Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 26/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...]r. Nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach po rozpatrzeniu wniosku skarżącego "A" o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z [...]r. Nr [...] dotyczącą rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej - leczenie stomatologiczne, świadczenia ogólnostomatologiczne w znieczuleniu ogólnym (kod postępowania [...]).

Przedstawiając stan sprawy należy wskazać, że zaskarżona decyzja jest już trzecią wydaną przez organ na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Dyrektora Śląskiego OW NFZ z [...]r. oddalającą odwołanie strony od rozstrzygnięcia Komisji konkursowej, a dwie poprzednie zostały uchylone wyrokami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 16 kwietnia 2018r. sygn. akt IV SA/Gl 841/17 oraz z 8 kwietnia 2019r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. Dyrektor Śląskiego OW NFZ, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. 2017 r., poz. 1938 ze zm.) – dalej "ustawa", ogłosił postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. kod postępowania:[...], w rodzaju świadczeń - leczenie stomatologiczne, w zakresie świadczenia - ogólnostomatologiczne udzielone w znieczuleniu ogólnym na obszarze obejmującym powiat b., g., l.. m., p., r., r., t., b., w., z., B., C., D., G., J., J., K., M., P., R., R., S.. S., S., T., Z., Z. Oferty w przedmiotowym postępowaniu należało złożyć w terminie do 20 kwietnia 2017 r.

W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...] PLN, wskazując obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty.

W postępowaniu w wymaganym w terminie złożono 4 oferty, w tym oferta odwołującego.

W części jawnej, Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. Na tym etapie wezwała jednego z oferentów do uzupełnienia braków formalnych.

W części niejawnej postępowania, działając na podstawie art. 148 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.) dokonano merytorycznej oceny ofert. W następstwie tego, [...] r. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru trzech, spośród złożonych ofert. Oferta odwołującego nie została wybrana, w związku z czym złożył on odwołanie. Podniósł w nim zarzut blokowania dostępu do ofert biorących udział w postępowaniu, a w konsekwencji braku możliwości odniesienia się do stanowiska organu.

Decyzją z [...] r. Nr [...] Dyrektor Śląskiego OW NFZ w Katowicach, działając jako organ pierwszej instancji, oddalił odwołanie.

Od powyższej decyzji odwołujący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z [...] r. Nr [...], wydaną po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor Śląskiego OW NFZ w Katowicach utrzymał w mocy wyżej opisaną decyzję z [...] r. Nr [...], nie podzielając zarzutów odwołującego.

Wskutek skierowania skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zaskarżona decyzja została poddana kontroli w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

W toku postępowania Sąd zobowiązał Dyrektora Śląskiego OW NFZ w Katowicach, do uzupełnienia akt postępowania konkursowego o pismo Ministerstwa Zdrowia z 14 czerwca 2017 r. w sprawie wytycznych co do punktowania ofert w zakresie posiadania przez jednego lekarza specjalistę wykazanego w ofercie specjalizacji w dwóch dziedzinach. Ze złożonego pisma z 14 czerwca 2016 r. wynikało, że zdaniem Ministerstwa Zdrowia, warunki zdefiniowane w pkt 1.1 oraz 1.6 rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla przedmiotu postępowania "świadczenia stomatologiczne" premiują oferentów, którzy zabezpieczają dostępność lekarzy specjalistów przez 100% czasu pracy poradni. Jedna i ta sama osoba (lekarz specjalista posiadający specjalizację w dwóch dziedzinach, nie może być dwukrotnie premiowany).

Dodatkowo, interpretując przedłożone pismo, organ wskazał, że komisja konkursowa kierując się dokonaną przez Ministra Zdrowia wykładnią autentyczną warunków zdefiniowanych w rozporządzeniu, w przypadku świadczeń ogólnostomatologicznych udzielanych w znieczuleniu ogólnym, przyjęła, że oferent uzyskać może dodatkowe punkty za poszczególne warunki określone w punktach 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5. w zakresie jakość - personel (załącznik nr 7 do w/w rozporządzenia), jeżeli każdy z lekarzy o określonych tam specjalizacjach będzie pracować co najmniej 20% czasu pracy poradni. W przepisie nie określono górnej granicy i według zapisów rozporządzenia taką samą ilością punktów premiowani byli oferenci, u których czas pracy danego specjalisty wynosił 20% i więcej, jak i tacy, u których czas ten wynosił 100%.

Tym samym Komisja konkursowa przyjęła, że jeden lekarz specjalista, niezależnie od tego ile posiada specjalizacji, nie może być traktowany jak kilku lekarzy specjalistów. Organ oświadczył, że takie założenie Komisja konkursowa przyjęła względem wszystkich oferentów i oferty wszystkich oferentów były oceniane w ten sam sposób, a żaden z oferentów podlegających ocenie w konkursie nie uzyskał punktów za posiadanie przez jednego lekarza dwóch specjalizacji (punkty przydzielano tylko za posiadanie jednej specjalizacji).

