Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt III SA/Gl 172/23

Uzasadnienie

Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: organ odwoławczy, IZ) decyzją z 30 listopada 2022 r. nr 4135/RT/2022, po rozpoznaniu odwołania "B" Spółka Jawna z siedzibą w W. (dalej: spółka, beneficjent, strona, skarżąca) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. (dalej: organ pierwszoinstancyjny, IP) z 26 kwietnia 2022 r. nr [...], zobowiązującą beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie 5.107,09 zł.

W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm., dalej: K.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2094), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 pkt 2 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm., dalej: u.f.p.) w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa).

Z akt administracyjnych wynika, że 4 stycznia 2019 r. IP zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu pn.: [...]! Projekt był realizowany w okresie od 2 stycznia 2019 r. do 30 listopada 2020 r. Na podstawie umowy strony zobowiązały się do:

1. 1) dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu (IP),
2. 2) realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie z należytą starannością, rzetelnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewnić miał prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (beneficjent).

Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu nr [...], celem głównym był wzrost postaw i umiejętności przedsiębiorczych 56 osób (32 K, 24 M) powyżej 30 roku życia (od dnia 30 urodzin) planujących rozpocząć działalność gospodarczą tj. osoby bezrobotne, nieaktywne zawodowo należące co najmniej do jednej z grup znajdujących się w najtrudniejszej sytuacji na rynku pracy zamieszkujących na obszarze rewitalizowanym [...] B., według przepisów kodeksu cywilnego. Cel główny miał zostać zrealizowany poprzez weryfikację predyspozycji do prowadzenia działalności gospodarczej i pomysłu biznesowego, udzielenie pomocy szkoleniowo - doradczej, przekazanie wsparcia finansowego na rozpoczęcie i prowadzenie własnej działalności oraz wsparcie pomostowe finansowe (podstawowe i przedłużone) oraz w postaci usług doradczych do 30 listopada 2020 r. Szczególnym rezultatem projektu miał być wzrost powstałych przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku, czyli 56 nowych działalności gospodarczych.

W okresie od 29 czerwca do 31 października 2020 r. IP przeprowadziła kontrolę planową w zakresie prawidłowej i efektywnej realizacji projektu zgodnie z umową o dofinansowanie. Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawców usług, poprzez nieprawidłowe zastosowanie niewłaściwej procedury zakupów w przypadku zamówień na pełnienie funkcji: członka Komisji Oceny Biznesplanów - Oficera niezależnego oraz członka Komisji Rekrutacyjnej. W tym stanie rzeczy IP stwierdziła, że beneficjent nie dotrzymał warunków zawartych w treści wniosku o dofinansowanie projektu, Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz umowy o dofinansowanie, co stanowiło podstawę do stwierdzenia niekwalifikowalności wydatków w ww. obszarze.

Jednocześnie w związku z faktem, że w ramach projektu koszty pośrednie rozliczane są ryczałtowo, od stwierdzonych wydatków niekwalifikowanych naliczone zostały odpowiednie wydatki niekwalifikowalne w ramach kosztów pośrednich, jako podlegające zwrotowi. IP wezwała beneficjenta do zwrotu łącznej kwoty [...] zł wydatków bezpośrednich oraz odpowiednio kosztów pośrednich, w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia, na konto IP wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami IP i w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu należności głównej oraz wymaganych odsetek.

Pismem z 19 października 2021 r. beneficjent został zawiadomiony o wszczęciu postępowania, które zakończyło się 26 kwietnia 2022 r. wydaniem decyzji przez IP, zobowiązującej stronę do zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszoinstancyjny wskazał, że beneficjent nie dokonał zsumowania usług dotyczących wyboru:

1. 1. członków Komisji Rekrutacyjnej odpowiedzialnych za przeprowadzenie weryfikacji pomysłu biznesowego i ocenę merytoryczną formularzy,
2. 2. członków Komisji Oceny Biznesplanów odpowiedzialnych za ocenę biznesplanów razem z pozostałymi usługami tj.:
3. 3. specjalisty odpowiedzialnego za przeprowadzenie indywidualnych usług doradczych o charakterze specjalistycznym z wykorzystaniem metody blended learning,
4. 4. trenera biznesowego odpowiedzialnego za przeprowadzenie szkoleń z zakresu przedsiębiorczości,
5. 5. oficera dotacyjnego odpowiedzialnego za realizację indywidualnego wsparcia doradczego - biznesplan.

