w tym art. 35 ust. 1 u.p.b.

Co więcej, w przedmiotowym zakresie organ wskazuje, jakoby miały występować nieprawidłowości sporządzonego projektu budowlanego, nie wskazując przy tym, z jakimi przepisami projekt budowlany miałby być w tym zakresie sprzeczny oraz w jaki sposób.

Podobnie, wbrew ustaleniom organu II instancji plan zagospodarowania działki został sporządzony na mapie do celów projektowych zgodnie ze stosownymi przepisami, co jest zaznaczone na każdej ze sporządzonych map do celów projektowych i jest poświadczony każdorazowo przez właściwy organ ewidencyjny, prowadzący zasób geodezyjny oraz kartograficzny tj. przez Starostę Powiatu W. Wskazywanie przy tym, jakoby w niniejszej sprawie mapa do celów projektowych winna być wykonana zgodnie z dyspozycją § 80 ust. 4 Rozporządzenia MSWiA, także jest błędne, gdyż jak sam wskazał organ II instancji, zgodnie z § 80 ust. 5 Rozporządzenia MSWiA, wskazanego przepisu nie stosuje się, gdy charakter projektowanej inwestycji budowlanej, nie wpływa na sposób zagospodarowania gruntów objętych mapą do celów projektowych. Charakter projektowanej inwestycji budowlanej, nie wpływa na sposób zagospodarowania gruntów objętych mapą do celów projektowych.

Inwestycja przebiegać będzie przez grunty użytkowane rolniczo i w takim też charakterze będą one użytkowane po realizacji inwestycji. Niemniej jednak należy wskazać, że Linia 400 kV oznaczona jest na mapie do celów projektowych przerywaną linią koloru czerwonego, a kanalizacja światłowodowa dwoma przerywanymi liniami koloru niebieskiego, które jednocześnie określają strefę oddziaływania kablowej linii 400 kV. Obydwie linie zostały naniesione na mapie wykazującej grunty przez które przebiegać będzie inwestycja.

Sąd podziela stanowisko strony skarżącej, że decyzja kasacyjna określona w art. 138 § 2 k.p.a. ma charakter wyjątkowy, a zasadą winno być orzekanie przez organ II instancji co do istoty sprawy. Co więcej, kasacyjny rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Zatem, konieczność przeprowadzenia dowodu, uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania lub uzupełnienia rozstrzygnięcia mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. Słusznie przyjmuje się przy tym, że przeprowadzenie nawet kilku dowodów, w tym dowodu z dokumentów, przesłuchania świadków, czy nawet dowodu z opinii biegłego, nie uzasadnia zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 § 1 k.p.a., wyłączając tym samym dopuszczalność kasacji decyzji.

W konsekwencji należy wskazać, że możliwość wydania decyzji kasacyjnej istnieje tylko i wyłącznie w sytuacji rażącego naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, które powodują, iż w sprawie pozostaje do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przedmiotowy rażący charakter naruszenia przepisów postępowania, musi być wykazany przez organ wydający decyzję kasacyjną. Co więcej, organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną w trybie art. 138 § 2 k.p.a., jest zobowiązany do wykazania w uzasadnieniu swojej decyzji, dlaczego nie jest możliwe uzupełnienie postępowania wyjaśniającego organu I instancji w trybie art. 136 § 1 k.p.a.

W realiach przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że nawet określony przez organ II instancji zakres uzupełnienia materiału dowodowego, nie uzasadniałby zastosowania dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Wskazany zakres sprawy, dotyczący złożenia stosownych wyjaśnień przez inwestora i uzupełnienia przez niego w nieznacznym zakresie projektu budowlanego, poprzez nawet ewentualne sporządzenie projektu budowlanego na kopii mapy do celów projektowych i zaznaczenie na niej gruntów obciążonych służebnościami, w pełni uzasadniał zastosowanie art. 136 § 1 k.p.a. i przeprowadzenie w niezbędnym zakresie postępowania wyjaśniającego przez organ II instancji. Zakres ten nie obejmuje przeprowadzenia postępowania (w tym postępowania dowodowego) w znacznej jego części, gdyż projekt budowlany podlegający ocenie został złożony, a ewentualne sporządzenie korekty mapy, w stosunku do jego całości jest uzupełnieniem nieznacznym.

Są to jednak mankamenty prawa materialnego, omówione już wcześniej, a nie rażące naruszenia prawa procesowego, przy czym jak zaznaczono wcześniej, projekt został faktycznie sporządzony na kopii mapy do celów projektowych.

W kontekście powyższego należy wskazać, że organ II instancji w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie wykazał, aby ewentualne naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji miało charakter rażący, ani też nie uzasadnił, na czym w jego ocenie ewentualny rażący charakter naruszenia przepisów postępowania miałby polegać. Co więcej, organ nie wskazał w jaki sposób ewentualne naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji wpływa na istotny do wyjaśnienia zakres sprawy, a także dlaczego pozostający do wyjaśnienia zakres sprawy, w ocenie organu II instancji miałby być istotny.

Ponadto, organ II instancji nie wskazał przyczyn, dla których ewentualnych braków postępowania wyjaśniającego nie jest w stanie uzupełnić w trybie art. 136 § 1 k.p.a., co uzasadniałoby zastosowanie w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Powołany w odpowiedzi na skargę wyrok sądowy dotyczył poprzedniego brzmienia przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Już te tylko naruszenia procesowe uzasadniały wyeliminowanie skarżonej decyzji z obrotu prawnego.

W tej sytuacji uznając sprzeciw za zasadny w zakresie żądania strony z pkt 1 sprzeciwu Sąd uchylił skarżoną decyzję na podstawie art. 151a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369). W toku ponownego postępowania odwoławczego organ uwzględni przedstawione wskazania Sądu.

Dalej idące żądania sprzeciwu Sąd oddalił z uwagi na to, że naruszenia prawa w skarżonej decyzji nie były na tyle rażące, aby konieczne były dodatkowe sankcje.

Orzeczenie o kosztach oparto o przepis art. 200 przywołanej ustawy.