Uzasadnienie
Uchwałą z dnia 25 marca 2011 r. nr [...] Rada Gminy, powołując się m.in. na art. 24 f ust. 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego G. M. wskutek braku zaprzestania przez niego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. G. M. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...], polegającą na świadczeniu usług telewizji kablowej. Działalność ta jest prowadzona z wykorzystaniem mienia gminnego, bowiem okablowanie telewizji zostało umieszczone w pasie drogowym drogi gminnej. Fakt umiejscowienia przedmiotowych urządzeń na terenie gminy jest powszechnie znany, a ponadto radny zwrócił się o dokonanie uzgodnienia tego urządzenia oraz wydanie zezwolenia na doziemne ułożenie kabli. Uzgodnienia dokonano bez uwag w dniu 2 grudnia 2010 r.
Wojewoda [...] w oparciu o art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia 27 kwietnia 2011 r. stwierdził nieważność powyższej uchwały. Organ wskazał, że naruszenie zakazu wynikającego z przepisów art. 24 f ust. 1 i ust. 1 a ustawy o samorządzie gminnym wymaga łącznego zaistnienia dwóch przesłanek- prowadzenia lub zarządzania przez radnego działalnością gospodarczą oraz wykorzystywania mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, do tej działalności. Zaistnienie pierwszej przesłanki nie budzi wątpliwości, bowiem radny G. M. prowadzi działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług telewizji kablowej. Infrastruktura techniczna w postaci okablowania telewizji została umieszczona w pasie drogowym mienia komunalnego- dróg gminnych. Wątpliwości budzi zaistnienie drugiej przesłanki, polegającej na wykorzystaniu mienia komunalnego gminy do prowadzenia działalności gospodarczej.
Przepisy nie definiują pojęcia "wykorzystania mienia", wobec czego należy mieć na uwadze zasadniczy cel przepisów antykorupcyjnych, do jakich należy art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, którym jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystanie swej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Decydujące znaczenie ma fakt rzeczywistego wykorzystywania mienia komunalnego, niezależnie od istnienia czy nieistnienia tytułu prawnego łączącego radnego z gminą, w której wykonuje on mandat. Organ przywołał stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 5 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 439/06, iż pojęcie wykorzystania mienia "należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności".
Nie jest zabronione korzystanie z mienia gminy dostępnego dla ogółu ludności, tj. np. dróg publicznych, przystanków, czy instalacji-wodnokanalizacyjnej. Za zbyt daleko idące należy uznać stwierdzenie, że przesłanka wykorzystania mienia komunalnego gminy została spełniona w sytuacji, w której infrastruktura techniczna w postaci okablowania telewizji została umieszczona w pasie drogowym mienia komunalnego – dróg gminnych, co wymagało jedynie uzgodnienia z wójtem Gminy.
Pomiędzy Gminą a radnym nie doszło do nawiązania stosunku cywilnoprawnego. Ponadto umiejscowienie okablowania w pasie drogi gminnej nie ogranicza w żaden sposób korzystania z ogólnodostępnej nieruchomości gminnej przez inne osoby, w tym również przez gminę. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez radnego przepisów ustawy o samorządzie gminnym, a stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego było bezpodstawne.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze Rada Gminy wniosła o jego uchylenie, zarzucając naruszenie prawa materialnego - art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej w związku z art. 24f ust. 1 oraz ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 1, art. 39 oraz art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w zw. z § 140 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, tj. błędne przyjęcie, że uchwała z dnia 25 marca 2011 r. jest sprzeczna z prawem i nieuwzględnienie, że ułożenie kabla w drogach stanowiących własność gminy stanowi zajęcie pasa drogowego, które wymaga zezwolenia zarządcy drogi Gminy, w której G. M. piastuje mandat radnego oraz błędną wykładnię art. 1 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że nie jest zabronione korzystanie z mienia gminy dostępnego dla ogółu ludności. Skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie prawa procesowego -art. 6 k.p.a. i art. 11 k.p.a.