Zamówienia 1 i 2 zostały zrealizowane na podstawie procedury "Rozeznania rynku", a zamówienia od 3 - 5 zostały zrealizowane na podstawie procedury "Zasady konkurencyjności". Zdaniem organu I instancji z uwagi na tożsamość podmiotową, przedmiotową i czasową tych 5 świadczeń, beneficjent powinien dokonać szacowania wartości zamówienia łącznie dla wszystkich usług i przeprowadzić wybór wykonawcy na podstawie "Zasady konkurencyjności’ o której mowa w Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków.

Od tej decyzji beneficjent wniósł odwołanie, żądając jej uchylenia i wskazując, że brak było podstaw faktycznych i prawnych do jej wydania. Zarzucił brak informacji, że przez kilka miesięcy kontrola była prowadzona bez ważnego upoważnienia; decyzja została wydana bez poszanowania przepisów Konstytucji i Prawa przedsiębiorców; błędnie stwierdzono, że w pięciu postępowaniach zaistniała tożsamość przedmiotowa i podmiotowa; nałożono korektę finansową i odsetki za zwłokę bez należytych podstaw.

Ponownie rozpoznając sprawę IZ utrzymała w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu decyzji IZ wyjaśniła, że z treści Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków rozdział 6 podrozdział 6.5 pkt 11, wynika sposób szacowania wartości zamówienia i elementy, które należy wziąć pod uwagę. Organ podkreślił, że w sprawie nie ma zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych Dalej: P.z.p.). Niemniej instytucja, która została przedstawiona w Wytycznych w rozdziale 6 podrozdziale 6.5 pkt 11 ma swoje źródło w ustawie P.z.p. Zatem reguły związane ze stosowaniem ustawy P.z.p. stanowią wskazówkę co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Przed dokonaniem wyboru właściwego trybu prowadzenia postępowań (zasada konkurencyjności, czy procedura rozeznania rynku, czy udzielanie zamówień bez zastosowania określonego trybu) Lider projektu zobowiązany był do starannego przeanalizowania budżetu projektu w celu zidentyfikowania tożsamych podmiotowo i przedmiotowo zamówień, które mogą być udzielone w tym samym czasie.

Dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku przy uwzględnieniu konieczności łącznego wystąpienia tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej, które należy interpretować zgodnie z wykładnią przepisów ustawy P.z.p. Podział zamówienia, co do zasady nie jest zakazany, ale niedopuszczalny jest jedynie wówczas, gdy ma na celu unikniecie stosowania procedur obowiązujących w danym zakresie. Z udzieleniem zamówienia w częściach mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych decyduje się na dokonanie zakupów sukcesywnie.

W związku z powyższym nieuprawnionym podziałem zamówienia na podstawie Wytycznych, będziemy mieli do czynienia, gdy beneficjent podzieli zamówienie na odrębne zamówienia i podział ten doprowadzi do uniknięcia stosowania procedur (tu: wytycznych i zasady konkurencyjności). Możliwe jest udzielanie odrębnych zamówień, jeśli nie wpływa to na sposób udzielenia zamówienia. Niemniej, w rozpoznawanej sprawie udzielenie odrębnych zamówień wpłynęło na sposób udzielania zamówień, gdyż zamiast zasady konkurencyjności zastosowano dwukrotnie rozeznanie rynku.

Na str. 29-33 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ rozważył tożsamość czasową, przedmiotową i podmiotową zakwestionowanych zamówień.

Rozważając przesłankę tożsamości czasowej organ stwierdził, że kryterium to odnosi się do okresu realizacji danego projektu. Wniosek o dofinansowanie w części C.1. Zadania w projekcie szczegółowo określa jakie zadania i w jakich terminach będą realizowane. Umowa o dofinansowanie dawała stronie podstawę prawną do zaciągania zobowiązania w kwocie przewidzianej w budżecie na cały okres realizacji projektu, równocześnie zobowiązywała do realizacji projektu zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie. Zdaniem organu spełnienie tego kryterium nie budzi wątpliwości z uwagi na fakt, iż strona postępowania w chwili wyboru wykonawców znała całe zapotrzebowanie na ww. usługi oraz ich zakres, a wartości tych usług zostały oszacowane z góry na cały okres realizacji projektu i określone w szczegółowym budżecie projektu. Ponadto, ustalony był Harmonogram realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, że mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym.