W odpowiedzi na skargę zwrócono nadto uwagę, że skarżący podał błędną ilość punktów możliwych do uzyskania w ramach poszczególnych kryteriów, gdyż oferty były oceniane na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w wersji obowiązującej od 9 marca 2017 r.

W polemice z tym stanowiskiem skarżący zauważył, że rozporządzenie to nie zostało dołączone do katalogu przepisów obowiązujących w konkursie. Zwrócił nadto uwagę, że w ogłoszeniu konkursowym wskazano maksymalną liczbę 5 ofert, które zostaną przyjęte, a w rzeczywistości przyjęto 3, mimo że oferentów było jedynie czterech. Na dowód tego załączył ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy w prowadzonym konkursie.

Wyrokiem z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt IV SA/GI 841/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu w Katowicach z [...]r. nr [...] uznając, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które to naruszenia mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd odwołał się do zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz obowiązku organu prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych) wskazując, że kontrolowanej sprawie organ ograniczył się, w ramach porównania i oceny ofert, do przedstawienia zasad punktacji (tabeli punktowej) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Poprzez niewyjaśnienie przyczyny przyznania takiej, a nie innej liczby punktów poszczególnym oferentom, uchybił obowiązkowi zindywidualizowania swojej oceny co do wszystkich oferentów. Tok rozumowania organu powinien natomiast być odzwierciedlony w uzasadnieniu decyzji rozpatrującej wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, tak aby można było ocenić, czy organ równo traktował oferentów, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Sąd uznał nadto za niezasadne powołanie się przez organ na opinię Ministra Zdrowia z 14 czerwca 2017r. w odpowiedzi na zarzuty oferenta co do nieprawidłowego przyznania punktów za kryteria niecenowe dot. wskazania do realizacji świadczeń lekarza dentysty dwóch specjalizacji - w dziedzinach chirurgii stomatologicznej i chirurgii szczękowo-twarzowej. Zdaniem Sądu, wskazane stanowisko organ winien wywieźć z obowiązujących w przedmiotowym konkursie regulacji prawnych, nie zaś opierać się na opinii Ministra Zdrowia, która nie ma waloru źródła obowiązującego prawa.

Sąd podzielił nadto stanowisko strony skarżącej co do braku jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego okoliczność weryfikacji u oferentów, z którymi zawarto umowy o świadczenie usług, spełnienia warunku posiadania zasilania elektrycznego z systemem awaryjnym. Organ orzekający w sprawie ograniczył się do stwierdzenia, w ślad za Komisją Konkursową, że w trakcie weryfikacji oferentów nie stwierdzono nieprawidłowości. Zdaniem Sądu, z powyższego stwierdzenia nie wynika jednak, by zarzut strony został zbadany w spornym zakresie.

W konsekwencji dostrzeżonych uchybień Sąd uznał, że w sprawie nie wyjaśniono w sposób odpowiadających wymogom postępowania administracyjnego wszystkich istotnych okoliczności sprawy, nie poczyniono w zakresie objętym zarzutami strony skarżącej ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria, nie skonfrontowano zakwestionowanej oceny ofert z samymi ofertami, oraz nie wyjaśniono w sposób zindywidualizowany przyczyn przyznania takiej, a nie innej liczby punktów w ramach określonych kryteriów porównawczych danym podmiotom. Mając to na względzie Sąd zalecił ponownie rozważyć, czy na gruncie obowiązujących w konkursie regulacji prawnych podmioty, które złożyły oferty spełniły wymogi prawa i czy zarzuty podnoszone w tym zakresie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są zasadne. Sąd zalecił nadto dokonać rzetelnego uzasadnienia przyczyn przyznania określonej punktacji poszczególnym oferentom w ramach oceny ofert.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania, Dyrektor Śląskiego OW Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach, [...] r., wydał decyzję Nr [...].

W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 i art. 107 K.p.a., oraz art. 154 ust. 6 ustawy.

Analizując ponownie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez odwołującego Dyrektor Śląskiego OW NFZ uznał, że argumenty i zarzuty zawarte w jego wniosku są chybione. Wydając decyzję Nr [...] organ zbadał bowiem wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia oraz dokonał oceny dowodów, z uwzględnieniem wszystkich twierdzeń i zarzutów. W uzasadnieniu decyzji w sposób wystarczający i przekonywający wskazano, dlaczego oferta odwołującego nie została wybrana w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne udzielane w znieczuleniu ogólnym.