Wykorzystanie mienia komunalnego gminy ma pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a w sprawie taki związek istnieje. Wykładnia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dokonana w przedmiotowej uchwale opierała się na brzmieniu przepisu, wykładni celowościowej a także orzecznictwie. Skarżąca, nawiązując do antykorupcyjnego charakteru uregulowań podkreśliła, że zgodnie z ustawą o drogach publicznych, zgoda na wykorzystanie dróg gminnych do celów, do których wykorzystała je [...] następuje w drodze decyzji administracyjnej, którą wydaje organ gminy. Do ułożenia pod drogami wewnętrznymi, będącymi własnością gminy, infrastruktury niezwiązanej z przeznaczeniem drogi konieczne jest zawarcie umowy cywilnoprawnej. Brak zawarcia takiej umowy świadczy o działaniu niezgodnym z prawem, zaś w przypadku jej zawarcia radny brałby udział w działaniach organu, który jest stroną umowy.
Zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej, niezależnie od tego, czy takie działanie ogranicza korzystanie z ogólnodostępnej nieruchomości gminnej przez inne osoby czy też nie. Ustawa nie uzależnia uzyskania zezwolenia od ograniczenia korzystania z ogólnodostępnej nieruchomości przez inne osoby, a od rodzaju działań podejmowanych na drogach publicznych.
Skarżąca wskazała, że z drogi publicznej może korzystać każdy, ale tylko zgodnie z jej przeznaczeniem, którym jest prowadzenie ruchu drogowego.
Zdaniem skarżącej naruszenie art. 11 k.p.a. polegało na tym, że organ oparł swoje racje na odosobnionym zdaniu judykatury, które pozostaje w sprzeczności z dominującymi poglądami orzecznictwa i doktryny.
W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie wskazując, że radny nie zajął mienia komunalnego do swojego wyłącznego użytku, a zatem nie ogranicza to korzystania z ogólnodostępnej drogi gminnej przez inne osoby, w tym gminę. Wskazał w ślad za fragmentem uzasadnienia rządowego projektu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, że drogi publiczne powinny być zasadniczym miejscem dla lokalizowania i efektywnego przeprowadzania sieci światłowodowych. Inwestycje takie powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych. Zadania zarządcy drogi zostały rozszerzone o utrzymanie kanałów technologicznych, a procedura wydawania zezwoleń na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej uelastyczniona. Każdy podmiot po spełnieniu określonych warunków może zgłosić zainteresowanie udostępnieniem kanału technologicznego ułożonego w pasie drogowym drogi publicznej, zaś z tego samego kanału może korzystać wielu użytkowników; obowiązuje tu zasada przejrzystości i równego traktowania.
Uczestnik postępowania G. M. wniósł o oddalenie skargi. Popierając stanowisko organu nadzoru zarzucił uchwale dodatkowo naruszenie art. 20 ustawy o samorządzie gminnym, dotyczącego procedury podejmowania uchwał przez radę gminy, bowiem radnym nie doręczono projektu przedmiotowej uchwały ani nie ujęto w porządku obrad podjęcia takiej uchwały. Naruszono też art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej, gdyż uniemożliwiono mu złożenie wszechstronnych wyjaśnień przed podjęciem uchwały, jak również art. 7, art. 10, oraz art. 61 § 4 oraz art. 77 k.p.a. Przed podjęciem uchwały nie przeprowadzono postępowania, potwierdzającego korzystanie przez radnego z mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 25 f ustawy o samorządzie gminnym.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje
W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Skarga jest zasadna.
Rozważenia w niniejszej sprawie wymagało, czy organ nadzoru zasadnie stwierdził nieważność uchwały Rady Gminy, w której stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego z powodu braku zaprzestania prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w określonym ustawą terminie.
Zgodnie z art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz.1591 ze zm.) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.
Z kolei z art. 24f ust. 1a w/w ustawy wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.
Istotną w sprawie kwestią jest, czy G. M. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Niesporne było, że G. M. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...], wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy pod numerem [...]. Infrastruktura techniczna w postaci okablowania umieszczona jest w pasie drogowym mienia komunalnego – dróg gminnych.
