Uzasadnienie
Artykuł 11 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego ustala w sposób nie budzący wątpliwości, iż udzielanie i zaciąganie kredytów i pożyczek pieniężnych należy do tzw. czynności bankowych. Do dokonywania tych czynności upoważnione są banki /art. 11 ust. 2/, a także inne jednostki organizacyjne nie będące bankami, jeżeli zostały do tego uprawnione przez ustawę /przy czym Prawo bankowe nie precyzuje, o jaką ustawę chodzi; należy zatem przyjąć, że takie upoważnienie może być zawarte w przepisie każdej ustawy/. Ponadto art. 11[1] ust. 1 zezwala Prezesowi NBP w porozumieniu z Ministrem Finansów na udzielenie zezwolenia spółkom prawa handlowego na wykonywanie niektórych czynności bankowych, zaś ust. 3 powyższego przepisu stwierdza, że tryb wydawania takich zezwoleń zostanie określony przez zarządzenie Prezesa NBP wydane w porozumieniu z Ministrem Finansów.
Jest jednak faktem, że takie zarządzenie nie zostało do tej pory zrealizowane. Powoduje to sytuację, w której /jak stwierdza się w uzasadnieniu postanowienia NSA/, "spółkom prawa handlowego nie udziela się zezwolenia na wykonywanie czynności bankowych i w tym zakresie przepis art. 11[1] prawa bankowego jest przepisem martwym". Praktyka przy tym jest taka, iż "liczne podmioty gospodarcze prowadzą faktyczną działalność o charakterze czynności bankowych, m.in. przez udzielanie pożyczek".
Naruszenie prawa przez Prezesa NBP w postaci niezrealizowania ustanowionego upoważnienia /bezczynność/ powstaje w płaszczyźnie Prawa konstytucyjnego, które z reguły nie przewiduje możliwości działania w tym zakresie innego organu /chociaż można sobie wyobrazić sytuację, w której parlament po pewnym okresie niedziałania zobowiązanego organu decyduje się na podjęcie własnej akcji i wypełnia istniejącą lukę dodatkowym przepisem ustawowym; natomiast inne organy wykonawcze nie mogą same podejmować w tym zakresie działań/, ani też środków egzekucyjnych lub sankcji. W takiej sytuacji można zakładać, że porządek prawny milcząco godzi się z czasowym opóźnieniem lub nawet z długotrwałym nierealizowaniem przez organy wykonawcze konkretnych ustawowych obowiązków, co może mieć różne przyczyny.
Działalność finansowa i ubezpieczeniowa charakteryzuje się szczególną potrzebą nadzoru i kontroli, tak z uwagi na względy ochrony obywateli, jak i interesów państwa. Dlatego m.in. na przykład niektóre rodzaje działalności bankowej są dostępne tylko dla pewnych typów podmiotów. Luka powstająca na skutek niewydania przepisów o zezwoleniach na wykonywanie usług w zakresie finansów powoduje, iż założone przez ustawodawcę funkcje kontrolne w obu aspektach nie są wykonywane, co należy ocenić jako naganne.
W praktyce toleruje się działalność różnych jednostek usługowych w rozważanym zakresie. Problemem /rozpatrywanym obecnie przez SN/ jest poddanie ich obowiązkowi podatkowemu i tylko w tym zakresie Sąd Najwyższy upoważniony jest do merytorycznego rozstrzygnięcia. Może to skłaniać do kształtowania się niewłaściwego przekonania, jakoby system prawa /ustawodawca/ był zainteresowany tylko fiskalnym interesem państwa, zaniedbując swe obowiązki w zakresie stworzenia bezpiecznych /z punktu widzenia obywateli/ warunków świadczenia usług w zakresie finansów. Luka polegająca na niewydaniu przepisów wykonawczych przez NBP powoduje zatem w systemie prawa ten skutek, że rozrywa się więź między obowiązkami państwa wobec obywateli i obywateli wobec państwa, które w tym zakresie powinny być skorelowane.
W tej sytuacji podstawowym problemem, którego rozstrzygnięcie będzie decydujące dla treści odpowiedzi na przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne, będzie problem, czy zwolnienie od obowiązku świadczenia podatku od towarów i usług (...) wiąże się z samym charakterem usług określonych w załączniku nr 2 do ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. jako "usługi w zakresie finansów i ubezpieczeń" i to absolutnie niezależnie od tego, jakiego rodzaju podmiot owe usługi świadczy, czy też w świetle art. 11 ust. 2 i art. 11[1] ust. 1 Prawa bankowego zwolnienie to ma charakter podmiotowy, a więc może dotyczyć tylko takich jednostek /spółek/, którym Prezes NBP udzielił wyraźnego zezwolenia na wykonywanie właśnie takich czynności /udzielanie pożyczek/. W obecnej sytuacji - co w świetle akt sprawy jest bezsporne - uzyskanie takiego zezwolenia jest niemożliwe. Należy zatem przyjąć, że podmioty które tego rodzaju pożyczek udzielają, czynią to z naruszeniem przepisów Prawa bankowego. W odniesieniu do konkretnej sprawy skarżąca agencja uznała, iż wystarczającą podstawę prawną stanowią przepisy art. 720 w związku z art. 359 pkt 1 Kc /udzielenie pożyczek odpłatnych w formie odsetek/.
Zasadą rządzącą Prawem podatkowym jest to, że obowiązek podatkowy wiąże się - jako reguła - z faktycznym uzyskaniem określonych przez podmiot ustawy przychodów. Tak też rozumie to ustawa z 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług, mówiąc w przepisie art. 2 ust. 1, że opodatkowaniu podlega sprzedaż towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Co więcej, ust. 4 art. 2 stwierdza, że czynności takie podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 6 ust. 1 obowiązek podatkowy powstaje m.in. z chwilą wykonania usługi. Powyższe przepisy wyraźnie wskazują, że ustawodawca przewidział sytuacje, w których świadczenie usług może nie odpowiadać "warunkom oraz formom określonym przepisami prawa" i równie stanowczo zadecydował, że takie świadczenie usług, o ile jest odpłatne, powoduje powstanie obowiązku podatkowego. A zatem zestawienie powyższych przepisów ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług z analizowanymi wyżej przepisami art. 11 ust. 1 pkt 4 i art. 11[1] ust. 3 prawa bankowego pozwala na skonstruowanie wystarczającej interpretacyjnej podstawy do udzielenia odpowiedzi na przedstawione zagadnienie prawne: naruszenie przepisów Prawa bankowego przez spółkę udzielającą odpłatnych pożyczek podmiotom gospodarczym bez wymaganego tym Prawem zezwolenia nie może być uznane za okoliczność uzasadniającą zwolnienie jej z obowiązku świadczenia podatku wiążącego się z wykonywaniem tego rodzaju usługi.