Uzasadnienie
Zarządzeniem zastępczym z dnia 4 lutego 2020 r. (nr [...]) Wojewoda - działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 506 ze zm. – dalej jako: "u.s.g.") - stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy uzyskanego przez K.S..
W uzasadnieniu organ wskazał, że K.S. został wybrany na radnego Rady Gminy w wyborach przeprowadzonych w dniu 21 października 2018 r. Radny złożył ślubowanie na I sesji Rady Gminy w dniu 22 listopada 2018 r. K.S. jako radny Rady Gminy pełnił funkcję Przewodniczącego Komisji Budżetu i Finansów Rady Gminy.
Organ wskazał, że K.S. jest również Prezesem Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A" z siedzibą w B. (dalej zwanej także "Spółdzielnią"), wpisanej do Rejestru Przedsiębiorców pod nr KRS (...). Spółdzielnia założona została przez Gminę i Powiat. Z informacji uzyskanej z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że wpis dotyczący objęcia przez K.S. stanowiska Prezesa Zarządu dokonany został przez Sąd Rejonowy [...] w dniu 12 stycznia 2017 r. Zarząd Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A" zgodnie z KRS jest jednoosobowy, a w związku z tym – mając na uwadze art. 48 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1285 ze zm.) – K.S. w dniu składania ślubowania zarządzał działalnością Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A".
Po przeprowadzeniu czynności wyjaśniających organ ustalił, że Spółdzielnia wykorzystuje mienie komunalne Gminy w ramach prowadzonej działalności, w tym działalności gospodarczej.
W piśmie z dnia 27 maja 2019 r. Wójt Gminy poinformował organ o korzystaniu przez spółdzielnię, na podstawie umowy użyczenia z dnia 31 grudnia 2015 r., z zabudowanej nieruchomości, stanowiącej własność Gminy. Nieruchomość ta położona jest w miejscowości B., znajduje się na niej budynek poszkolny. Na podstawie umowy użyczenia z dnia 29 czerwca 2017 r. Spółdzielnia dysponuje również punktem zlewnym zlokalizowanym przy ul. (...) w miejscowości G. w związku z powierzeniem jej zadania własnego Gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku w gminie.
Organ stwierdził, że Spółdzielnia prowadzi działalność w oparciu o zasady określone w ustawie z dnia 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1205 ze zm.). W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o spółdzielniach socjalnych statutowa działalność spółdzielni socjalnej w części obejmującej działalność w zakresie społecznej i zawodowej reintegracji oraz działalność, o której mowa w art. 2 ust. 3, nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.) i może być prowadzona jako statutowa działalność odpłatna lub działalność nieodpłatna.
Z kolei art. 2 ust. 3 ustawy o spółdzielniach socjalnych stanowi, że spółdzielnia socjalna może prowadzić działalność społeczną i oświatowo-kulturalną na rzecz swoich członków, pracowników oraz ich środowiska lokalnego, a także działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 688 ze zm.). Sferę zadań publicznych, o których mowa w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie określa art. 4 ust. 1 tejże ustawy.
Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że Powiatowo-Gminna Spółdzielnia Socjalna " A", którą zarządza K.S. prowadzi działalność wykraczającą poza działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, a zatem prowadzi działalność gospodarczą.
Powyższe potwierdza pismo Wójta Gminy z dnia 27 maja 2019 r. (znak: [...]), z którego wynika, że Spółdzielnia wykonuje sporadycznie inne prace niż objęte dotacją podmiotową Gminy na wsparcie działalności statutowej spółdzielni, które przez Gminę zlecane i rozliczane są odrębnie, np. transport dokumentacji archiwalnej, montaż mebli i tablic.
Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. organ zwrócił się do Rady Gminy o przedstawienie stanowiska odnośnie możliwości naruszenia przez radnego K.S. zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.