Choć G. M. zarzucał, że przed podjęciem uchwały nie przeprowadzono postępowania potwierdzającego korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy wskazać należy, że w rozstrzygnięciu nadzorczym umieszczenie okablowania, stanowiącego własność G. M. w pasie drogowym dróg gminnych nie budziło wątpliwości – organ nadzoru nie podnosił zarzutu oparcia uchwały o nieprawdziwy stan faktyczny, lecz że nie pozwala on na uznanie spełnienia wymogów art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Sporne w sprawie było natomiast, czy umieszczenie infrastruktury technicznej w postaci okablowania w pasie drogowym mienia komunalnego – dróg gminnych wyczerpuje przesłankę "prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy".
Przepisy ustawy nie definiują pojęcia "wykorzystania mienia". Ustawodawca nie posłużył się w omawianym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym żadnym dodatkowym kryterium, na podstawie którego można byłoby klasyfikować sposoby wykorzystywania mienia komunalnego i różnicować skutki prawne – w zależności od sposobu korzystania z tegoż mienia. W tej sytuacji nie można uznać za zasadne argumentów zawartych w zaskarżonym rozstrzygnięciu nadzorczym, że za zbyt daleko idące należy uznać stwierdzenie, że przesłanka wykorzystania mienia komunalnego gminy została spełniona w sytuacji, gdy infrastruktura techniczna telewizji kablowej została umieszczona w pasie drogowym, co wymagało jedynie uzgodnienia z Wójtem Gminy, gdy między Gminą a radnym nie doszło do nawiązania stosunku cywilnoprawnego, a umiejscowienie okablowania nie ogranicza korzystania z nieruchomości przez inne osoby, w tym Gminę.
"Wykorzystywanie mienia komunalnego" w rozumieniu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wiąże się ani ze stosunkiem prawno -rzeczowym, ani ze stosunkiem zobowiązaniowym, ani z odpłatnością czy korzystaniem pod tytułem darmym. Nie jest w tym przepisie też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Ustawa nie mówi o "wyłącznym" wykorzystywaniu mienia komunalnego przez radnego, a jedynie o "wykorzystywaniu".
Ponadto omawiany przepis nie wprowadza kryterium bezpośredniego związku funkcjonalnego z prowadzoną działalnością gospodarczą. Korzystanie nie musi stanowić istoty działalności gospodarczej – może to być korzystanie z infrastruktury technicznej, potrzebnej do prowadzenia działalności gospodarczej, umieszczonej w pasach drogowych dróg gminnych, czyli mieniu komunalnym.
Podobne stanowisko, jak zaprezentowane powyżej, zajął też Naczelny Sąd Administracyjny, co wynika z treści wyroków z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 1907/08 oraz z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
Przepis art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest uregulowaniem, które ma przeciwdziałać potencjalnym konfliktom interesów i potencjalnym nadużyciom. Wolą ustawodawcy było wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby prowadzić do działań o charakterze korupcyjnym (tak też NSA w przywołanym wyżej wyroku z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 1907/08).
Nieistotna w tej sytuacji jest okoliczność przywoływana w odpowiedzi na skargę przez organ nadzoru, że ustawodawstwo idzie w takim kierunku, że drogi publiczne powinny być zasadniczym miejscem do lokalizowania sieci światłowodowych, a procedura wydawania zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury uelastyczniona. Te okoliczności mogą mieć znaczenie dla osób prowadzących działalność gospodarczą jako uregulowania ułatwiające prowadzenie tej działalności, ale nie zmieniają niczego w zaprezentowanej powyżej wykładni art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Wskazać należy, że umieszczenie infrastruktury technicznej telewizji kablowej w pasie drogowym, czyli warunki korzystania z pasa drogowego, ustala się na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, ze zm.). Przykładowo wskazać można, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez m.in. umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala, w drodze decyzji administracyjnej, zarządca drogi (art. 40 ust. 3 i 11). Za zajęcie pasa drogowego np. bez zezwolenia, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną (art. 40 ust. 12 pkt 1) oraz orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego (art. 36). Gdyby infrastruktura techniczna była umieszczona w kanale technologicznym, to kanały takie udostępnia zarządca drogi za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu (art. 39 ust. 7).