Organ odwoławczy stwierdził, że występuje również tożsamość przedmiotowa, gdyż zakres przedmiotowy i ilościowy wsparcia był znany na etapie rekrutacji. Wynikał z wniosku o dofinansowanie projektu, gdzie przewidziano zakres szkoleń, zakres indywidualnych usług doradczych, a także zakres wsparcia pomostowego w postaci usług doradczych, wraz z ilością godzin. Zapotrzebowanie na udział w poszczególnych formach wsparcia uczestnicy zgłaszali w zał. nr 5 do Regulaminu Rekrutacji, tj. Formularzu diagnozy potrzeb szkoleniowo-doradczych składanym na etapie rekrutacji, gdzie deklarowali uczestnictwo w szkoleniach i doradztwie biznesowym (ze wskazaniem poziomu zaawansowania), pomocy doradczej oficera dotacyjnego czy pomocy doradcy po rozpoczęciu działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy stwierdził też, że w sprawie występuje tożsamość podmiotowa. Usługi z zakresu szkoleń oraz doradztwa biznesowego dotyczącego zdobycia wiedzy oraz umiejętności niezbędnych do prowadzenia własnej działalności gospodarczej, jak również indywidualnego doradztwa w ramach wsparcia pomostowego, w tym na pełnienie funkcji członka Komisji Rekrutacyjnej oraz Komisji Oceny Biznesplanów - mają charakter usług powszechnie dostępnych. Zdaniem IZ są to świadczenia o podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu i były możliwe do udzielenia w tym samym czasie oraz mogły być jednocześnie wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku. Osoby (tu: członkowie komisji rekrutacyjnej, członkowie oceny biznesplanów), które dokonują oceny pomysłów biznesowych i formularzy rekrutacyjnych, wniosków o przyznanie środków na rozwój przedsiębiorczości czy biznesplanów (dalej: "b.p.") - mają wiedzę i umiejętności tożsamą merytorycznie z trenerami i doradcami w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.

Jedynej różnicy, można dopatrzyć się w ewentualnych umiejętnościach "miękkich" np. skutecznego przekazywania wiedzy, przemawianiu itd. Jednak są to kryteria wtórne i nie wpływające na fakt, że ww. świadczenia mógłby wykonać ten sam wykonawca. Dodatkowo kwalifikacje wymagane w stosunku do wykonawców w ramach przedmiotowych zamówień należą do powszechnych. Wykonanie poszczególnych zamówień nie wymagało spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków. Strona postępowania nie wskazała, aby każda z usług wymagała spełnienia przez wykonawców specyficznych warunków np. odpowiedniego kierunkowego wykształcenia, wymaganych prawem licencji i uprawnień do ich prowadzenia. Wybór członków komisji i oceny b.p. - zmierzał do realizacji szkoleń zawodowych i było ściśle z tymi świadczeniami powiązane, wsparcie realizowane w projekcie w ramach poszczególnych zadań zmierza do nabycia przez uczestników projektu wiedzy oraz umiejętności niezbędnych do założenia i prowadzenia własnej działalności gospodarczej, co jest celem projektu.

Usługa wsparcia szkoleniowo-doradczego, jak również usługi członka Komisji Rekrutacyjnej i Komisji Oceny Biznesplanów oraz wsparcia pomostowego w formie finansowej i w postaci indywidualnych usług doradczych dla tej samej grupy odbiorców tworzą funkcjonalną całość mającą na celu pomoc uczestnikowi w rozpoczęciu i prowadzeniu własnej działalności gospodarczej.

Organ wskazał, że analizując składane oferty oraz podpisane umowy na realizację świadczeń, zauważyć należy brak trudności w ubieganiu się przez wykonawców o udzielenie zamówień podobnych. Co wskazuje na możliwość realizacji wszystkich świadczeń przez jednego wykonawcę. Świadczy o tym fakt, że:

1. 1) część z wykonawców zrealizowała usługi w ramach trzech oraz dwóch wybranych obszarów, np.: A. S., E. B., czy też P. A., zatem zasadnym jest stwierdzenie, iż całość czynności wykonywanych przez te osoby mogła zostać zrealizowana w ramach jednego zamówienia;
2. 2) osoby, do których strona wystosowała prośbę o szacunkową wycenę danego zamówienia i które przedstawiły przedmiotową wycenę następnie uczestniczyły w realizacji innych zamówień. Dla przykładu organ wskazał P. A. oraz S. B. P. A. złożył wycenę zamówienia nr 3 oraz zamówienia nr 5, w ramach przeprowadzonego przez stronę szacowania wartości zamówień, następnie złożył ofertę w odpowiedzi na ogłoszenie dotyczące pełnienia funkcji członka Komisji Rekrutacyjnej oraz dotyczące pełnienia funkcji członka KOB - Oficera niezależnego i został zaangażowany do ich pełnienia. Powyższe oznacza, że ww. osoba posiadała wiedzę i doświadczenie zarówno do pełnienia tych funkcji jak i realizacji usług objętych zamówieniem nr 3 i nr 5;
3. 3) kolejnym przykładem istnienia na rynku wykonawcy, który mógł zrealizować co najmniej 5 z ww. zamówień jest A. S., która jako personel wykonywała usługę objętą zamówieniem nr 3 i nr 5 oraz pełniła funkcję członka KOB - Oficera Niezależnego. To oznacza, że posiadała wiedzę i doświadczenie zarówno do pełnienia powyższej funkcji, jak i realizacji usług objętych zamówieniem nr 3 i nr 5.