W odpowiedzi Przewodniczący Rady Gminy pismem z dnia 18 października 2019 r. poinformował organ, że Rada Gminy na sesji w dniu 16 października 2019 r. rozpatrywała projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K.S., lecz nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.
Pismem z dnia 3 października 2019 r. organ zwrócił się do Wójta Gminy o przesłanie kopii dokumentów dotyczących zlecania przez Gminę usług Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A". Z analizy nadesłanych dokumentów (umów oraz faktur, na podstawie których dokonywane były na rzecz Spółdzielni płatności) jednoznacznie wynika, że Spółdzielnia również prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców.
Fakt wykonywania przez Spółdzielnię działalności gospodarczej potwierdza Sprawozdanie Zarządu Spółdzielni za rok 2018 złożone do KRS. W sprawozdaniu tym wymieniona jest działalność gospodarcza prowadzona przez Spółdzielnię o charakterze pozadotacyjnym, obejmująca m.in.: transport urn wyborczych, ławek, stolików do obwodowych komisji wyborczych (październik 2018 r.), usługa sprzątania terenu przedsiębiorstwa "B", wykaszanie trawy na terenie prywatnym w G., przeprowadzka mebli z D.D. do biblioteki w B., transport dokumentacji do archiwum urzędu Gminy. Z tytułu wykonywanych usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w 2018 r. oraz w 2019 r. Spółdzielnia uzyskiwała dochody.
O prowadzeniu działalności o charakterze gospodarczym świadczy również podpisana przez Gminę z Powiatowo-Gminną Spółdzielnią Socjalną " A" - po przeprowadzeniu procedury zgodnie z Regulaminem Udzielania Zamówień Publicznych w Urzędzie Gminy - umowa (...) z dnia 7 lutego 2019 r. o wartości 52.141,50 zł brutto, której przedmiotem jest montaż, demontaż i utrzymanie w należytym stanie technicznym oznakowania pionowego dróg Gminy w roku 2019. Za częściowo wykonaną usługę zgodnie z wyżej wskazaną umową Gmina przelała już środki finansowe na rzecz Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A" (faktury nr (...) z dnia 7.06.2019 r., nr (...) z dnia 7.06.2019 r., nr (...) z dnia 7.06.2019 r., nr (...) z dnia 7.06.2019 r., nr (...) z dnia 30.08.2019 r.).
Spółdzielnia w 2019 r. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykonała również inne usługi na rzecz Gminy, co potwierdzają przesłane przez Wójta Gminy dokumenty w postaci faktur, na podstawie których dokonywane były płatności na rzecz Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A", m.in.: faktura wystawiona przez Powiatowo-Gminną Spółdzielnię Socjalną " A" nr (...) r. z dnia 29 marca 2019 r. na kwotę brutto 10.516,50 zł za wykonaną usługę demontażu regałów i sprzątanie archiwum Urzędu Gminy, transport dokumentacji i regałów, montaż regałów i mebli oraz układanie dokumentacji w archiwum Urzędu Gminy; faktura nr (...) z dnia 29 maja 2019 r. na kwotę brutto 1.230 zł za transport urn wyborczych, ławek i stolików do obwodowych komisji wyborczych na terenie Gminy; faktura nr (...) z dnia 30 maja 2019 r. na kwotę 5.130 zł brutto za zakup oraz posadzenie 19 szt. drzew w G..
Organ zaznaczył, że wypłacone przez Gminę środki finansowe w ramach wynagrodzenia za wykonane usługi stanowią również mienie komunalne Gminy. Powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2014 r. (sygn. akt II OSK 2892/14) wskazał, że "wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu. Inaczej mówiąc, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy - korzysta z mienia gminnego".
Mając powyższe na uwadze organ nadzoru stwierdził, że radny Rady Gminy - K.S., będący Prezesem Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej "A" z siedzibą w B., zarządza działalnością gospodarczą tego podmiotu prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, a zatem gminy, w której radny uzyskał mandat, a w związku z tym naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.