Uzasadniając zajęte stanowisko, na wstępie wskazano podstawowe zasady procedury konkursowej. Przedstawiono treść art. 134 ust. 1 i 2 ustawy, zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Stosownie do tego, informacje i dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Wyjaśniono także, z powołaniem na poszczególne regulacje prawne, przebieg postępowania poprzedzającego zawarcie przez Fundusz umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Wskazano, że zasadniczo jest to postępowanie konkursowe przeprowadzane przez komisję powołaną przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert. Są nimi kryteria: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny.

Organ wskazał również na cel przeprowadzenia konkursu ofert wyjaśniając, że jest nim wyłonienie świadczeniodawcy, który najlepiej zapewni udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze.

Przypominając, że postępowanie konkursowe ma charakter cywilnoprawny, co zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów administracyjnych, organ zauważył, że sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia do dyrektora oddziału odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Wynika to wprost z art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, zgodnie z którym, po rozpatrzeniu odwołania, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Od decyzji tej stronie przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, który składa się do dyrektora oddziału wojewódzkiego. Organ ten bada, czy w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, a także wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o których mowa w art. 154 ustawy, we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania.

Uszczerbek ten przejawia się po stronie świadczeniodawcy w przypadku braku wyboru jego oferty, a dojść do tego może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na niezawarcie umowy o świadczenie takich usług.

Mając powyższe na względzie organ uznał, że w związku z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do jego obowiązków należy zbadanie, czy doszło do naruszenia zasad postępowania oraz czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku.

Wyjaśniono, że ogłoszenie o konkursie ofert zawierało wszystkie wymagane prawem elementy, w tym wskazanie aktów prawnych obowiązujących w postępowaniu, także zarządzeń Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zwanego dalej "Prezesem NFZ". Nadto treść ich była dostępna dla świadczeniodawców na stronach internetowych zarówno Centrali NFZ, jak i Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, winni byli spełniać w szczególności wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w:

1. 1. Zarządzeniu nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. (ze zm.) w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;
2. 2. Zarządzeniu Nr 23/2017/DSOZ Prezesa NFZ z 24 marca 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne.

Informacja o rozstrzygnięciu postępowania, [...] r. została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Katowicach.

Organ uznał, że komisja konkursowa, wypełniając obowiązek określony w art. 142 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu: stwierdzenie zgodności ofert ze stanem faktycznym i prawnym, zweryfikowanie spełnienia wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych, potwierdzenie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych oraz zdolności oferentów do wykonywania oferowanej liczby świadczeń. Wszystkie oferty oceniane były według tych samych, określonych w art. 148 ust. 1 ustawy, kryteriów wyboru ofert (jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości – tzw. kryteria niecenowe - i ceny) udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Wyjaśniono nadto, że Komisja Konkursowa związana była w prowadzonym postępowaniu szczegółowymi, jawnymi i nie zmienianymi w toku postępowania kryteriami wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością punktową, zamieszczonymi w załączniku nr 7 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. 2016, poz. 1372 ze zm.). Oferty uczestniczące w postępowaniach konkursowych w poszczególnych zakresach mogły za każde kryterium uzyskać taką samą ilość punktów.

Wskazano, że ocena ofert oparta została na odpowiedziach udzielonych przez oferentów w ankietach złożonych w postępowaniu i odbyła się w sposób jednolity i częściowo zautomatyzowany poprzez "zaczytanie ofert" wraz z odpowiedziami ankietowymi do systemu informatycznego NFZ, a system przydzielił odpowiednią liczbę punktów. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający pracę Komisji Konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Organ podniósł, że działanie systemu informatycznego służącego do obsługi postępowania konkursowego uniemożliwia pominięcie któregokolwiek z kryteriów oceny w stosunku do wszystkich ofert uczestniczących w postępowaniu konkursowym. Wybór oferty do zawarcia umowy dokonywany jest w oparciu o pozycję zajmowaną przez oferty w rankingu końcowym.

Dyrektor Śląskiego OW NFZ przedstawił ilość punktów jakie przypisane zostały poszczególnym oferentom z tytułu poszczególnych kryteriów niecenowych. Dokonał porównania osiągniętych ilość punktów. Stwierdził, że oferta odwołującego uzyskała łączną ocenę [...] pkt zajmując 4. pozycję w rankingu końcowym.

Odnosząc się do zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu blokowania przez Śląski OW NFZ dostępu do ofert biorących udział w postępowaniu konkursowym organ uznał go za bezzasadny. Wyjaśnił, że rozstrzygnięcie wyników postępowania konkursowego nastąpiło [...] r. Odwołujący [...] r. zgłosił się w Oddziale powołując się na swój email wysłany [...] r., w którym wskazał godzinę, w jakiej stawi się w organie. Oczekiwał natychmiastowego okazania ofert biorących udział w postępowaniu. Jednak nie mogło to nastąpić w tym dniu, ponieważ oferty nie były gotowe do udostępnienia. Trwało ich skanowanie i anonimizacja. W takim stanie faktycznym, zdaniem organu, nie uchybiono obowiązkowi wynikającemu z § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy.

