Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek beneficjenta – Wyższej Szkoły,,A’’ w S. (dalej skarżąca, beneficjent), Zarząd Województwa Śląskiego (ZWŚ) utrzymał w mocy swoją decyzję z [...]r. nr [...] nakazującą zwrot dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w łącznej kwocie 159 114,58 zł wraz z odsetkami naliczanymi od dnia 16 sierpnia 2017 r. Dofinansowanie objęło realizację projektu "Akademia kreatywności i kompetencji w Powiecie B." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014/2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wraz z aneksami, stanowiącego płatność ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków z budżetu krajowego (151 158,85+7 955,73). Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał m.in. art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. D.U. z 2018 r., poz. 2096, w skrócie kpa), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 512) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019, poz. 869, dalej ufp), oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.1431, ustawa wdrożeniowa).
Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.
12 września 2016 r. ZWŚ pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (IZ RPO WSL) zawarł z beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie powyższego projektu. Do umowy podpisano 3 aneksy z 20 września 2016 r., z 1 marca 2017 r. oraz z 29 maja 2018 r. Projekt był realizowany od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2018 r
IZ w trakcie realizacji projektu dokonała kontroli prawidłowości wykorzystania dotacji przez weryfikację losowo wybranych dokumentów, w tym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Zapytanie ofertowe (...) dotyczące przeprowadzenia indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznych opartych na koncepcji Halliwick dla szkół specjalnych z powiatu b. uczestniczących w projekcie "Akademia Kreatywności i Kompetencji w powiecie B.". W związku z przeprowadzoną weryfikacją beneficjent wycofał z wniosku wydatki dotyczące przeprowadzonego postępowania. Ostatecznie wniosek o dofinasowanie, z ich pominięciem, został zatwierdzony 31 stycznia 2018 r.
Pismem z 21 marca 2018 r. IZ poinformowała beneficjenta o ustaleniach kontrolnych dotyczących powyższego zapytania ofertowego. Kontrola wykazała, że wydatki związane z przedmiotowym zamówieniem zostały wykorzystane z naruszeniem art. 5 podrozdział 6.5.3 Wytycznych z 10 kwietnia 2015 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 z 10 kwietnia 2015 r. (dalej Wytyczne). Nadto naruszono przepisy zawartej pomiędzy IZ a beneficjentem umowy o dofinansowanie projektu z 12 września 2016 r., tj. § 26 ust.1 i § 27 ust. 1, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% dofinansowania.
Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami kontroli wniósł zastrzeżenia do nałożonych korekt (pisma z 17.04. i 18.04.2018 r.), które nie zostały przez IZ uwzględnione, co wynika z pisma z 4 maja 2018 r., przywołującego ustalenia kontrolne z 30 kwietnia 2028 r.
Pomimo ustaleń kontrolnych beneficjent w ramach wniosku o kolejną płatność z 5 marca 2019 r. (trzykrotnie uzupełnianego) i zatwierdzonego 15 marca 2019 r. wykazał wydatki bezpośrednio dotyczące wskazanego wyżej zamówienia ofertowego. Organ uznał te wydatki za niekwalifikowalne i wezwał beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kocie 159 114,58 zł (w tym koszty bezpośrednie- 138 360,50 i pośrednie- 20 754,08 zł). Wezwania beneficjent nie wykonał.
Uchwałą z [...] r. IZ wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego przez beneficjenta dofinansowania, o czym został powiadomiony 17 czerwca 2019 r.
Decyzją z [...] r. ZWŚ orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 159 114,58 zł wraz z należnymi odsetkami.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.1986, Pzp), ale był zobligowany do wydatkowania środków z zachowaniem zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.3 Wytycznych.
Jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z 12 sierpnia 2016 r., beneficjent wszczął 1 sierpnia 2016 r. postępowanie ofertowe na przeprowadzenie indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznym, samo zapytanie upubliczniono 22 sierpnia. Termin składania ofert zakreślono na dzień 29 sierpnia, godz. 13.00.