Stosownie zaś do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 tego artykułu, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa wyżej stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy - Kodeks wyborczy.
Zgodnie z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego) stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z uwagi na to, że Rada Gminy nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, Wojewoda - działając na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. - wezwał pismem z dnia 12 listopada 2019 r. Radę Gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego K.S. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. Ponieważ w określonym terminie Rada Gminy nie podjęła wymaganej prawem uchwały, to Wojewoda - działając zgodnie z przepisem art. 98a ust. 2 u.s.g. - pismem z dnia 9 stycznia 2020 r. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy - K.S., a zatem w opisanym stanie rzeczy wydanie zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy - K.S., jest uzasadnione i konieczne.
Powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku przez Radę Gminy oraz K.S..
W złożonej skardze Rada Gminy wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, zarzucając zaskarżonemu zarządzeniu zastępczemu naruszenie prawa materialnego tj. art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 684 ze zm. – dalej jako: "k.w.") w zw. z art. 24f ust. 1 oraz w zw. z art. 98 ust. 2 u.s.g. - poprzez jego niewłaściwą wykładnię, a przez to niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że radny Radny Gminy K.S., będący Prezesem Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej "A" z siedzibą w B., zarządza działalnością gospodarczą tego podmiotu prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, a zatem gminy, w której uzyskał mandat, czego nie da się wyprowadzić z argumentacji przedstawionej przez Wojewodę oraz ze stanu faktycznego sprawy.
Rada Gminy nie zgodziła się ze stwierdzeniem naruszenia przez radnego art. 24f ust. 1 u.s.g. Podkreślono, że Spółdzielnia, którą zarządza radny powstała na podstawie art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o spółdzielniach socjalnych, a ich założycielami są osoby prawne, jednostki samorządu terytorialnego: Powiat i Gmina. Zgodnie ze statutem Spółdzielni jej celem jest społeczna reintegracja jej członków, zawodowa reintegracja jej członków oraz prowadzenie działalności społecznej i oświatowo-kulturalnej na rzecz sowich członków, a także wykonywanie powierzonych zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, będących członkami spółdzielni w zakresie ustalonym przez organy stanowiące tych jednostek. Wykonywanie powierzonych zadań własnych Gminy jest działalnością statutową, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 statutu Spółdzielni: "Spółdzielnia prowadzi wspólną działalność gospodarczą w interesie swoich członków".
Członkami tymi są osoby prawne - jednostki samorządu terytorialnego i to one - a nie radny - mają interes w jej prowadzeniu. Wyposażenie Spółdzielni przez Gminę (która jest współzałożycielem Spółdzielni) w mienie komunalne, tj. zabudowaną nieruchomość w B. w związku z powierzeniem Spółdzielni zadania własnego Gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku w gminie, a więc wyposażenie Spółdzielni w mienie, z którego może ona korzystać przy wykonywaniu powierzonych jej zadań własnych gminy, które leżą w interesie publiczny, nie stanowi - zdaniem Rady Gminy - o prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek, o którym mowa w przepisie art. 24f u.s.g.
Zaznaczono, że skoro w art. 24f ust. 1 u.s.g. prawodawca przewidział instytucję o represyjnym charakterze, to powyższe winno skutkować szczególną starannością organów, do których kompetencji należy skorzystanie z niej, bowiem nie ulega wątpliwości, że rozstrzygnięcie organu w tym przedmiocie wkracza w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 13 marca 2007 r. (sygn. akt K 8/07) stwierdził, że istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyników wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności unormowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego.
Zdaniem Trybunału automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którymi służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.
Rada Gminy zwróciła uwagę, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania prowadzenia działalności. Wobec braku ustawowego zróżnicowania, przepis ten stanowi o przypadkach wykorzystania mienia gminy, które pozostaje w funkcjonalnym związku z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego i to w jego interesie.