Przepis ten pozwala komisji konkursowej doręczać oferentom, którzy wyrazili na to zgodę, oświadczenia i zawiadomienia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej bez zachowania wymogów podpisu elektronicznego, a nie dotyczy doręczania pism wysyłanych przez oferentów do Komisji konkursowej.

Zdaniem organu nie uchybiono także art. 14 § 1 K.p.a., który znajduje zastosowanie na etapie postępowania administracyjnego. Postępowanie to zostało uruchomione dopiero w wyniku wniesienia odwołania. Dopuszczalne jest w jego toku załatwianie spraw w formie pisemnej lub w formie dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Wiceprzewodnicząca komisji konkursowej, w obecności członka komisji poinformowała oferenta, że w wyznaczonym przez niego terminie akta nie zostaną mu okazane. Wglądu do akt można dokonać po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej lub w ramach procedury odwoławczej. Oferent został poinformowany, że odwołanie można złożyć w ciągu 7 dni od daty rozstrzygnięcia, zaś okazanie dokumentów w trybie udostępnienia informacji publicznej może trwać do 14 dni. W dniu [...] drogą mailową poinformowano odwołującego, że udostępnienie akt nastąpi [...] br. o godzinie 9:00 w sali 4.12.

Powyższą informację przesłano również pocztą na adres wskazany w ofercie jako miejsce wykonywania świadczeń, gdyż korespondencja kierowana na adres oferenta podany w ofercie wracała nieodebrana. Oferent miał możliwość zapoznania się z dokumentacją konkursową w 14-stym dniu od daty przesłania do komisji konkursowej maila z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, lecz skorzystał z tego prawa dopiero w dniu [...] r. Z uwagi na postępowanie administracyjne wszczęte wniesionym przez oferenta odwołaniem, oferent mógł zapoznać się już w tym czasie z aktami w trybie dostępu strony do akt postępowania administracyjnego. W dniu [...] r. dokonał wglądu do akt postępowania, co potwierdzone zostało protokołem. Po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w dniu [...] r. ponownie zapoznał się z aktami postępowania. Zauważono nadto, że komisja konkursowa, do której odwołujący zwrócił się drogą mailową została rozwiązana z chwilą rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, w którym uczestniczył.

Odnosząc się do zarzutu samowolnej zmiany przez komisję konkursową odpowiedzi ankietowych na pytania ankietowe wyjaśniono, że w przypadku odpowiedzi na pytanie 1.2.1.1., Dyrektor Śląskiego OW NFZ zważył, że było to efektem wskazania w ofercie tego samego lekarza jako legitymującego się zarówno tytułem specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej jak też chirurgii szczękowo - twarzowej. Oferent, na pytania ankietowe 1.2.1.1. (lekarz dentysta, specjalista w dziedzinie chirurgii stomatologicznej - co najmniej 20 % czasu pracy poradni) i pytanie 1.2.1.6 (lekarz dentysta specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo - twarzowej - co najmniej 20 % czasu pracy poradni), udzielił odpowiedzi twierdzącej "TAK". Komisja konkursowa zmieniła jednak odpowiedź ankietową w pytaniu 1.2.1.1 na "NIE" uznając, że lekarz specjalista posiadający specjalizację w dwóch dziedzinach nie może być dwukrotnie premiowany punktami.

Komisja nie zgodziła się także z pozytywną odpowiedzią na pytanie 1.2.4.4, gdyż z faktur zakupu przedstawionych przez odwołującego wynikało, że oprogramowanie zostało zakupione dopiero po wezwaniu go do udokumentowania odpowiedzi.

Wyjaśniono nadto, że odwołujący miał prawo do złożenia protestu, czego nie uczynił, a postępowanie konkursowe prowadzone przez komisję konkursową ma charakter cywilnoprawny, wobec czego nie mają do niego zastosowania przepisy K.p.a., dotyczące rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego konieczności osobistego stawiennictwa personelu medycznego wykazanego w ofercie odwołującego, Dyrektor Śląskiego OW NFZ ustalił, że komisja konkursowa zobowiązała wszystkich oferentów do przedłożenia w ofertach stosownego oświadczenia personelu sporządzonego zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 1b i 1c do Zarządzenia Wewnętrznego Dyrektora Śląskiego OW NFZ w Katowicach nr 179/2015 z 5 listopada 2015 r. w sprawie wprowadzenia zasad weryfikacji oferentów uczestniczących w postępowaniach poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odwołujący w swojej ofercie wykazał personel pomocniczy do realizacji umowy i przedłożył stosowne oświadczenie dla wymienionej przez niego osoby. Jednak do komisji konkursowej wpłynęło oświadczenie, w którym osoba ta poinformowała, że nie będzie realizować świadczeń na rzecz odwołującego oraz, że deklarując wolę pracy u oferenta została wprowadzona w błąd. Odwołujący dokonał zmiany personelu pomocniczego wykazanego w ofercie, dołączając stosowne oświadczenie. W związku z zaistniałą sytuacją oraz faktem, że w postępowaniu konkursowym prowadzonym w 2014 r. ten sam oferent przedstawił w ofercie personel medyczny, który nigdy nie wyraził na to zgody i oferta została odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji, (co skutkowało uznaniem skarżącego za winnego zarzucanych mu czynów prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w K., sygn. akt [...], z [...] r.), Komisja Konkursowa zdecydowała o konieczności osobistego stawiennictwa się całego personelu medycznego.

