Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą Spółce z o.o. "A" przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] o udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...].
Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z [...] r. udzielił spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ""A" " zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zezwolenia udzielono na okres 6 lat, tj. do dnia 24 marca 2015 r. [...] r. Spółka wystąpiła z wnioskiem do Dyrektora Izby Celnej w K. o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 56 punktach gier powołując się na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej jako O.p.) oraz art. 117 ust. 1 i art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).
W jego uzasadnieniu podniosła, że wniosek złożyła w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który w ocenie Spółki przyznał zaskarżonym normom (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), a co do zasady także innym przepisom ustawy o grach hazardowych, charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W opinii Spółki dla swojej skuteczności przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, (który ewidentnie nosi znamiona przepisu technicznego) wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych wobec podmiotów indywidualnych. A ponieważ przedłużenie zezwolenia nie może być utożsamiane z nowym zezwoleniem, gdyż istotą przedłużenia zezwolenia jest kontynuowanie legalnej działalności gospodarczej, Spółka uznała, że zasada wyrażona w art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się także do dotychczasowego zezwolenia na zasadach analogicznych, jak określone w art. 49 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy w art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
Dyrektor Izby Celnej w K., decyzją nr [...] z dnia [...] r., odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego Spółce z o.o. ""A" " decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia 24 marca 2009r.
Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika procesowego wniosła odwołanie, w którym zaskarżonej decyzji zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zakazującego przedłużania wcześniej uzyskanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.), a ponieważ bezsporna jest okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, w tym regulacji zawartej w art. 138 ust. 1 ustawy nakazującej umorzenie postępowania w sprawie o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis ten nie może być stosowany.
Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zauważono, że co do zasady przesądził on o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych. Stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zdaniem Spółki, w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, in specie przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 ustawy. Wskazane jest zatem rozpoznawanie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [..]. r. nr [...] utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą Spółce z o.o. "A" przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na ternie województwa [...] udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...].
W jej uzasadnieniu w pierwszej kolejności wyjaśnił, że przepisy prawa związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych zawarte zostały w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. i która w art. 144 uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
Następnie wskazał, że decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w K. numer [...] z dnia [...] r, o której przedłużenie Spółka wystąpiła, jest decyzją ostateczną, na mocy której Spółka nabyła prawa w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w określonym terminie tj. do dnia 24 marca 2015 r. A zatem wzruszenie ww. decyzji może nastąpić jedynie w trybie środków nadzwyczajnych. Te zostały przewidziane w art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm). Zgodnie z treścią tego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawa, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub waży interes strony.
Dalej organ wyjaśnił, że przywołana regulacja dopuszcza, w ramach uznania administracyjnego, możliwość wzruszenia ostatecznych decyzji, na mocy których strona nabyła prawa, jednakże ściśle normuje przesłanki wzruszenia, które muszą wystąpić w danej sprawie łącznie, albowiem brak którejkolwiek z nich stanowi o obowiązku wydania decyzji odmownej. Tak więc, wzruszenie takiej decyzji może nastąpić tylko wówczas, gdy: strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji, a także za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes publiczny lub słuszny interes strony.
Ponieważ Spółka ""A" " wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie ważności zezwolenia, zawartego w decyzji nr [...] z dnia 24 marca 2009r., organ przyjął, że wyraziła zgodę na zmianę ww. decyzji we wnioskowanym zakresie. Rozważając jednak istnienie kolejnej przesłanki stwierdził, że w niniejszej sprawie przepis szczególny sprzeciwia się zmianie ww. decyzji. Przepisem tym jest art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych regulujący kwestie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z treści bowiem art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Ustawodawca w wielu miejscach wprowadził jednak wyjątki od zasady uregulowanej w art. 129 ust. 1 ustawy. I tak art. 135 ust. 1 stanowi, iż zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność, w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Niemniej jednak kluczowe znaczenie w sprawie ma również art. 138 ust. 1 powyższej ustawy. W przepisie tym normodawca zawarł bowiem zakaz przedłużenia przedmiotowych zezwoleń, a to oznacza, że nie jest możliwe uwzględnienie żądania Spółki i wydanie pozytywnego rozstrzygnięcia. Wprawdzie Spółka jako podstawę jego wydania wskazała przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednakże przepis ten zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie mógł mieć zastosowanie w sprawie, jako że dotyczy on kwestii wygaszenia ważności już wydanego i funkcjonującego zezwolenia.
