Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r., nr [...] wymierzającą sp. z o.o. ""A" " (zwanej dalej Spółką lub Skarżącym) karę pieniężną w kwocie 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie do gier poza kasynem gry.
Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.
W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...] ", położonym w B. przy ul. [...]. Jej przedmiotem było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych We wskazanym miejscu stwierdzono istnienie 11 automatów do gier. Wszystkie te urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonych numerów rejestracji. W czasie kontroli część automatów była włączona i gotowa do prowadzenia gry, m.in. urządzenie do gry o nazwie HOT SPOT PLATIN nr [...]. Na tym automacie umieszczona została naklejka z danymi właściciela automatu i jego numerem. Z jej treści wynikało, że właścicielem wspomnianego urządzenia jest Spółka z o.o. "A" z siedzibą w B. przy ul. [...].
W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych automat HOT SPOT PLATIN był włączony i gotowy do gier. Z tego względu, przeprowadzono eksperyment - gry kontrolne na automacie do gier, rejestrując jego przebieg za pomocą aparatu cyfrowego. Pozwoliło to stwierdzić, że gry na skontrolowanym urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe - punkty kredytowe umożliwiające przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wyniki przeprowadzonych eksperymentów wykazały również komercyjny cel urządzania gier na kontrolowanym automacie, o czym przesądziła wykazana odpłatność za gry.
Istotną okolicznością było również to, że eksploatacja urządzenia o nazwie HOT SPOT PLATIN nr [...] m odbywała się bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecne miejsce publikacji – Dz.U. z 2016 r., poz. 471 – ze zm. – zwana dalej również u.g.h.).
Opierając się na ustaleniach dokonanych podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego, na mocy postanowienia z [...] b r., nr [...] wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie. Jego przedmiotem było wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT PLATIN nr [...], poza kasynem gry. W trakcie prowadzonego postępowania przeprowadzono dowód z opinii biegłego, który w swojej ekspertyzie datowanej na 7 lutego 2015 r. potwierdził ustalenia poczynione wcześniej, podczas kontroli, przez funkcjonariuszy celnych. Ze wspomnianej opinii wynika, że automat HOT SPOT PLATIN nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym (grający nie ma realnego wpływu na wygraną) i służy on prowadzeniu działalności komercyjnej (warunkiem uruchomienia automatu jest jego zakredytowanie określoną kwotą pieniędzy). Z tych względów, w decyzji z [...] r., nr [...], wymierzono Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący. W swoim odwołaniu datowanym na [...] n r. wniósł on o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:
- 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art.8 w zw., z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L 98.204.37 ze zm. – zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne. W związku z tym, z uwagi na brak obligatoryjnej notyfikacji wspomnianych uregulowań prawnych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym w szczególności takim jak to, które doprowadziło do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia;
- 2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w formie decyzji między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.
Ponadto, Skarżący zwrócił uwagę na to, że w doktrynie jest głoszony pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 kodeksu karnego, co - jego zdaniem - może prowadzić do odpowiedzialności karnej funkcjonariuszy organu celnego. W przekonaniu Spółki, jej przyczyną miałoby być niedopełnienie przez funkcjonariusza publicznego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Nie wskazano natomiast konkretnych przedstawicieli doktryny prawa karnego, prezentujących opisane zapatrywanie.
Ponadto, z ostrożności procesowej, Skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia [...] r. w sprawie [...], a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.
Przedstawionego zapatrywania nie podzielił Dyrektor Izby Celnej, który decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy w pierwszej kolejności rozpatrzył zawarty w odwołaniu wniosek Spółki o zawieszenie postępowania odwoławczego odmawiając zawieszenia postępowania odwoławczego. Efektem tego stała się odmowa zawieszenia postępowania prowadzonego przez organ II instancji.
W dalszej części uzasadnienia decyzji, odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w postępowaniu podatkowym ustalono, iż gry zainstalowane na automacie HOT SPOT PLATIN spełniają cechy wskazane w definicji gier na automatach, zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Mają one bowiem charakter losowy, są zainstalowane na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, ich przedmiotem są wygrane rzeczowe, a gra zawiera element losowości. Jednocześnie, ponad wszelką wątpliwość stwierdzono, że urządzającym gry był Skarżący (świadczyły o tym chociażby naklejki z danymi właściciela automatu, umieszczone na tym urządzeniu). Bezsporne jest zaś to, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna (organ wiadomość taką ma z urzędu).