Dodatkową przyczyną osobistego wysłuchania wskazanego personelu, tak jak w przypadku pozostałych oferentów, komisja chciała mieć pewność, że harmonogramy pracy personelu w innych miejscach realizacji świadczeń nie kolidują z harmonogramami pracy deklarowanymi w ofertach dotyczących świadczeń ogólnostomatologicznych udzielanych w znieczuleniu ogólnym.

Przechodząc do zarzutu braku zasilania elektrycznego z systemem awaryjnym, z uwagi na wątpliwości Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach przedstawione w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt IV SA/GI 841/17, wyjaśniono, że po pierwsze, zgodnie z procedurami konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (nr [...]), Komisja przeprowadziła obligatoryjnie weryfikacje u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na który została złożona oferta lub z którymi rozwiązano uprzednio umowę w zakresie, na który została złożona oferta w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. Komisja sprawdziła w szczególności:

1. 1. wyposażenie w sprzęt niezbędny do przeprowadzenia procesu diagnostyczno- terapeutycznego w danym zakresie,
2. 2. pomieszczenia niezbędne do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej z oceną warunków sanitarno-higienicznych,
3. 3. spełnienie wymogów w zakresie zapewnienia dostępu do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych.

Zgodnie z powyższym w trakcie weryfikacji nowych oferentów przeprowadzonych przez powołany do tego celu zespół nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości.

Po drugie, przeprowadzono kolejne kontrole u świadczeniodawców wybranych do realizacji umowy w zakresie spełniania przez te podmioty wymagań rozporządzenia Ministra Zdrowia z 16 grudnia 2016 r. w sprawie standardu organizacyjnego opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii (Dz. U. z 2016r., poz. 2218). W wyniku kontroli obejmującej okres od 1 lipca 2017 r. do zakończenia czynności kontrolnych ustalono, że każdy z kontrolowanych podmiotów dysponuje odpowiednim zasilaniem elektrycznym z systemem awaryjnym. Kontrole miały miejsce w okresie od 19 lipca 2018 r. do 25 lipca 2018 r.

Jako bezprzedmiotowe i bez wpływu na ocenę oferty uznano zarzuty co do wieku sprzętu wyjaśniając, że zgodnie z obowiązującymi zasadami postępowania, data produkcji sprzętu, podobnie jak wiek lekarzy, pozostaje bez znaczenia w postępowaniu ponieważ parametry te nie stanowią kryteriów oceny oferty.

Odnosząc się do kwestii utajnienia danych ofert innych uczestników postępowania konkursowego, powołano się na § 11 ust. 1 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Przedstawiono także brzmienie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy, na podstawie którego Fundusz realizuje zasadę jawności ofert. Wskazano, że z przepisu tego wynika możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, w szczególności przez uniemożliwienie wglądu do tych ofert. Zgodnie z 134 ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Zauważono nadto, że komisja konkursowa nie sporządzała w postępowaniach osobnych protokołów oceny jakości, kompleksowości i dostępności. Spełnianie powyższych kryteriów wynikało z treści ofert, a punkty za te kryteria zostały przydzielone w programie komputerowym obsługującym postępowanie konkursowe na podstawie treści zaczytanych do systemu ofert. Wartość punktów przyznanych oferentom za poszczególne kryteria przedstawiona została w tabeli nr 2 zamieszczonej w uzasadnieniu decyzji.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Śląskiego OW NFZ w Katowicach ponownie stwierdził, że w postępowaniu konkursowym nie zostały naruszone zasady postępowania.

Decyzja ta stała się przedmiotem skargi do WSA w Gliwicach, który wyrokiem z 8 kwietnia 2019r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18 uchylił decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ z [...]r. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania. W uzasadnieniu wyroku stwierdził, że ponowna ocena postępowania konkursowego, wbrew twierdzeniom organu, nie została dokonana z uwzględnieniem wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach sygn. akt IV SA/Gl 841/17.