Jak wskazał organ, zgodnie z pkt 5 lit. a tiret vi podrozdziału 6.5.3 Wytycznych, termin na złożenie oferty w przypadku dostawy towarów i usług wynosi nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego. Termin 7 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem, ostatniego dnia. Beneficjent uchybił tym wymogom, gdyż w celu zachowania minimalnego terminu zakreślonego w wytycznych termin do składania ofert należało zakreślić na godz. 23.59 w dniu 29 sierpnia 2016 r. Wskazanie godz. 13.00 stanowiło skrócenie minimalnego terminu wskazanego w Wytycznych. Stąd nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% (termin skrócony o mniej niż 30%) z pkt 14 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2017 r., poz.615, dalej rozporządzenie).
Ponadto stwierdzono, że wobec braku napływu ofert beneficjent miał prawo do zawarcia umów z wykonawcami, bez zachowania procedury wynikającej z Wytycznych. Analiza zebranej dokumentacji wykazała jednak, że doszło do sformułowania dwóch odrębnych zamówień, co skutkowało koniecznością przeprowadzenia ponownego postanowienia o udzielenia zamówienia, czego beneficjent nie uczynił. Powyższe uchybienie skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 100% zamówienia, zgodnie z poz.3 Tabeli.
W konsekwencji pomniejszeniu uległa wartość wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność. Za nieprawidłowość organ uznał wydatkowana kwotę 138 360,50 zł (koszty bezpośrednie) i 20 754,08 zł (koszty pośrednie). Łącznie do zwrotu kwotę 159 114,58 zł. Dalej organ wskazał podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia przywołując stosowne przepisy prawa krajowego i unijnego mającego w sprawie zastosowanie. Odwołał się także do licznych wyroków sądów administracyjnych.
W podsumowaniu podkreślił, że w niniejszej sprawie, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpił element szkody realnej w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z dotacji mogą być pokrywane wyłącznie wydatki zgodnie z przepisami unijnymi.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent wniósł o uchylenie wydanej decyzji oraz umorzenie postępowania. Podkreślił, że podtrzymuje wszystkie zarzuty podniesione w piśmie z 17 kwietnia 2018 r. stanowiącym odpowiedź na ustalenia kontrolne z marca 2018 r. W szczególności Wytyczne z 10 kwietnia 2015 r. dopuszczały przy podpisywaniu zwykłych umów z wykonawcami zmianę ich treści w stosunku do zapytań ofertowych. Kontrolujący dokonali ich błędnej wykładni a właściwie nadinterpretacji powołując się na wykładnię całościową. Nadto w znowelizowanych Wytycznych z 19 lipca 2017 r. znajduje się zapis "Możliwe jest niestosowanie procedur określonych w niniejszym podrozdziale (6.5) przy zamówieniach w następujących przypadkach: w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub tylko oferty podlegające odrzuceniu albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postepowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione". Tym samym IZ nie mogła zinterpretować uchylonych Wytycznych, tak jakby zawierały taką regulację.
Organ przypomniał, że w poprzednich Wytycznych w rozdziale 6 podrozdział 6.5.3. pkt 14 zawierał zapis "nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy (...) chyba, że w zapytaniu ofertowym została przewidziana możliwość dokonania takiej zmiany i określone warunki takiej zmiany". Natomiast wobec braku ofert na ogłoszenie ofertowe, dokonano wybory oferentów z pominięciem zasady konkurencyjności, co jednak nie usprawiedliwia zawarcia umów przedwstępnych z wykonawcami we wrześniu 2016 r. a właściwych umów zlecenia dopiero 17 lutego 2017 r.; zmianę przez beneficjenta wymagań dotyczących wykonawców (rezygnacja z wymogu posiadania wyższego wykształcenia specjalistycznego oraz min. rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie); zmianę sposobu definiowania miejsca prowadzenia zajęć i zmianę terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z października 2016 r. na luty 2017 r. Powyższe dowodzi dwóch odrębnych zamówień z uwagi na brak tożsamości podmiotowo czasowej.
W ocenie skarżącego zapytanie ofertowe z 22 sierpnia 2016 r. w ust. VII pkt 1 i 2 przewidywało max. termin wykonania zamówienia: [...] oraz [...]. Zamawiający zastrzegał sobie prawo do przesunięć ww terminów. Jak również nie zrezygnował z warunku wyższego wykształcenia ale z wymogu wykształcenia wyższego specjalistycznego (oligofrenopedagogiki) a rezygnacja z wymogu rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie nie stanowiła istotnej zmiany oferty. Podobnie jak podpisywanie umów przedwstępnych jest powszechną praktyką, gdy podpisanie umowy właściwej uzależnione jest od dostępności pływalni.