W ocenie organu powyższe okoliczności bezspornie świadczą, że na rynku są wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować wszystkie usługi objęte ww. zamówieniami i jest to sytuacja powszechna.

Zatem organ stwierdził, że mamy do czynienia z zamówieniami tożsamymi.

Na str. 33-40 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odniósł się do zarzutów odwołania, uznając je za bezzasadne.

W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, zarzucając naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego, w szczególności:

1. 1. pkt 19 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w ramach procedury szacowania wartości zamówienia kryterium "produkty o identycznym lub podobnym przeznaczeniu" należy rozumieć "szeroko", podczas gdy literalne brzmienie treści przedmiotowego zapisu nie pozwala na stosowanie "szerokiej" wykładni, pozwalającej w istocie na kwalifikowanie jako usług podobnych usługi "trenerskiej" oraz usługi "egzaminatora" czy "rekrutera";
2. 2. art. 7, art. 77 § 1 i 80 K.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez błędne ustalenie, sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym i stanem faktycznym, że skarżąca udzieliła zamówienia na usługę "Członków Komisji Rekrutacyjnej" oraz "Członka Komisji Oceny Biznesplanów" naruszając zasadę konkurencyjności określoną w pkt. 6.5.2. Wytycznych jak i brak ustalenia, czy działanie skarżącego miało na celu obejście przepisów P.z.p. oraz Wytycznych;
3. 3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie podczas gdy uzyskane środki z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane z naruszeniem prawa;
4. 4. art. 23 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz pkt 5 Podrozdziału 5.2. Wytycznych "Kontrola w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie beneficjenta" poprzez przeprowadzenie kontroli w projekcie jak i wydanie decyzji bez stosownego upoważnienia.

W uzasadnieniu skargi uzasadniając naruszenie pkt 19 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że kryterium tożsamości przedmiotowej należy rozumieć szeroko. Przywołując treść pkt 19 preambuły, spółka wskazała, że ustawodawca miał na myśli nie "szeroką" interpretację nakazującą zakwalifikować do rzeczy tożsamego rodzaju wszystkie rzeczy, czy też usługi mogące w istocie być świadczone przez ten sam podmiot (np. sprzedaż mebli biurowych oraz kuchennych), ale wręcz odwrotnie, wskazuje na konieczność łączenia zamówień "identycznych lub o podobnym przeznaczeniu" czyli np. podobnych mebli a nie "jakichkolwiek" mebli.

W ocenie strony skarżącej, organ nadinterpretował treść preambuły uznając, że usługami podobnymi są usługi "egzaminatora", "rekrutera" oraz "trenera". Usługi trenerskie są rodzajowo różne od usług egzaminatorów (a więc osób oceniających biznesplany - Członka Komisji Oceny Biznesplanów) czy też rekruterów (a więc osób oceniających formularze rekrutacyjne - Członka Komisji Rekrutacyjnej).

Tymczasem podmiot prowadzący działalność szkoleniową nie posiada zazwyczaj w swojej ofercie podstawowej możliwości wynajęcia rekrutera czy egzaminatora. Ofertą podstawową tego rodzaju przedsiębiorstw są bowiem szkolenia.

Ponadto usługi trenerskie nie są rodzajowo podobne do usług egzaminatora lub rekrutera. Trener ma nauczać, rekruter doprowadzić do oceny formularzy rekrutacyjnych a tym samym do pozyskania osób do projektu, natomiast egzaminator w przypadku przedmiotowego projektu miał ocenić efekt szkoleń w postaci oceny biznesplanów. Trudno uznać, że są to usługi rodzajowo podobne, tożsame przedmiotowo.