Odnośnie zasilania awaryjnego stwierdził, że mimo wielokrotnie podnoszonych przez skarżącego zarzutów co do braku spełnienia omawianego warunku przez dwóch z oferentów, organ poprzestał jedynie na ustaleniach dotyczących posiadania aparatury, nie oceniając jej rzeczywistej użyteczności. Z naruszeniem art. 7 i art. 77 1 K.p.a. nie dokonał dogłębnego ustalenia stanu faktycznego co do istotnych faktów, pozostawiając nadal otwarte wątpliwości w zakresie spełnienia przez wszystkich oferentów standardów organizacyjnych opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii.

Organ nie dopełnił także drugiego z zaleceń. Uzasadniając przyczynę ograniczenia ilości punktów z tytułu usług dentysty specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej w wymiarze co najmniej 20% i lekarza dentysty specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej w wymiarze co najmniej 20% czasu pracy, Dyrektor Śląskiego OW NFZ powołał się ponownie na opinię Ministerstwa Zdrowia.

Odnośnie tego Sąd zauważył, że opinia, na którą powołuje się organ nie dotyczy bezpośrednio stanu faktycznego kontrolowanej sprawy. Dokonuje się w niej bowiem wykładni warunku dostępności lekarzy dla przedmiotu "Świadczenia stomatologiczne" (tabela 1 pkt 1.1 i 1.6), w których lekarz dentysta powinien pracować w wymiarze 100% czasu pracy. Jest oczywiste, że w tym wymiarze pracy nie jest możliwe świadczenie usług przez jedną osobę równocześnie w 100% wymiaru czasu pracy na dwóch różnych stanowiskach. Istotne jest także, że w tym przypadku oferent ograniczony jest wyłącznie do jednej możliwej odpowiedzi, co wynika wyraźnie z uwag zamieszczonych przy tej kategorii i ocenianym warunku.

Natomiast konkurs przeprowadzony przez organ, dotyczył innego przedmiotu, a to świadczeń ogólnostomatologicznych udzielanych w znieczuleniu ogólnym. W tym przypadku wymagana dostępność lekarzy specjalistów określona jest jako 20% wymiaru pracy. Brak jest także w uwagach ograniczenia ilości odpowiedzi oferenta do jednej tylko możliwości. Nadto ocena dokonywana jest tu z uwzględnieniem kryterium jakości, a nie dostępności.

Twierdzenie organu co do tego, że brak jest podstaw przyznania oferentowi punktów z tytułu świadczenia usług z obszaru różnych specjalizacji - szczękowo-twarzowej i chirurgii stomatologicznej tylko dlatego, że świadczyć je może ta sama osoba w wymiarze nie mniejszym niż 20% wymiaru czasu, wg Sądu nie jest twierdzeniem przekonywującym. kontrolowanej decyzji. Stwierdzenie, że punkty z dwóch tytułów otrzymuje oferent, jeżeli każdy z lekarzy o określonych tam specjalizacjach będzie pracować co najmniej 20% czasu pracy poradni, nie zostało wyprowadzone w sposób uzasadniony z obowiązujących regulacji prawnych. Przytoczenie ponownie tożsamego stanowiska, opartego o tożsame uzasadnienie, które uznane zostało przez Wojewódzki Sąd Administracyjny jako niespełniające wymagań z art. 107 § 3 K.p.a., nie jest wypełnieniem wytycznych zawartych w wiążącym organ wyroku. W konsekwencji stanowi o uchybieniu obowiązkowi wynikającemu z treści art. 153 P.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że organ nie sprostał zaleceniom zawartym w wyroku Sądu o sygn. akt IV SA/Gl 841/17. Nadal bowiem przyczyny punktacji przyznanej poszczególnym świadczeniodawcom nie zostały dokładnie przedstawione i nadal organ nie wykazał, że dokonał wyboru ofert z uwzględnieniem zasady równego traktowania.

Skutkiem powyższego wyroku była konieczność kolejnego rozpoznania wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy. Czyniąc to organ zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z [...]r.

W uzasadnieniu przedstawił zasady postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych i odniósł się do zarzutów skargi.

W tym zakresie stwierdził, że zarzut udzielenia wnioskodawcy dostępu do akt oferentów dopiero po 20 dniach od złożenia wniosku drogą elektroniczną, tj. naruszenia art. 14 § 1 k.p.a. jest bezzasadny. Dyrektor stwierdził, że ogłoszenie wyników postępowania konkursowego nastąpiło [...]r. W tym samym dniu skarżący przesłał na adres mailowy komisji konkursowej prośbę o udostępnienie przedmiotowych dokumentów [...] r. około godziny 11. i w tym dniu zjawił się w siedzibie Funduszu żądając udostępnienia ofert biorących udział w postępowaniu. Powyższe nie mogło nastąpić w wyznaczonym przez wnioskodawcę terminie, ponieważ oferty nie były gotowe do udostępnienia (trwało skanowanie ofert i ich anonimizacja). [...] r. poinformowano stronę, że udostępnienie akt nastąpi [...] r. Oferent miał zatem możliwość zapoznania się z dokumentacją konkursową w 14-stym dniu od daty przesłania do komisji konkursowej maila z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, lecz skorzystał z tego prawa dopiero [...] r.