Zarząd Województwa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy z uwzględnieniem zarzutów odwołania decyzją z [...] r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.
W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz ustalenia zawarte w decyzji organu I instancji. Zaznaczył, że ustalenia te przyjął za własne, gdyż nie uległy one zmianie. Spór dotyczy ich oceny w kontekście realizacji Wytycznych i warunków umowy o dofinansowanie.
Organ przytoczył i zinterpretował przepisy prawa krajowego i przepisy unijne, znajdujące w sprawie zastosowanie, obszernie odwołując się także do dorobku judykatury. W wywodzie prawnym stwierdził, że beneficjent powołuje się w swoich argumentach na rozporządzenie MEN z 1 sierpnia 2017 r. w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli (Dz. U., poz.1575), które nie obowiązywało w dacie oferty, podpisywania umów przedwstępnych czy umów zlecenia. W tym czasie obowiązywało rozporządzenie MEN z 12 marca 2009 r. w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli oraz określenia szkół i wypadków, w których można zatrudniać nauczycieli niemających wyższego wykształcenia lub ukończonego zakładu kształcenia nauczycieli (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.1264), które zgodnie z zapisami w § 14 ust. 1 oraz § 5 wyklucza prawdziwość twierdzenia skarżącej, że posiadanie wyższego wykształcenia jest tożsame z posiadaniem kwalifikacji do zajmowania stanowiska nauczyciela w specjalnych ośrodkach szkolno-wychowawczych.
Wymagane jest wykształcenie wyższe specjalistyczne w zakresie oligofrenopedagogiki lub studia podyplomowe czy ukończenie zakładu kształcenia nauczycieli w tej specjalności. Wymagania w tym zakresie w ofercie były jednoznaczne (pkt 1.b). Osoba legitymująca się wykształceniem wyższym z chemii, filologii angielskiej czy teologii, pomimo ukończenia kursu kwalifikacyjnego lub studiów podyplomowych z oligofrenopedagogiki nie odpowiadała wymogom oferty. Również doświadczenie w prowadzeniu zajęć w wodzie nie jest wymaganiem ubocznym czy nieistotnym (ust. X, pkt 1.c) przy sformułowanym w zapytaniu ofertowym wymaganiu uznanym za niezbędne. Kryteria ofertowe były wyższe niż wymagane od osób, z którymi podpisano umowy. Tak istotna zmiana wymagań, w ocenie organu wymagała nowego postępowania ofertowego aby zapewnić uczciwą konkurencję, tj. upublicznienia zamówienia zgodnie z Wytycznymi.
Podkreślił, że nie czynił zarzutu z podpisania umów przedwstępnych ale stwierdził, że w momencie ich podpisania we wrześniu 2016 r. nie było możliwe zrealizowanie zamówienia, gdyż pływalnie [...], w której miały odbywać się zajęcia od września 2016 r. do końca 2016 r. była w remoncie i wyłączona z użytkowania. Zatem zmiana terminu wynikała z braku należytej staranności beneficjenta. Wyjaśnił też, że pojęcie tożsamości zamówienia wskazane w Wytycznych należy interpretować zgodnie z art. 32 Pzp, a sporne zamówienie wymogów tych nie spełniało, gdyż warunki udziału w postępowaniu ofertowym z 22 sierpnia 2016 r. były zasadniczo odmienne od umów zawartych 16 września 2016 r. i 17 lutego 2017 r. Odnoście uchybienia terminowi składania ofert beneficjent wystąpił o odstąpienia od jej nałożenia, gdyż nie złożono żadnych ofert w terminie ani po jego upływie. Nie miało zatem wpływu na wynik postępowania ani negatywnego wpływu na finanse publiczne.
Organ nie znalazł jednak podstaw faktycznych i prawnych do odstąpienia od nałożenia korekty, jak również do uchylenia zaskarżonej decyzji. Stwierdzone nieprawidłowości wynikają z licznych naruszeń prawa oraz Wytycznych, uchybienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie organu, przy braku wpływu ofert dopuszczalnym było zawarcie umów z wybranymi wykonawcami ale na warunkach wynikających z zamówienia. Umowy podpisano jednak z osobami, które kryteriów ofertowych nie spełniały. Z przyczyn nieuzasadnionych zmieniono także termin przewidziany na wykonanie zamówienia z września 2016 r. na luty 2017 r. Powyższe potwierdza, że dla podpisania umów o takiej treści (innej niż oferta) winno zostać przeprowadzone ponowne postępowanie ofertowe. Stąd nałożenie korekty 100% dofinansowania, za naruszenie pkt 5 podrozdziału 6.5.3 Wytycznych oraz § 26 pkt 1 i § 27 pkt 1 było zasadne.