W ocenie Rady Gminy wykładnia aktualnej definicji "działalności gospodarczej" wynikającej z art. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców, odwołuje się do dwóch kluczowych przesłanek, które muszą być spełnione łącznie: prowadzenia zorganizowanej działalności zarobkowej oraz wykonywania tej działalności w sposób ciągły. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt II SA/Wa 2549/19) Rada Gminy wskazała, że "zorganizowane prowadzenie działalności zarobkowej oznacza tyle, że tego typu działalność zarobkowa musi być głównym, podstawowym celem do osiągnięcia którego dąży dany podmiot. Osiągnięciu zarobkowego celu winna więc być podporządkowana cała energia i całe zaangażowanie (rzeczowe i osobowe) podmiotu. A contrario - wskazany w omawianej regulacji cel zarobkowy, nie może być tym celem, jaki podmiot realizuje jedynie wypadkowo, okazjonalnie czy wręcz incydentalnie.
Wtedy bowiem nie sposób mówić o zorganizowanej działalności zarobkowej. Zaprezentowana wyżej wykładnia pozostaje w bezpośrednim związku z drugą z ww. przesłanek. Oblig, który przewidział ustawodawca, tj. wykonywanie działalności zarobkowej w sposób ciągły, jeszcze dobitniej podkreśla bowiem to, że ten typ działalności musi mieć niezbędnie postać głównego celu przyświecającego podmiotowi prowadzącemu faktyczną działalność gospodarczą".
Mając to na uwadze Rada Gminy wskazała, że organ nadzoru poza wymienieniem kilku przypadków wykonywania przez Spółdzielnię drobnych usług, nie wykazał per saldo dowodu na prowadzenie działalności gospodarczej. Istotne jest też to, że Wojewoda analizując sprawę nie zbadał, że wszelkiego rodzaju zamówienia publiczne jakich Spółdzielnia podejmowała się na rzecz Gminy były zamówieniami powierzonymi Spółdzielni w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty, które Spółdzielnia może realizować nie tylko w ramach umowy powierzenia i stosownej uchwały Rady Gminy, ale też i w ramach jednego z konkurencyjnego trybu udzielania zamówień publicznych. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań będzie sam akt organu jednostki samorządu terytorialnego powołujący do życia ten podmiot i określający przedmiot jego działania, a ten mieści się w statucie Spółdzielni. Co istotne ustawa o gospodarce komunalnej, jak też ustawa – Prawo zamówień publicznych, nie zastrzegają żadnych wymogów formalnych co do formy takiego powierzenia.
Skoro zasadniczą częścią działalności przedmiotowej Spółdzielni jest realizacja zadań z zakresu gospodarki komunalnej, to nie można z całą stanowczością stwierdzić, że uczestnictwo radnego, jako Prezesa Zarządu w przedmiotowej Spółdzielni socjalnej odbywało się z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, skoro radny w tym zakresie pozostawał bez wpływu na ewentualne skutki zawierające pierwiastek korupcjogenny, którym ma zapobiegać regulacja art. 24f ust. 1 u.s.g. Powyższe dowodzi, że charakter wykonywanej działalności gospodarczej w tym zakresie ma jedynie miejsce incydentalnie, a to - jak wyżej podkreślono - nie mieści się w pojęciu działalności gospodarczej, o jakiej mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.
W konsekwencji, w ocenie Rady Gminy organ nadzoru nie udowodnił, że radny – K.S. zarządza działalnością gospodarczą wykorzystując mienie gminy. Braki dowodowe w tym względzie, a także znaczny ciężar gatunkowy skarżonego rozstrzygnięcia, które ingeruje w wolę wyborców wyartykułowaną w demokratycznych wyborach powszechnych wskazują, że doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 383 § 1 pkt 5 k.w. w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g.