Zgodnie bowiem z jego treścią udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują swoją ważność do czasu ich wygaśnięcia. Dlatego też nie było możliwości uwzględnienia żądania Spółki i przedłużenia terminu ważności zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 24 marca 2009 r. nr [...].
Odnosząc się natomiast do twierdzenia Spółki, iż przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, bezskutecznymi wobec jednostek z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Dyrektor Izby Celnej w K. rozważył również charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych uznając, że regulacje te nie stanowią przepisów technicznych, podlegających obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Wyjaśnił, że w wyroku tym TSUE stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (teza 33 wyroku).
Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (teza 34 wyroku). Tym bardziej, że zdaniem Trybunału przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (teza 35 wyroku). W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (teza 37 wyroku), a nadto czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (teza 39 wyroku).
W konsekwencji Trybunał (trzecia izba) orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
Mając zatem na uwadze sformułowane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. tezy Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób uznać za "inne wymagania", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, gdyż mają zupełnie inny charakter i nie wpływają one na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Tym bardziej, że TSUE jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku).
Polskie przepisy nie ustanawiają zakazu prowadzenia działalności w określonym zakresie, ale zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej. Dopuszczają bowiem znacznie szersze niż marginalne zastosowanie automatów o niskich wygranych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać biorąc pod uwagę dotychczas obowiązujące regulacje oraz specyfikę sektora gier hazardowych.
W kwestii natomiast wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości, a w konsekwencji zmianę charakteru tych automatów organ wskazał, że zainteresowane podmioty mogą użytkować automaty w ramach dotychczas uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesje na prowadzenie kasyna gry, a ponadto automaty mogą być również sprzedane innym podmiotom prowadzącym już kasyna gry. Ustawa nie wprowadza bowiem ograniczeń dla importu czy eksportu. Wprawdzie podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Niemniej jednak automaty o niskich wygranych są automatami, które zostały tak zaprogramowane aby wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej odpowiadała wymaganiom ustawowym. Ich przeprogramowanie, na przykład w sposób umożliwiający wypłatę wyższych wygranych bądź uniemożliwiający wypłatę jakichkolwiek wygranych, nie stanowi dużej trudności.
Stąd też możliwe jest zastosowania automatu, które wypełniałoby przesłanki do uznania gry za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. W odniesieniu do automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry, nie obowiązują bowiem minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych jak to ma miejsce w przypadku automatów do gier o niskich wygranych, które posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości 60 zł). Podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez ustawę o grach hazardowych. Wobec czego aktualnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach czy w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).
Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Możliwe jest również inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów tak, by funkcjonowały jako automaty do gier. Ponadto, istnieje możliwość takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.
Reasumując organ stwierdził, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych. Wobec przedstawionych wyżej argumentów Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że kwestionowane przepisy nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów, bowiem w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany.
Wskazane przez Dyrektora Izby Celnej orzecznictwo sądów administracyjnych potwierdza bowiem stanowisko, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagały notyfikacji. Nie mają one bowiem charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wyżej cytowanej dyrektywy, a zatem wydanie zaskarżonej decyzji m.in. na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie nastąpiło z naruszeniem prawa.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której zarzucił organowi, podobnie jak wcześniej w odwołaniu, niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej nie może być stosowany. Na potwierdzenie powyższego zacytował wyroki WSA w Gdańsku z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 518/12 oraz z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 500/12, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 2 stycznia 2013 r. sygn. akt II SA/Go 789/12, z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt II SA/Go 787/12, z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 951/12 oraz WSA we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 495/12, III SA/Wr 534/12 i III SA/Wr 370/13.
Dodatkowo wskazał, że podstawę prawną przedłużenia zezwolenia przy pominięciu art. 138 ust. 1 stanowić może art. 129 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 i art. 24 ust. 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi powołując się na orzeczenia TK z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt P 4/11 oraz z dnia 23 lipca 2014 r. sygn. akt P 4/11 (vide: protokół z rozprawy).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.
Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.
Jej podstawą prawną jest art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W art. 129 ust. 1 tej ustawy jest mowa o zezwoleniach na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, a więc na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity w Dz.U. Z 2004 r. Nr 4, poz 27 ze zm.). Przepisy tej właśnie ustawy były podstawą udzielenia stronie skarżącej, decyzją z 24 marca 2009 r., zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat.
Swój zarzut wydania decyzji z naruszeniem tego przepisu strona skarżąca opiera na fakcie braku jego notyfikacji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.Urz. UE L 204 z 21.07.1998 r.), wywodząc przy tym, że brak notyfikacji oznacza niemożność jego zastosowania, a w takim razie podstawę przedłużenia zezwolenia stanowić będą przepisy art. 129 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 3 i 4 oaz w związku z art. 32 i art. 24 ust. 1B ustawy o grach hazardowych.
Zarzutu tego Sąd nie podzielił i to z dwóch powodów. Po pierwsze rozpatrywanie skutków braku notyfikacji przepisu technicznego może nastąpić dopiero po ustaleniu, że dany przepis ma taki charakter. Po drugie, nawet ustalenie, że mamy do czynienia z przepisem technicznym nie oznacza, że przepis ten nie notyfikowany Komisji Europejskiej nie obowiązuje.
Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest, w ocenie Sądu, przepisem technicznym. Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyjaśnia pojęcie przepisów technicznych, których dotyczy notyfikacja. I tak zgodnie z nim "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.
Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem zawierającym jakąkolwiek specyfikację techniczną produktu i nie zwiera żadnych zasad ani wymagań dotyczących usług. Nie jest też przepisem, który zakazuje: produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu, świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Jeśli celem dyrektywy 98/34/WE jest ochrona swobodnego przepływu towarów (tak TSUE w wyroku z 30 kwietnia 1996 r., sygn. akt C-194/94), to przepis ten kwestii tej nie dotyczy. Dotyczy bowiem stanu już zaistniałego i zamkniętego, zezwolenia udzielonego na 6 lat, które nie zostało ani odebrane, ani ograniczone w czasie bądź w innych warunkach. Przewidziana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia na kolejnych 6 lat pozostawiona była uznaniu organu udzielającego zezwolenia, podmiot prowadzący taką działalność nie miał prawem gwarantowanego przedłużenia zezwolenia, miał jedynie prawo wystąpić z wnioskiem o jego przedłużenie, rozstrzygnięcie takiego wniosku było pozostawione uznaniu organu administracyjnego.
Zbyt daleko jest posunięte twierdzenie skargi, w myśl którego z wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE, wynika, że przepis taki, jak zawarty w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym. Teza wyroku TSUE dotyczy przepisów, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W tym kontekście można rozważać charakter np. przepisu art. 14 ust. 1 zezwalającego na prowadzenia takiej działalności wyłącznie w kasynach, co zresztą nastąpiło w orzecznictwie sądów administracyjnych, ale nie art. 138 ust. 1 tej ustawy, bo, jak to już Sąd nadmienił, dotyczy on stanu zamkniętego okresem, na jaki udzielone było zezwolenie, a jego nieprzedłużenie możliwe było już na gruncie poprzedniego stanu prawnego.
Skutkami braku notyfikacji przepisu technicznego przez kraj członkowski, zgodnej z przepisami dyrektywy 98/34/WE, dla obowiązującego w kraju porządku prawnego zajął się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14. Trybunał stwierdził w nim, że ewentualne niedopatrzenie obowiązku notyfikacji przepisu Komisji Europejskiej nie pociąga za sobą konieczności uznania, że doszło do naruszenia konstytucyjnych standardów w zakresie stanowienia ustaw i w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Tak więc nawet gdyby uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawiera przepis techniczny, to brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie skutkowałby stwierdzeniem, że przepis ten utracił z tego powodu moc obowiązującą, albo nigdy jej nie nabył. Skoro zatem miał moc obowiązującą, to obowiązkiem organu było jego zastosowanie i z tej przyczyny nie można organowi postawić zarzutu naruszenia prawa materialnego – art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Mając to wszystko na uwadze sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.