Przedmiotowe naruszenie znajduje swój odpowiednik w poz. 3 Tabeli, jako "Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu". Beneficjent naruszył także § 4 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ufp i art. 43 ufp Podkreślił, że stwierdzona nieprawidłowość odpowiada nieprawidłowości opisanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a jej konsekwencją jest nałożenie korekty opisanej w art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
Korekta został obliczona wg wzoru wskazanego w § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. dz. U. z 2018 r., poz.971):
Wk= W% x Wkw x Wś, gdzie WK to wysokość korekty, Wkw- wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych, Wś procentowa wartość współfinansowania UE, W% stawka procentowa, co dało wysokość korekty w kwocie 138 360,50 zł łącznie z kwotą 20 754,08 zł wynikających z kosztów pośrednich do wydatków kwalifikowanych.. łącznie 159 114,58 zł
W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach,,A’’ wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez uznanie, że skarżąca wydawała środki otrzymane w ramach dofinansowania z naruszeniem procedur, co pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniami skarżącej złożonymi w pismach z 17 i 18 kwietnia 2019 r.; art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez bezzasadne uznanie, że w wyniku zakwestionowanych działań beneficjenta podejmowanych w toku realizacji projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu; art. 138 § 1 pkt 1 kpa przez jego zastosowanie oraz art. 138 § 1 pkt 2 kpa przez jego niezastosowanie.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentacje prezentowane w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie a podniesione w niej zarzuty okazały się niezasadne.
Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm. dalej ppsa), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ppsa). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 ppsa., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.
Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 159 114,58 zł w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 ufp?
Skarżąca stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu dofinansowania, albowiem nie naruszyła wskazanych przez organ procedur, a zwłaszcza przez podpisanie umów, przy braku ofert, z innymi wykonawcami, w których wprowadzono zmiany nieistotne w stosunku do zapytania ofertowego. Natomiast skrócony termin postępowania ofertowego pozostawał bez wpływu na jego wynik.
Z kolei, w ocenie organu opisane w decyzji, wiążące beneficjenta procedury zostały naruszone. Dotyczy to zarówno Wytycznych, rozdział 6 podrozdział 6.5.3. pkt 5, jak i warunków umowy o dofinansowanie a stwierdzone nieprawidłowości uzasadniały nałożenie korekty w ustalonej wysokości, z którą skarżąca nie polemizuje. Nadto § 4 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, która odpowiada nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i stanowi podstawę nałożenia korekty.
Sąd podziela pogląd organu, że w niniejszej sprawie doszło do naruszeń procedur w związku wykorzystaniem środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, uzasadniających wydanie spornej decyzji. Istnieje ugruntowane już stanowisko sądów administracyjnych, co należy rozumieć pod pojęciem "innych procedur", w myśl którego są to nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA z: 19.06.2012 r. sygn. akt II GSK 732/11; 9.01.2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12; 23.06.2015 r. sygn. akt II GSK 1141/14; WSA w Gliwicach z 26.08.2020 r. III SA/GL 219/20; WSA w Olsztynie z 20.08.2020 r. I SA/Ol 193/20, publ. w CBOSA). Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego stanowi dokumentację konkursową.
Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.
Z ustaleń dokonanych przez organ wynika, że skarżąca złożyła, do IZ wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Akademia kreatywności i Kompetencji w Powiecie B.", który został pozytywnie zweryfikowany i skarżąca 12 września 2016 r. podpisała umowę o dofinansowanie wskazanego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] ma lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego.