K.S. w złożonej skardze wniósł o uchylenie zarządzenia zastępczego i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, zarzucając mu:
- - błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że jako radny Rady Gminy, pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A" z siedzibą w B., zarządza działalnością gospodarczą tego podmiotu prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, tj. gminy, w której uzyskał mandat – wg skarżącego ustaleń tych nie da się wyprowadzić z argumentacji przedstawionej przez Wojewodę oraz ze stanu faktycznego sprawy;
- - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, że w zakres działalności gospodarczej, o której mowa w ust. 1 tego artykułu wchodzi również działalność statutowa Spółdzielni, którą jest m.in. prowadzenie wspólnej działalności gospodarczej w imieniu swoich członków, podczas gdy działalność taka nie jest dzielnością zorganizowaną oraz ciągłą, a zatem nie wchodzi w zakres definicji "działalności gospodarczej" wynikającej z art. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców, co z kolei skutkowało niewłaściwym zastosowaniem art. 383 § 1 pkt 5 k.w. w zw. z art. 98 ust. 2 u.s.g. i uznaniem, że radny Rady Gminy - K.S., będący Prezesem Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej "A" z siedzibą w B., zarządza działalnością gospodarczą tego podmiotu prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, a zatem gminy w której uzyskał mandat.
W uzasadnieniu skargi K.S. podniósł tożsamą argumentację, jaką zaprezentowała w skardze Rada Gminy.
W odpowiedzi na wniesione skargi Wojewoda wniósł o ich oddalenie, podtrzymując w całości swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje
Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej w skrócie jako: "p.p.s.a.") sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U z 2019 r., poz. 506 ze zm. - dalej "u.s.g."), zarządzenia zastępcze podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia.
W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że wniesione skargi nie są zasadne, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem.
Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 4 lutego 2020 r., którym organ stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy – K.S..
Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 684 ze zm. – dalej w skrócie jako: "k.w."), wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.
Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f u.s.g. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika natomiast, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, to jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy.
Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym funkcję radnego, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania.
W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że zakaz ten ma na celu, z jednej strony ochronę mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej strony, ochronę praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z tego mienia (zob. uchwałę NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62). Akcentuje się więc, że celem wprowadzenia regulacji określonej w art. 24f u.s.g. było zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających korupcji i wykorzystywaniu stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Regulacja ta ma zatem charakter antykorupcyjny i to w takim znaczeniu, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 października 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 540/16, LEX nr 2161262; wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17, LEX nr 2782749).
Dokonując zatem wykładni omawianego przepisu należy mieć na uwadze powyższe podstawowe założenia (cele), które były podstawą wprowadzenia wskazanego ograniczenia. Dla ograniczeń w prowadzeniu przez radnych działalności gospodarczej istotne znaczenie ma dobrowolność pełnionej służby publicznej polegającej również na przyjęciu przez radnego wypełniającego swój mandat określonych obowiązków i ograniczeń. Upoważnienie do wprowadzenia w stosunku do radnych odstępstw od zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej podyktowane jest interesem publicznym, a ograniczenia te nie mogą być rozpatrywane w kategorii wolności i praw tych osób lecz jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznej (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Go 417/16, LEX nr 2121469).
Regulacja zawarta w przepisie art. 24f u.s.g. oparta jest na przekonaniu, że radny – jako osoba zaufania publicznego, uczestnicząca w procesie stanowienia prawa lokalnego - nie powinien prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że mieniem komunalnym stosownie do art. 43 u.s.g. jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10, LEX nr 746748).
Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie, gdyż art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796).
Co więcej, w orzecznictwie przyjmuje się także, że nawet wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy (jednostki komunalnej) i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami "z wykorzystaniem mienia komunalnego". Mienie komunalne obejmuje wszak aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Z tego powodu usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych – korzysta z mienia gminnego. Tak więc, skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki, a w konsekwencji wypłata ich usługodawcy (przedsiębiorcy) stanowi o działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego.
Innymi słowy, wypłacone za usługi wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu, tak więc usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14, LEX nr 1658036).