Korzystanie z dróg wewnętrznych gminy wymaga z kolei zawarcia umowy cywilnoprawnej.
Okoliczności te nie są istotne dla wykładni użytego w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym pojęcia "wykorzystywanie mienia komunalnego", ale świadczą o tym, że prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej - telewizji kablowej, której infrastruktura umieszczona jest w pasie drogowym mienia komunalnego gminy, której jest radnym, może powodować - choćby potencjalnie – co najmniej konflikt interesów.
Rozważenia też wymaga, czy uchwała nr [...] nie została podjęta z naruszeniem procedury, uprawniającym do stwierdzenia jej nieważności. G. M. zarzucał, że do podjęcia uchwały doszło z naruszeniem art. 20 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, bowiem choć art. 20 ust. 1 a w/w ustawy umożliwia wprowadzenie zmian w porządku obrad, to nie zwalnia to rady od obowiązku doręczenia radnym projektów uchwał, które będą przedmiotem debatowania.
Zasadą, wyrażoną w art. 20 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest, że do zawiadomienia o zwołaniu sesji rady gminy dołącza się porządek obrad wraz z projektami uchwał.
Jednak zgodnie z art. 20 ust. 1 a w/w ustawy rada gminy może wprowadzić zmiany w porządku bezwzględną większością głosów ustawowego składu rady.
Jak wynika z protokołu z obrad sesji Rady z dnia 25 marca 2011 r. wprowadzono do porządku obrad jako pkt 3 projekt uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego G. M., przy czym na ogólny stan Rady 15 osób w sesji uczestniczyło 13 radnych, z czego 10 głosowało za wprowadzeniem w/w punktu do porządku obrad, a następnie 12 radnych głosowało za przyjęciem całego porządku obrad wraz z przyjętą poprawką.
Możliwość dokonania zmian w porządku obrad pociąga za sobą możliwość podjęcia też w takim zakresie uchwał przez Radę gminy. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 447/08 (publ. LEX nr 467049), "Rada gminy jest organem kolegialnym i jedyną formę, w jakiej uzewnętrznia się jej wola stanowi podejmowanie uchwał. Ponieważ rada może wypowiadać się tylko w takiej formie to zmiana porządku obrad bez możliwości podjęcia w określonym nią zakresie uchwał czyniłaby możliwość zmiany porządku obrad czynnością pozorną". Pogląd ten należy podzielić.
W sytuacji określonej w art. 20 ust. 1 a ustawy o samorządzie gminnym niweczony jest obowiązek doręczania radnym projektów uchwał, o jakim mowa w art. 20 ust. 1 ustawy.
Kolejny zarzut G. M. dotyczył tego, że wbrew art. 190 ust.3 ordynacji wyborczej uniemożliwiono mu złożenie wyjaśnień przed podjęciem uchwały – został zaskoczony wprowadzeniem jego sprawy do porządku obrad i poproszony o stanowisko nie mógł przedstawić argumentów przemawiających przeciwko uchwale.
Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz.1190 ze zm.), która obowiązywała w dniu podjęcia uchwały, w art. 190 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt 2a stanowiła, że przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień.
G. M., co wynika i z jego twierdzeń, i z protokołu z obrad sesji, umożliwiono złożenie wyjaśnień, i z prawa tego skorzystał. Zupełnie inną kwestią jest natomiast, czy był on usatysfakcjonowany treścią tych wyjaśnień albo ich efektem.
Zarzuty G. M. dotyczące braku przeprowadzenia właściwego postępowania i naruszenia art. 61 § 4, art. 7, art. 77, art. 10 kpa są całkowicie chybione, bowiem do podejmowania uchwał w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że Wojewoda w zaskarżonym rozstrzygnięciu nadzorczym z dnia 27 kwietnia 2011 r. nieprawidłowo uznał, że uchwała Rady Gminy z dnia 25 marca 2011 r. została podjęta z istotnym naruszeniem prawa.
Mając powyższe na względzie Sąd na mocy art. 148 p.p.s.a. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.
Na mocy art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie może być wykonane.