W wyniku weryfikacji wybranych losowo dokumentów dotyczących realizacji projektu stwierdzono, że wydatki poniesione na ich podstawie dotyczą postępowania ofertowego, dotyczącego przeprowadzenia indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznych opartych na koncepcji Halliwick dla szkół specjalnych z powiatu b. uczestniczących w projekcie objętym dofinansowaniem. Postępowanie ofertowe zostało poddane kontroli w zakresie prawidłowości jego przeprowadzenia, które wykazało naruszenie procedur, tj. nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert o 11 godzin oraz istotne zmiany wymagań w stosunku do zapytania ofertowego, które stanowiły podstawę podpisania umów z ich wykonawcami, którzy nie zostali wyłonieni w postepowaniu ofertowym. Umowy zostały podpisane wobec braku ofert w konkursie, czym uchybiono obowiązkowi upublicznienia zapytania ofertowego (nowych warunków) wobec powstania odrębnego zamówienia.
Nie jest też sporne, że dofinansowanie zostało wypłacone beneficjentowi, na podstawie składanych wniosków o płatność, w datach wskazanych w decyzji.
Jak wynika z ustaleń organu, czemu skarżąca nie zaprzecza, umowy zostały podpisane z osobami, które nie spełniały warunków z upublicznionej oferty. Nie miały ukończonych studiów wyższych w zakresie oligofrenopedagogiki i nie posiadały rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że odstąpienie od tych wymagań nie było istotna zmianą treści oferty. Sąd w pełni stanowisko to podziela, gdyż wskazać należy, że w gdyby beneficjent warunków tych nie zmienił, to zgodnie z ofertą pierwotną z osobami tymi nie mógłby podpisać żadnej umowy, gdyż nie spełniały warunków formalnych przystąpienia do postępowania ofertowego.
Tym samym odstąpienie od przeprowadzenia nowego postępowania ofertowego, przy zmienionych warunkach stanowiło nieprawidłowość podlegającą obowiązkowi naliczenia korekty w wysokości 100% wartości oferty. To, że do postępowania ofertowego nie przystąpił żaden oferent, nie zwalniało beneficjenta z przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i warunków umowy.
Wskazać też należy, że uchybienie minimalnemu terminowi do składania ofert w postępowaniu wskazanemu w Wytycznych, w kontrolowanej sprawie ma znaczenie drugorzędne, gdyż korekta za to uchybienie została pochłonięta przez korektę w wysokości 100% dofinansowania za nieprawidłowość w postaci istotnych zmian w zapytaniu ofertowych, co w konsekwencji doprowadziło do odrębnego zamówienia bez upublicznienia oferty.
Zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu.
Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ufp postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 ufp, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.
Zapisy regulujące tę kwestię zawiera również § 15 umowy o dofinansowanie, który określa procedurę odzyskiwania środków, w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania.
Nie ulega wątpliwości, że beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązany był do realizowania projektu zgodnie z jej postanowieniami, w tym,jak wynika z § 4 umowy, stosowania Wytycznych, w zakresie w jakim dotyczą one realizowanego projektu. To, że skarżący nie podlegał przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązywało go do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności. Podpisując umowę o dofinansowanie skarżący zaakceptował jej § 5 ust. 7, zawierający oświadczenie, że zapoznał się z treścią Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a także że zobowiązuje się do ich stosowania. Zgodnie z § 1 pkt 38 ww. Umowy Wytyczne są instrumentem prawnym wydanym na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz.U 2018 poz.1431 dalej: "ustawa wdrożeniowa).
Wytyczne w sekcji 6.5.2 "Zasada konkurencyjności" pkt od 1 do 22 zawierają regulacje dotyczące kwestii spornych w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z pkt 11 lit. a) ww. sekcji Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14. Przepis powyższy wymienia obowiązkowe elementy zapytania ofertowego, w tiret ix wskazując na wymóg określenia warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy. Pod literą b) punktu 11 sekcji 6.5.2. wskazano, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.
Ponadto w pkt 12 ww. sekcji przyjęto, że upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu. Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (pkt 13). W pkt 16 przyjęto, że zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.