Z akt sprawy w sposób bezsprzeczny wynika, że K.S., sprawujący funkcję radnego Gminy, pełni jednocześnie funkcję Prezesa Powiatowo-Gminnej Spółdzielni Socjalnej " A", która w prowadzonej przez siebie działalności, wykorzystuje mienie komunalne należące do Gminy.
Spółdzielnia dysponuje mieniem komunalnym na podstawie umów użyczenia z 2015 i 2017 r., tj. korzysta z zabudowanej nieruchomości położonej w miejscowości B., oznaczonej jako działki nr (...) o pow. 0, 2565 ha, na której znajduje się budynek poszkolny o łącznej powierzchni 617,11 m2 i działki nr (...) o pow. 0,0128 ha, a także korzysta z punktu zlewnego zlokalizowanego przy ul. B w miejscowości G. w związku z powierzeniem temu podmiotowi zadania własnego Gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku w gminie. Ponadto Spółdzielnia korzysta z mienia komunalnego Gminy w formie wypłacanych przez Gminę środków pieniężnych za wykonywane przez nią na rzecz Gminy usług, zarówno tych, które są przez Spółdzielnię wykonywane w ramach realizacji powierzonych jej zadań własnych samorządu, finansowanych z otrzymywanych przez Spółdzielnię na tę rzecz dotacji, jak również tych otrzymywanych z tytułu świadczenia usług niezwiązanych z wykonywaniem zadań własnych samorządu, wykonywanych w ramach "działalności pozadotacyjnej".
W ocenie Sądu – pomimo niewątpliwej specyfiki podmiotu, jakim jest spółdzielnia socjalna - zgodzić należy się ze stanowiskiem organu nadzoru, że Powiatowo-Gminną Spółdzielnię Socjalną " A", której Prezesem jest skarżący radny, należy uznać za podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na art. 2 ust. 2 i ust. 3 u.s.s. oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1205 – dalej jako "u.s.s."), który stanowi, że statutowa działalność spółdzielni socjalnej w części obejmującej działalność w zakresie społecznej i zawodowej reintegracji oraz działalność, o której mowa w art. 2 ust. 3, nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. poz. 646) i może być prowadzona jako statutowa działalność odpłatna lub działalność nieodpłatna.
Z zacytowanej regulacji wynika zatem, że tylko bowiem wskazane w niej sfery działalności spółdzielni socjalnej (tj. obejmujące działalność w zakresie społecznej i zawodowej reintegracji oraz działalność społeczną i oświatowo-kulturalną na rzecz swoich członków, pracowników oraz ich środowiska lokalnego, a także działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie – art. 2 ust. 3 u.s.s.), nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, czyli zorganizowanej działalności zarobkowej, wykonywanej we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 3 ustawy – Prawo przedsiębiorców).
Regulacja prawna określona w art. 8 ust. 1 u.s.s. jest jasna, a dodatkowo wynika z niej, że tylko i wyłącznie w tej (wskazanej w tym przepisie) części, "statutowa działalność spółdzielni socjalnej" nie jest działalnością gospodarczą. Oznacza to, że nie każda działalność prowadzona przez spółdzielnię socjalną, poprzez sam fakt wpisania jej do statutu spółdzielni (jako działalność statutowa) traci tym samym charakter działalności gospodarczej, lecz jedynie taka działalność, która jest prowadzona w ściśle określonych sferach m.in. w sferze zadań publicznych określonych w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.