Braku tożsamości przedmiotowej nie zmienia fakt, że dany podmiot ubiegający się o zamówienie może mieć możliwości techniczne i organizacyjne do wykonania wszystkich rodzajów usług w ramach projektu, w tym szkoleniowych jak i egzaminacyjnych czy rekrutacyjnych. Nie jest to bowiem standard posiadania oferty szkoleniowej i egzaminacyjnej czy rekrutacyjnej łącznie w ofercie podstawowej działalności tego rodzaju. Dla przykładu trudno uznać, że w przypadku konstruowania zapytania ofertowego na szkolenia z prawa jazdy oraz na egzaminy z prawa jazdy obie te usługi są tożsame przedmiotowo i należy zawrzeć je w jednym zapytaniu ofertowym, ich wartość sumując. Podobnie jest z egzaminami umiejętności komputerowych ECDL. Skarżąca jest centrum egzaminacyjnym ECDL na podstawie pozyskanych kompetencji, co nie zmienia faktu, że jej główną działalnością jako szkoły niepublicznej jest świadczenie usług edukacyjnych, zaś inne podobne podmioty edukacyjne z reguły nie posiadają podobnych uprawnień.

Zdaniem skarżącego nie występowała także w sprawie tożsamość podmiotowa. Nie wskazuje na to ewentualna podobna wiedza merytoryczna trenerów, rekruterów oraz szkoleniowców. To, że na rynku istnieją wykonawcy mogący zrealizować wszystkie usługi przewidziane w projekcie współfinansowanym ze środków UE, jak i zdarzyły się takie przypadki w ramach realizacji niniejszego projektu, nie oznacza, że można przyjąć tożsamość podmiotową danego zamówienia. W niniejszej sprawie nie sposób mówić o tym samym przeznaczeniu usług szkoleniowych, rekrutacyjnych i egzaminatorów (oceniających biznesplany), gdyż są to usługi rodzajowo różne, inne jest wiec ich przeznaczenie. Trenerzy szkolą kursantów, natomiast Komisja Oceny Biznesplanów nie szkoli ale egzaminuje z efektów szkoleń, zaś Członek Komisji Rekrutacyjnej ma za zadanie wspomóc proces rekrutacji, czyli w ogóle nie ma do czynienia z przeprowadzeniem szkoleń i egzaminów. Nie ma przy tym znaczenia czy w danych okolicznościach świadczenia te mogą być wykonane przez jeden podmiot, akurat posiadający tak rozwiniętą ofertę usług.

Uzasadniając naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i 80 K.p.a. w zw. z art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., spółka stwierdziła, że z uwagi na błędną interpretację przesłanek wskazujących na konieczność zastosowania zasady konkurencyjności lub zasady rozeznania rynku, organ dokonał dowolnych ustaleń jak i subsumpcji, sprzecznej z treścią materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Przywołując szeroko orzecznictwo sądowoadministracyjne strona skarżąca wskazała, że nie naruszyła prawa. We wszystkich podobnych pozostałych projektach jakie realizowała, a było ich dziesiątki, podobnie planowane były i realizowane oddzielnie zamówienia na egzaminatorów, oddzielnie na rekruterów a oddzielnie na szkolenia. Instytucje nadzorujące przedmiotowe projekty nigdy nie miały do takiej praktyki zastrzeżeń, podzielając wyżej wskazaną argumentację beneficjenta co do braku tożsamości zamówień w tym przedmiocie. Tym samym trudno mówić o umyślności działania skarżącego, a tym samym nie ma mowy o naruszeniu przepisów P.z.p., czy Wytycznych oraz warunków umowy o dofinansowanie projektu. W załączeniu skarżąca przedłożyła przykład informacji pokontrolnej w jednym z innych zrealizowanych przez beneficjenta projektach, gdzie analizowano zastosowanie zasady konkurencyjności w ramach szkoleń oraz zasady rozeznania rynku w ramach wynagrodzenia egzaminatorów (np. równoważne stanowisko Członków Komisji Oceny Projektów).

W powyższym projekcie przeprowadzono w ramach zasady konkurencyjności postępowanie na zajęcia szkoleniowe i doradztwa, a w ramach zasady rozeznania rynku m.in. na Członków Komisji Oceny Projektów oceniających m.in. wnioski o wsparcie finansowe (w tym biznesplany). Jest to zadanie równoznaczne z zadaniem Członka Komisji Oceny Biznesplanów w niniejszym projekcie. Podobne oceny występowały w projektach realizowanych na zlecenie WUP O. "[...]", WUP L. "[...]" czy dla WUP K. "[...]".