W zakresie zarzutu nieuprawnionego przyjęcia, że wnioskodawca dokonał zmiany odpowiedzi ankietowych przy pytaniach 1.2.1.1., 1.2.4.4. i 1.3.1.3., a jednocześnie samowolnej zmiany przez komisję konkursową odpowiedzi ankietowych wnioskodawcy z "tak" na "nie" przy pytaniach 1.2.1.1., 1.2.4.4. i 1.3.1.3., tj. naruszenia art. 8 § 1 k.p.a. i zarzutu nieuzasadnionego zakwestionowania przez komisję konkursową spełnienia warunku wykazania wśród personelu lekarzy dwóch specjalizacji za pomocą jednego lekarza posiadającego dwie specjalizacje, tj. naruszenie art. 8 §1 k.p.a. Dyrektor Śląskiego OW NFZ uznał go za bezzasadny.

W wykazie personelu do realizacji świadczeń wnioskodawca wskazał lekarza dentystę - C.S. legitymującego się tytułem specjalisty w dwóch dziedzinach: chirurgii stomatologicznej oraz chirurgii szczękowo - twarzowej. Jednocześnie wnioskodawca udzielił odpowiedzi twierdzącej ("tak") na poniższe pytania ankietowe:

1. • 1.2.1.1. - "Lekarz dentysta, specjalista w dziedzinie chirurgii stomatologicznej - co najmniej 20 % czasu pracy poradni";
2. • 1.2.1.6 - "Lekarz dentysta specjalista w dziedzinie chirurgii szczękowo - twarzowej - co najmniej 20 % czasu pracy poradni".

Powyższe wymogi wynikają z rozporządzenia Ministra Zdrowia z 2.03.2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń - załącznik "Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju leczenie stomatologiczne", Tabela nr 1 - Leczenie stomatologiczne, część trzecia tabeli: "Przedmiot postępowania: Świadczenia ogólnostomatologiczne udzielane w znieczuleniu ogólnym". Na str. 17 decyzji organ przytoczył tabelę punktową, z której wynika, że w ramach kryterium "jakość" za każdego lekarza dentystę specjalistę o określonych w niej dziedzinach oferent otrzymuje 9 pkt, a za pozostały personel szczegółowo tam opisany 2, 3 albo 4 punkty.

W przypadku spełnienia warunku ujętego w pytaniu ankietowym 1.2.1.1. i 1.2.1.6 oferent mógł uzyskać po 9 punktów za każde z pytań, łącznie 18 punktów.

Wnioskodawca utrzymywał, że ma prawo do uzyskania punktów za spełnienie obu warunków kryterialnych, bowiem zatrudniony przez niego lekarz posiada obie specjalizacje (zarówno w zakresie chirurgii stomatologicznej, jak i w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej). Pogląd ten nie został podzielony przez komisję konkursową, co – zdaniem Dyrektora - zasługuje na aprobatę. Oceniany warunek jest spełniony, gdy oferent zatrudnia lekarza specjalistę - chirurga stomatologicznego w wymiarze co najmniej 20 % czasu prawy poradni oraz lekarza specjalistę w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej, także w wymiarze co najmniej 20 % czasu pracy poradni. Warunek ten nie został spełniony przez wnioskodawcę, a to z kilku względów.

W pierwszej kolejności wskazał, że zakres uprawnień lekarza dentysty - specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej pochłania kompetencje lekarza dentysty - specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej. Chirurg stomatologiczny zajmuje się diagnozowaniem i operacyjnym leczeniem patologii wyłącznie w obrębie jamy ustnej. Do jego kompetencji należą zabiegi mało inwazyjne, które są wykonywane w znieczuleniu miejscowym w warunkach ambulatoryjnych lub w gabinecie stomatologicznym. Do takich zabiegów można zaliczyć przede wszystkim ekstrakcje zębów np. usuwanie nieprawidłowo położonych ósemek, dłutowanie zębów zatrzymanych oraz inne drobne zabiegi np. nacięcia ropni, wycięcie kaptura dziąsłowego, wycięcie małej zmiany błony śluzowej jamy ustnej, usunięcie torbieli zastoinowej, drobne zabiegi na gruczołach ślinowych, podcięcie wędzidełka u dzieci, wszczepienie implantów zębów.