Mając z kolei na uwadze enumeratywnie wymienione w art. 4 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie zadania mieszczące się w sferze zadań publicznych oraz przedmiot działalności Spółdzielni, którą zarządza skarżący radny, należy dojść do wniosku, że Powiatowo-Gminna Spółdzielnia Socjalna " A" prowadzi działalność wykraczającą poza działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych, o których mowa w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. "Wykonywanie powierzonych zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego", jako działalność statutowa Spółdzielni (co wynika z treści skarg, jak też znajdującego się w aktach Sprawozdania Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni " A" za 2018 r. – k. 54-63 akt administracyjnych), nie jest równoznaczne z działalnością prowadzoną w sferze zadań publicznych określonych art. 4 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, a zatem samo przez się wykonywanie przez Spółdzielnię tego rodzaju "działalności statutowej" nie może tym samym oznaczać, że działalność prowadzona przez Spółdzielnię w tym zakresie nie stanowi wykonywania działalności gospodarczej.
Z treści zgromadzonej w aktach dokumentacji przekazanej organowi nadzoru przez Gminę (tj. Sprawozdania Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni " A" za 2018 r., a także umów i faktur, na podstawie których dokonywane były na rzecz Spółdzielni płatności) wynika, że charakter prowadzonej przez Spółdzielnię działalności i świadczone przez nią usługi, jakkolwiek będące w pewnym zakresie - choć niepełnym (bowiem np. transport urn wyborczych, ławek, stolików do obwodowych komisji wyborczych - październik 2018 r.; usługa sprzątania terenu przedsiębiorstwa "B"; wykaszanie trawy na terenie prywatnym w G.; przeprowadzka mebli z D.D. do biblioteki w B.; transport dokumentacji do archiwum Urzędu Gminy) – realizowaniem zadań własnych Gminy (np. związanych z utrzymywaniem czystości i porządku, utrzymywaniem zieleni gminnej, zadrzewień, dróg gminnych, organizacji ruchu drogowego), stanowią działalność wykraczającą poza działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie i tym samym, w każdym z przypadków, w których realizacja przez Spółdzielnię określonej usługi związanej z wykonywaniem "statutowych zadań własnych" wypełnia przesłanki wykonywania działalności gospodarczej wskazane w art. 3 ustawy – Prawo przedsiębiorców, należy taką usługę klasyfikować co do zasady, jako przejaw właśnie działalności gospodarczej Spółdzielni.
Szczególnie zaś w tych sytuacjach, gdy finansowanie i rozliczanie przez Gminę wykonania danej usługi odbywa się w systemie "pozadotacyjnym" (tj. nie jest objęte dotacją podmiotową Gminy na wsparcie działalności statutowej Spółdzielni). Uznać bowiem należy, że wykonywanie na takich warunkach przez Spółdzielnię działalności, choćby związanej z realizacją "statutowych zadań własnych" powierzonych jej przez Gminę, stanowi niewątpliwie przejaw typowej działalności gospodarczej, w której jeden podmiot zleca drugiemu wykonanie określonej usługi, a ten drugi w zamian za jej wykonanie otrzymuje określone wynagrodzenie. Bezsprzecznie - co wynika ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego w postaci zleceń, umów czy faktur wystawianych przez Powiatowo-Gminną Spółdzielnię " A" (sprzedawcę) na rzecz Gminy (nabywcę) - Spółdzielnia taką właśnie działalność prowadzi. Fakt prowadzenia przez Powiatowo-Gminną Spółdzielnię Socjalną " A" działalności gospodarczej potwierdza także treść Sprawozdania Zarządu Powiatowo-Gminnej Spółdzielni " A" za 2018 r., w którym wskazano, że w okresie sprawozdawczym, Spółdzielnia " A" prowadziła działalność gospodarczą o charakterze pozadotacyjnym (wymieniono 13 przypadków prowadzenia takiej działalności), uzyskując z tego tytułu kwotę 8.774,40 zł (brutto).