Uzasadniając naruszenie art. 23 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz pkt. 5 Podrozdziału 5.2. "Kontrola w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie beneficjenta" z Wytycznych, spółka wskazała, że w trakcie realizacji czynności kontrolnych osoby kontrolujące występowały bez przedstawienia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli w całym toku postępowania. W ocenie skarżącej, upoważnienie do kontroli powinno być ważne i aktualne także w momencie wydawania decyzji w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodnościz prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 259, dalej jako p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c) p.p.s.a.).

Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy tym, za inne procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu.

W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z: 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 486/16; 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13, wszystkie powoływane wyroki dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.

Mając na uwadze brzmienie cytowanych wyżej przepisów i orzeczeń NSA podnieść należy, że procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., wynikają nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta, zakres dofinansowania oraz cel, jaki poprzez realizację programu ma zostać osiągnięty. Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Organ prawidłowo zdaniem Sądu ustalił, że doszło do naruszenia § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie w związku z naruszeniem zobowiązania do ponoszenia wydatków zgodnie z Wytycznymi, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie będą miały Wytyczne Ministra Rozwoju obowiązujące od 23 sierpnia 2017 r. (dokument z 19 lipca 2017 r. nr MR/H 2014-2020/23(3)07/2017, M.P. poz. 821).

W tym miejscu wskazać trzeba, że w pakiecie aplikacyjnym, upublicznionym w ramach konkursu nr [...] na realizację projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 zawarto wzór umowy, w którym wskazano zakres Wytycznych obowiązujących beneficjenta, w tym Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (§ 1 pkt 28 wzoru umowy). Zgodnie z treścią § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wydatków zgodnie z Wytycznymi.

Tym samym naruszenie zarówno umowy o dofinansowanie jak i Wytycznych w niej wskazanych oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347, poz. 320 ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1303/2013).

Zgodnie z Wytycznymi ws. kwalifikowalności wydatków rozdział 6 podrozdział 6.5 pkt 11 "Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit. h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1. a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,
2. b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,
3. c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

Słusznie wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wprawdzie w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p., jednakże mogą one stanowić wskazówkę co do zasad wyłaniania wykonawcy.

Przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest kwestia, czy skarżąca realizując w ramach projektu zamówienia na usługi o łącznej kwocie wydatków [...] zł, opisanych we wniosku o dofinansowanie projektu, jako:

Zadanie nr 1. Członek Komisji Rekrutacyjnej odpowiedzialny za przeprowadzenie weryfikacji pomysłu biznesowego i ocenę merytoryczną formularzy,

Zadanie nr 2. Trener biznesowy odpowiedzialny za przeprowadzenie szkoleń z zakresu przedsiębiorczości,

Oficer dotacyjny odpowiedzialny za realizację indywidualnego wsparcia doradczego – biznesplan,

Zadanie nr 3. Członek Komisji Oceny Biznesplanów odpowiedzialny za ocenę biznesplanów,

Zadanie nr 4. Specjalista odpowiedzialny za przeprowadzenie indywidualnych usług doradczych o charakterze specjalistycznym z wykorzystaniem metody blended learning -

1. - mogła nie dokonać zsumowania tych usług, tylko podzielić zamówienie i dokonać wyboru wykonawców, tj. członków Komisji Rekrutacyjnej i członków Komisji Oceny Biznesplanów z pominięciem procedury określonej dla zasady konkurencyjności.

Słusznie wskazał organ, że zarówno nauka prawa jak i judykatura podkreślają, że dla oceny, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z celowym podziałem go na kilka części znaczenie ma:

1. 1) tożsamość przedmiotowa i funkcjonalna zamówienia, która pozwala na wyodrębnienie zamówień przedmiotowo zbliżonych lub takich, które tworzą funkcjonalną całość,
2. 2) tożsamość czasowa oznaczająca możliwość udzielenia lub realizacji zamówienia w tym samym czasie.
3. 3) tożsamość przedmiotowa, która obejmuje możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.

Jeżeli ocena wszystkich ww. kryteriów pozwala na uznanie, że wszystkie części zamówienia są podobne we wszystkich ww. aspektach (przedmiotowym, czasowym i podmiotowym) to mamy do czynienia z jednym zamówieniem.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że przedmiotem zamówień udzielonych przez skarżącą był zakup usług, których zakres przedmiotowy i ilościowy wsparcia był znany na etapie rekrutacji, gdyż wynikał z wniosku o dofinansowanie projektu. Przewidziano w nim zakres szkoleń, zakres indywidualnych usług doradczych, a także zakres wsparcia pomostowego w postaci usług doradczych, wraz z ilością godzin. Zapotrzebowanie na udział w poszczególnych formach wsparcia uczestnicy zgłaszali w zał. nr 5 do Regulaminu Rekrutacji, tj. Formularzu diagnozy potrzeb szkoleniowo-doradczych składanym na etapie rekrutacji, gdzie deklarowali uczestnictwo w szkoleniach i doradztwie biznesowym (ze wskazaniem poziomu zaawansowania), pomocy doradczej oficera dotacyjnego czy pomocy doradcy po rozpoczęciu działalności gospodarczej.