Istotny w sprawie jest zapis pkt 5 lit. a tiret vi podrozdziału 6.5.3 Wytycznych sekcji 6.5.2 oraz pkt 13 rozdziału 6.5.3. Wytycznych. Pierwszy reguluje kwestię minimalnego terminu, jaki winien być zakreślony w ogłoszeniu zapytania ofertowego, a drugi dotyczy postępowania w przypadku, kiedy nie wpłynie żadna oferta, a taki przypadek zaistniał w niniejszej sprawie. zgodnie z Wytycznymi, dopuszczono możliwość zawarcia umowy z wykonawcą wybranym bez zachowania procedury przewidzianej dla zasady konkurencyjności. W oparciu o ten zapis beneficjent podpisał 16 września 2016 r. 20 umów przedwstępnych z wykonawcami, które 17 lutego 2017 r. zostały zastąpione umowami zlecenia prowadzenia zajęć. Różnica czasowa podpisania umów wynikała z remontu w kompleksie basenowym [...] i niemożności prowadzenia w nim zajęć. Basem ten był wskazany w ofercie ale w umowach przedwstępnych wskazano "pływalnię oddaloną od Specjalnego Ośrodka szkolno-Wychowawczego w B. max. o 8 km.
Dodatkowo osoby z którymi podpisano umowy nie posiadały kwalifikacji wskazanych w zapytaniu ofertowym. Powyższe dowodzi, że w efekcie dokonano istotnych zmian w stosunku do zapytania ofertowego, co do wymaganych kwalifikacji, czasu prowadzenia zajęć i miejsca, co wskazuje na sformułowanie nowego zapytania ofertowego, ale bez jego upublicznienia. W ocenie organu, chociaż wytyczne z 10 kwietnia 2015 r. wprost nie zabraniały dokonania istotnych zmian w treści zapytania ofertowego, to jednak z ich wykładni taki zakaz jasno wynikał. Organ odwołał się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków UE", z którego wynika, że aby można było mówić o jednym i tym samym zamówieniu, muszą występować łącznie trzy przesłanki; tożsamość przedmiotowa zamówienia, tożsamość czasowa i tożsamość podmiotowa. Brak którejkolwiek z nich wskazuje, że mamy do czynienia z odrębnym zamówieniem, a taka sytuacja wystąpiła w kontrolowanym postępowaniu.
Tylko zmiana wymagań stawianych osobom ubiegającym się o zamówienie umożliwiła podpisanie umów ze wskazanymi w decyzji wykonawcami. Innymi słowy nie było możliwe udzielenie tego zamówienia tym osobom, z którymi podpisano umowy na warunkach zakreślonych w ofercie z 22 sierpnia 2016 r. powyższe dowodzi brak tożsamości podmiotowej i czasowej, co rodziło konieczność przeprowadzenie ponownego postępowania ofertowego i upublicznienia nowej oferty z nowymi kryteriami. Doszło zatem do naruszenia warunków realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, co zobowiązuje IŻ, zgodnie z podrozdziałem 6.5 Wytycznych, pkt 5, do uznania wydatków związanych z zamówieniem do uznania za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.
Tym samym doszło do naruszenia § 26 pkt 1 i § 27 umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe naruszenie wskazane w Tabeli zarządzenia w poz. nr 3 przewiduje korektę dofinansowania w wysokości 100% i taką nałożył organ. Powyższa korekta obejmuje wszystkie inne nieprawidłowości, o czym stanowi § 9 rozporządzenia. Fakt zmiany Wytycznych z 19 września 2016 r. potwierdza tylko prawidłową interpretację organu.
Niezależnie, zasadnie organ wskazał na rozporządzenie ME z 12 marca 2009 r., które obowiązywała w dacie ogłoszenia ofertowego i było wiążąca dla określenia warunków zapytania ofertowego z 22 sierpnia. Beneficjent nie mógł kierować się wymaganiami, które w tym czasie nie obowiązywały, czyli rozporządzenia z 1 sierpnia 2017 r.
Podsumowując, stwierdzić należy, że nałożenie korekty finansowej było prawidłowe. Zasadnie oparto się na regulacjach wskazanych w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.). W ocenie Sądu prawidłowe są ustalenia organu dotyczące wystąpienia przesłanek nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, będącej podstawą nałożenia korekty. Organ wykazał bowiem naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności. Wbrew twierdzeniom skarżącego doszło w toku udzielania zamówień do naruszenia wyżej wymienionych przepisów Wytycznych i podpisania umów bez przeprowadzenia nowego postępowania ofertowego.
W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę.
Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, potencjalną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Również ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ufp, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie wydatkowanych z naruszeniem procedur środków.
Tym samym za niezasadne uznał Sąd zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i przepisów sekcji 6.5.2. Wytycznych.
Wobec powyższego, Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł jak w sentencji.