W ocenie Sądu nie ulega zatem wątpliwości, że Powiatowo-Gminna Spółdzielnia Socjalna " A" we wskazanym zakresie prowadzonej przez siebie działalności, wykonuje także działalność gospodarczą. Przy czym, nie można się zgodzić ze stanowiskiem skarżących, że działalność ta ma jedynie charakter marginalny i incydentalny. Przede wszystkim, jak już wskazano powyżej, działalność statutowa Spółdzielni w zakresie wykonywanych przez nią powierzonych zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, jako niemieszcząca się w zakresie przedmiotu działalności wskazanego w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 u.s.s., nie może być traktowana – jak przyjmują to strony skarżące – jako działalność niebędąca działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy – Prawo przedsiębiorców. Z tego też powodu wykonywanie usług przez Spółdzielnię na rzecz Gminy w tym zakresie (tj. realizacji zadań własnych), za które Spółdzielnia otrzymywała wynagrodzenie (co zostało udokumentowane licznymi fakturami zgromadzonymi w aktach sprawy), stanowiło przejaw wykonywania działalności gospodarczej i niewątpliwie nie miało ono charakteru okazjonalnego, lecz było realizowane z pewną regularnością (np. zob. faktury: nr [...] z dnia 29 marca 2019 r., nr [...] z dnia 8.05.2019 r., nr [...] z dnia 30.05.2019, [...] z dnia 7.06.2019 r., nr [...] z dnia 7.06.2019 r., nr [...] r. z dnia 2.07.2019 r., nr [...] z dnia 15.07.2019 r., nr [...] z dnia 29.07.2019 r., nr [...] z dnia 30.07.2019 r., nr [...] z dnia 30.08.2019 r., które dotyczyły realizacji powierzonych Spółdzielni zadań związanych z utrzymaniem gminnych dróg i organizacji ruchu oraz zieleni gminnej i zadrzewień).
Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, także wymienione w ww. Sprawozdaniu 13 przypadków wykonywania przez Spółdzielnię działalności gospodarczej w 2018 r., nie oznacza, że tego rodzaju działalność podejmowana przez Spółdzielnię posiadała charakter jedynie okazjonalny czy incydentalny.
Odnosząc się w tym miejscu do powołanego w skargach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2019 r. (sygn. akt II SA/Gd 2549/19), należy wskazać, że - abstrahując od tego, iż do wskazanego wyroku zostało zgłoszone zdanie odrębne jednego z sędziów – to wyrok ten został wydany w sprawie, w której stan faktyczny znacząco różni o ustalonego w niniejszej sprawie, bowiem - jak stwierdził w tym wyroku Sąd - organ nie wykazał, aby którakolwiek z 3 imprez zorganizowanych w okresie 9 miesięcy przez Stowarzyszenie Koła Gospodyń Wiejskich, przyniosła temu podmiotowi dochód, i tym samym nie udowodnił, że pełniąca funkcję prezesa zarządu tego Stowarzyszenia radna, w istocie zarządzała działalnością gospodarczą wykorzystując mienie gminy.
W niniejszej sprawie zgromadzony materiał dowodowy – co zostało powyżej wyjaśnione - obrazuje wykonywanie przez Spółdzielnię działalności gospodarczej ze zdecydowanie większa częstotliwością, jak również osiąganiem dochodu z wykonywania tej działalności.
Mając powyższe na uwadze należało zatem podzielić stanowisko Wojewody w rozpoznawanej sprawie, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, radny Gminy – K.S., będący jednocześnie osobą reprezentującą i zarządzającą Powiatowo-Gminną Spółdzielnią Socjalną " A", prowadzącą także działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, naruszając ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem (zarządzaniem) działalnością gospodarczą, stosownie do art. 383 k.w., obowiązany był do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (§ 5), zaś w przypadku niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w tym terminie, rada gminy winna stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (§ 6). Ponieważ jednak Rada Gminy, w okolicznościach sprawy nie podjęła na podstawie art. 383 § 6 k.w. uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego Gminy – K.S., przeto Wojewoda – stosownie do art. 98a ust. 2 u.s.g. – obowiązany był do wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego.
Tym samym skargi należało uznać za bezzasadne, co zgodnie z art. 151 p.p.s.a. stanowiło podstawę do ich oddalenia.