Sąd podzielił stanowisko organów, że charakter wskazanych usług mieści się w zbliżonej grupie tematycznej i spełnia tożsame lub podobne funkcje. Oznacza to, że zostało spełnione kryterium przedmiotowe.

Rację ma organ, że zachodzi również tożsamość podmiotowa. Świadczy o tym fakt, że część wykonawców realizowała usługi w ramach trzech oraz dwóch wybranych obszarów. Osoby, do których strona wystosowała prośbę o szacunkową wycenę danego zamówienia i które przedstawiły wycenę następnie uczestniczyły w realizacji innych zamówień. To oznacza, że posiadały wiedzę i doświadczenie zarówno do pełnienia funkcji jak i realizacji usług objętych zamówieniem nr 3 i nr 5. Słuszna jest zatem konstatacja organu, że w sprawie mamy do czynienia z zamówieniami tożsamymi podmiotowo, gdyż ten sam wykonawca może je zrealizować w określonym czasie. Oznacza to, że przedmiot zamówienia jest bardzo zbliżony, podobny funkcjonalnie i rzeczowo, mający to samo przeznaczenie.

Słusznie wskazał organ, że dodatkowo potwierdza to fakt, że wykonanie poszczególnych zamówień nie wymagało spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków. Strona postępowania nie wskazała, aby każda z usług wymagała spełnienia przez wykonawców specyficznych warunków np. odpowiedniego kierunkowego wykształcenia, wymaganych prawem licencji i uprawnień do ich prowadzenia. Wybór członków komisji i oceny b.p. - zmierzało do realizacji szkoleń zawodowych i było ściśle z tymi świadczeniami powiązane, wsparcie realizowane w projekcie w ramach poszczególnych zadań zmierza do nabycia przez uczestników projektu wiedzy oraz umiejętności niezbędnych do założenia i prowadzenia własnej działalności gospodarczej, co jest celem projektu. Usługa wsparcia szkoleniowo-doradczego, jak również usługi członka Komisji Rekrutacyjnej i Komisji Oceny Biznesplanów oraz wsparcia pomostowego w formie finansowej i w postaci indywidualnych usług doradczych dla tej samej grupy odbiorców tworzą funkcjonalną całość mającą na celu pomoc uczestnikowi w rozpoczęciu i prowadzeniu własnej działalności gospodarczej.

W ocenie Sądu spełnione zostało również kryterium tożsamości czasowej. Jako zamówienie realizowane "w tym samym czasie" należy niewątpliwie potraktować umowy realizowane w okresie realizacji projektu. Należy zauważyć, iż zamówienia, których dotyczą zakwestionowane postępowania zostały udzielone w zbliżonym czasie, ponadto zaś przed wszczęciem wskazanych postępowań skarżąca miała świadomość i zamiar udzielenia wielu zamówień obejmujących ten sam przedmiot, a zatem nie było tak, by potrzeba udzielenia dalszych zamówień powstała u skarżącej dopiero na pewnym etapie realizacji projektu, po przeprowadzeniu postępowań wcześniej zaplanowanych. Jedynie w takim wypadku można byłoby stwierdzić, że zamówienia udzielane przez skarżącą nie cechują się tożsamością czasową, a każde następne zamówienie należałoby potraktować jako zamówienie odrębne, nie zaś część jednego zamówienia.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów skargi, stwierdzić przyjdzie, że niezasadnym okazał się zarzut naruszenia pkt 19 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych z 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 64), albowiem przepis ten dotyczy szacowania danego zamówienia przy podziale zamówienia. Tymczasem jak słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, czym innym jest szacowanie wartości zamówienia, a czym innym udzielenie zamówienia. Zapisy Wytycznych z 2017 r. wskazują na konieczność dokonania szacowania wartości usług tożsamych przedmiotowo, podmiotowo i czasowo, w celu określenia właściwej procedury wyboru wykonawcy. Wytyczne nie nakładają obowiązku przeprowadzenia jednego postępowania o udzielenie zamówienia i wyboru jednego wykonawcy tożsamych usług.