Organ odwoławczy nie zgodził się ponadto z zarzutem naruszenia w zaskarżonej decyzji prawa Unii Europejskiej. Jak podkreślono, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. Z wyroku tego nie sposób także wyprowadzić wniosku, że w przekonaniu Trybunału regulacja prawna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych to przepisy techniczne wymagające notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Jak podkreślił organ odwoławczy, Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
Uzasadniając swoje stanowisko, Dyrektor Izby Celnej powołał się ponadto na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14), wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) oraz na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W przekonaniu organu odwoławczego, Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie przesądził o tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.
Tym samym, może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dlatego, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Z kolei, jak podkreślił Skarżący, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stało się tak, ponieważ w ocenie Trybunału, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest zaś wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. RP.
Natomiast wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia.
Dodatkowo, organ odwoławczy odniósł się do przedstawionego przez Skarżącego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Nie zgodził on sie z argumentem, że ustalenia, czy dana gra jest grą na automacie, dokonywać może wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. W żadnym bowiem przepisie nie nałożono na organ, orzekający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 tej ustawy. Brak jest także regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym, właściwego organu celnego. W przekonaniu organu odwoławczego, podbudowanego analizą orzecznictwa sądowego, decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego przedsięwzięcie lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do charakteru gry.
Przedstawione zapatrywania, niekiedy nieco zmodyfikowane w porównaniu z argumentacją prezentowaną w postępowaniu administracyjnym, Skarżący oraz organ odwoławczy zaprezentowali również w postępowaniu sądowoadministracyjnym.
Pismem nadanym w placówce pocztowej w dniu [...] r., Spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła skargę na decyzję organu II instancji wnosząc o:
- - uchylenie w całości decyzji I i II instancji z zaleceniem umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego,
- - przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do złożonej skargi, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania,
- - zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych,
- - zawieszenie przez Sąd niniejszego postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj, pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowienie z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnego dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.
W swojej skardze Spółka zarzuciła decyzji organu II instancji rażące naruszenie art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia 19 marca 2015 r. (sygn. akt III Kp 924/14). Ponadto, Spółka wytknęła Dyrektorowi Izby Celnej rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym.
W dalszej części Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu:
- - rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,
- - rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 u.g.h. Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew ustawodawcy i wbrew prawu,
- - rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.
Nie zgadzając się z zaprezentowaną argumentacją, Dyrektor Izby Celnej wystąpił o oddalenie skargi. W swojej odpowiedzi na skargę powtórzył on argumenty zawarte w decyzji ostatecznej, w jego przekonaniu potwierdzajace legalność nałożenia kary na spółkę. Organ odwoławczy wyartykułował brak technicznego charakteru przepisów, w oparciu o które ukształtowano wspomnianą sankcję, samoistny - w stosunku do art. 14 ustawy o grach hazardowych - charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy oraz okoliczność urządzania przez Skarżącego gry poza kasynem, a – co za tym idzie – zasadność nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Organy działały zgodnie z prawem. Dotyczy to zarówno honorowania regulacji materialnoprawnej, jak i przestrzegania przepisów prawa procesowego. Okolicznością bezsporną w sprawie było to, że Skarżący był właścicielem automatu HOT SPOT PLATIN nr [...]. Zagadnieniem dyskusyjnym pozostawała natomiast dopuszczalność wymierzenia mu kary za nielegalne urządzanie gry na automacie do gry poza kasynem.
Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w skardze, należy zauważyć, że wbrew temu, co artykułowano we wspomnianym piśmie procesowym, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego.
W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej zobowiązane były one czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automacie należącym do Skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem.
To samo dotyczy dalszych zarzutów wyartykułowanych w skardze, przede wszystkim wskazanego w niej rażącego naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku TSUE wydanego w sprawie C-213/11 uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.
Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:
- 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;
- 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).
W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.
Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.
Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).
Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).
Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.
Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne.
Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż Organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego.
Tym samym, nie sposób zaaprobować również podniesionego w skardze zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, mającego postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wobec jasnego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego na kwestię legalności polskiej regulacji prawnej nie było zaś podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj, pytania prejudycjalnego sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi na mocy postanowienia z 24 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. V Kz 142/15. Z tych samych powodów, nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Spółki o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
We wniesionej przez siebie skardze, Skarżący odwołał się ponadto do przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Zarzucił on decyzji ostatecznej rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie podczas, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) Spółka objęta była ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. W tej sytuacji, w przekonaniu Skarżącego, do tej daty jego działalność nie była zabroniona, a zatem nie może być ona ścigana i zwalczana.
Także ten zarzut nie znalazł aprobaty Sądu. Jak wynika ze wspomnianego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Jak łatwo zauważyć, w oparciu o wspomniany przepis, osoby prowadzące legalną działalność na podstawie otrzymanej koncesji lub zezwolenia uzyskały okres przejściowy na dostosowanie się do nowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nowelizacja ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., a w konsekwencji od tej daty, do 1 lipca 2016 r. należało zastosować się do nowych wymogów działalności w zakresie urządzania gier hazardowych.
W tym kontekście trzeba jednak zwrócić uwagę na dwie okoliczności. Przede wszystkim, wspomniana regulacja dotyczy podmiotów, które 3 września 2015 r. prowadziły zgodnie z ustawą o grach hazardowych legalną działalność gospodarczą objętą zakresem wspomnianej regulacji prawnej. Jest to istotne, ponieważ Skarżącego nie sposób zaliczyć do tej grupy, jako że przed wspomnianym dniem nie legitymował się on stosowną koncesją, czy zezwoleniem i nie działał na podstawie ówcześnie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo, zarówno przed 3 września 2015 r., jak i po tej dacie Skarżący nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna gry, w którym prowadzono by działalność w zakresie gier na automatach. Ten niezmienny wymóg obowiązywał bowiem zarówno przed, jak i po granicznej dacie 3 września 2015 r. W konsekwencji, nie znalazła uznania Sądu argumentacja Skarżącego upatrującego legalności swojego działania w obowiązywaniu okresu przejściowego na dostosowanie swojej działalności do nowych warunków prawnych, wyznaczonego w 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.
Nie sposób wreszcie zaaprobować podniesionego w skardze zarzutu rażącego naruszenia art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] r. (sygn. akt [...]). Niezrozumiałe jest bowiem to, dlaczego rozstrzygnięcie organu administracyjnego w przedmiocie sankcji administracyjnej, podejmowane m.in. w oparciu o procesowe przepisy Ordynacji podatkowej miałoby być związane postanowieniem Sądu Rejonowego. Zgodnie z Konstytucją RP tego rodzaju judykat nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczpospolitej Polskiej, a w przepisach Ordynacji podatkowej brak jest unormowania, z którego by wynikało iż ustalenia poczynione przez sąd karny, albo jego rozstrzygnięcia miałyby być wiążące dla organu. W regulacji tej nie istnieje nawet rozwiązanie analogiczne do treści art. 11 p.p.s.a. – związania ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnionego przestępstwa.
W tym stanie rzeczy, zważywszy na jasność zarówno co do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, jak i biorąc pod uwagę brak wątpliwości co do stanu prawnego, nie było podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego Skarżącego. Trudno zresztą traktować jako źródła dowodowe publikacje naukowe, rozstrzygnięcia sądowe, czy opinię prawną w innej zresztą sprawie niż rozpatrywana przez Sąd, przedstawione przez Spółkę. Dowody służą bowiem ustaleniu stanu faktycznego, a nie prawnego. Do jego wyjaśnienia nie mogły się więc przyczynić załączone do Skargi publikacje, rozstrzygnięcia i opinia. Materiały te mogłyby być wykorzystane jedynie podczas ustalania stanu prawnego. Ten jednak nie budzi wątpliwości zważywszy na zaprezentowane orzecznictwo TSUE oraz biorąc pod uwagę uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w sprawie w sprawie II GPS 1/16.
Z powyższych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.).