Zatem strona postępowania miała możliwość udzielenia przedmiotowego zamówienia w częściach i wyboru kilku wykonawców lub też przeprowadzenia dwóch odrębnych procedur wyboru wykonawcy pod warunkiem zastosowania trybu wynikającego z przeprowadzonego właściwie szacowania, tj. w oparciu o procedury określone dla zasady konkurencyjności.

Słusznie też wskazał organ, że o tożsamości podmiotowej w rozpoznawane sprawie świadczy fakt, że strona do B. G. wystosowała prośbę o dokonanie szacunkowej wyceny we wszystkich zamówieniach i osoba ta przedstawiła wycenę wszystkich zamówień. Osoby, do których strona postępowania wystosowała prośbę o szacunkową wycenę danego zamówienia i przedstawiły przedmiotową wycenę następnie uczestniczyły w realizacji innych zamówień. Te okoliczności ewidentnie świadczą o naruszeniu zasady konkurencyjności.

Niezasadne okazały się również zarzuty naruszenia przepisów procesowych tj.: art. 7, art. 80, art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., które dotyczą obowiązków organów administracji publicznej w zakresie zbierania i oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w celu pełnego ustalenia i uzasadnienia stanu faktycznego przyjętego przez organy za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia.

Stosownie do treści art. 7 K.p.a. organy administracji publicznej w toku postępowania podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim przepisy regulujące postępowanie dowodowe. Zgodnie z art. 77 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego obowiązkiem organu administracji publicznej jest zaś jego wszechstronne rozpatrzenie zgodnie z art. 80 K.p.a. Natomiast zadaniem sądu administracyjnego jest między innymi ustalenie, czy prawidłowo został zebrany materiał dowodowy w postępowaniu administracyjnym, a następnie czy został oceniony przez organy administracyjne zgodnie z przepisami tego postępowania. W związku z tym Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracyjne wyjaśniły wszystkie okoliczności istotne dla sprawy.

Wbrew stanowisku zawartemu w skardze, organy właściwie oceniły przedstawiony w sprawie materiał dowodowy, poprzedziły wydanie zaskarżonych decyzji wszechstronnym i szczegółowym badaniem materiału dowodowego, co znalazło swe odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Podsumowując, słusznie wskazały organy, że strona naruszyła postanowienia Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z 4 stycznia 2019 r., w zakresie: zasad i obowiązków w zakresie realizacji projektu - § 4 pkt 1 i 2; obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w drodze zastosowania zasady konkurencyjności - § 26 pkt 1.

Te naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...]. Zatem niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdyż doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur.

Sąd nie podziela również zarzutów opisanych w pkt. 4 skargi. Kwestia prowadzenia czynności kontrolnych została skarżącemu wyjaśniona na str. 34-36 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Słusznie wskazał organ, że z żadnego przepisu prawa nie wynika, że upoważnienie do kontroli musi obowiązywać od daty wszczęcia kontroli do przekazania Informacji pokontrolnej. W rozpoznawanej sprawie w ostatnim upoważnieniu została wskazana data 30 listopada 2020 r. Fakt, że jedna z kontrolujących zakończyła swoje czynności 29 listopada 2020 r. nie czyni nieważnymi pozostałych czynności kontrolnych. Czynnościami tymi było: pismo z 15 grudnia 2020 r., informujące spółkę, że z uwagi na konieczność pozyskania dokumentacji, termin na przekazanie Informacji pokontrolnej zostaje wstrzymany; wyjaśnienia spółki z 19 stycznia 2021 r.; informacja pokontrolna sporządzona 4 lutego 2021 r. i podpisana przez jedną kontrolującą.

Ponadto słusznie zauważył organ, że czynności kontrolne związane z koniecznością pozyskania istotnych dokumentów czy informacji prowadzone są na podstawie korespondencji podpisanej przez Dyrekcję Urzędu.

Na zakończenie wskazać przyjdzie, że Sąd nie ocenia informacji pokontrolnej z innych zrealizowanych przez spółkę projektów, gdyż takie działania wykraczają poza zakres postępowania w niniejszej sprawie i nie dotyczą jej przedmiotu.

W ocenie Sądu, naruszenie zarówno Wytycznych, jak i postanowień umowy stanowi złamanie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji stanowi podstawę do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W tej sytuacji, wobec prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń okoliczności faktycznych oraz ich oceny prawnej w świetle znajdujących zastosowanie przepisów europejskiego oraz krajowego prawa materialnego, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.