Natomiast chirurg szczękowo-twarzowy musi dysponować wiedzą z zakresu chirurgii stomatologicznej, onkologii, chirurgii plastycznej, stomatologii z licznymi aspektami min. laryngologii, okulistyki, czy neurochirurgu. Zakres chirurgii szczękowej obejmuje bowiem bardzo szerokie spektrum świadczeń, a to leczenie operacyjne chorób twarzy, jamy ustnej oraz układu kostnego w zakresie twarzowej części czaszki. Tym samym chirurgia szczękowa zajmuje się znacznie poważniejszymi przypadkami niż chirurgia stomatologiczna i sama dzieli się na wiele dodatkowych działów: chirurgię urazową, tj. traumatologię czaszkowo-szczękowo- twarzową, która obejmuje urazowe uszkodzenia tkanek miękkich oraz złamania lub zwichnięcia kości (np. zwichnięcie żuchwy, złamanie oczodołu); chirurgię onkologiczną, która zajmuje się usuwaniem złośliwych i niezłośliwych guzów (np. dużych torbieli kostnych) oraz obejmuje zabiegi rekonstrukcyjne w obrębie twarzoczaszki; chirurgia zaburzeń rozwojowych i wad czaszkowo-twarzowo-szczękowo-zgryzowych obejmujące np. kompleksowe leczenie rozszczepów wargi i podniebienia, tyłozgryzów, przodozgryzów, progenii i mikrogenii.

Chirurgia szczękowa obejmuje nadto zabiegi ortognatyczne (korygujące rysy twarzy bez naruszania ciągłości powłok skórnych), a także leczenie stanów zapalnych twarzoczaszki i szyi (np. ropni, ropowic, zapaleń kości szczękowych). Jedynie niewielkim wycinkiem kompetencji chirurga szczękowego jest leczenie patologii jamy ustnej związanej głównie z zębami oraz leczeniem chorób gruczołów ślinowych - czyli zakres uprawnień analogiczny do chirurga stomatologicznego. Stwierdził zatem, że chirurgia szczękowa jest dziedziną o wiele bardziej rozbudowaną od chirurgii stomatologicznej i obejmuje znacznie większy zakres kompetencyjny konsumując w swych uprawnieniach kompetencje chirurgii stomatologicznej.

Odnosząc powyższe argumenty do niniejszej sprawy organ wskazał, iż całkowicie nieuzasadnione jest podwójne punktowanie w ramach postępowania konkursowego oferenta zatrudniającego jednego lekarza dentystę posiadającego dwie specjalizacje: szczękową i stomatologiczną jednocześnie. Oceniane kryterium należy rozpatrywać przez pryzmat oceny w ramach kryterium jakości. Jeśli bowiem chodzi o zakres kompetencji takiego lekarza - specjalizacja z zakresu chirurgii szczękowo-twarzowej konsumuje zakres kompetencji wynikających ze specjalizacji z zakresu chirurgii stomatologicznej. Z drugiej strony jeden lekarz posiadający dwie przewidziane do punktowania specjalizacje nadal pozostaje jednym człowiekiem, który świadczy pracę jako jeden lekarz w wymiarze godzin swojej pracy.

Kryterium oceny wskazanych warunków jest jakość i w tym kontekście należy interpretować spełnienie ocenianego warunku, polegającego na zapewnieniu lekarzy określonej specjalizacji przez "co najmniej 20 % czasu pracy poradni". Wymóg ten należy interpretować jako minimalny czas gotowości lekarza do udzielania świadczeń, jednocześnie nie wskazano maksymalnego czasu zatrudnienia lekarza w każdej z tych specjalizacji, zatem należy przyjąć, że jest to 100% czasu pracy poradni. Kryterium jakości jest zatem spełnione, gdy oferent zapewnia minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalistę - chirurga stomatologicznego oraz minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalistę w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej. W ten sposób oferent zapewnia pacjentom odpowiedniej jakości dostęp do lekarzy określonych specjalizacji.

Jednocześnie należy zauważyć, że czas pracy poradni wnioskodawcy został określony w ofercie na 30 godzin tygodniowo – zatem 100% czasu pracy lekarza zatrudnionego w wymiarze pełnego etatu. Przy takim grafiku czasu pracy poradni nie ma możliwości spełnienia warunku przez oferenta, który zatrudnia jednego lekarza, posiadającego dwie specjalizacje. Jako kolejny argument Dyrektor podniósł, że lekarze wymienionych specjalizacji są dostępni dla pacjentów w określonym wyżej czasie, w tym także - gdy zajdzie potrzeba z uwagi na rodzaj zabiegu stomatologicznego, będą dostępni jednocześnie. Niemożliwe jest spełnienie ocenianego warunku w sytuacji, gdy jeden lekarz łączy w sobie rolę dwóch specjalistów, a jednocześnie brak innych lekarzy posiadających opisane specjalizacje zatrudnionych u oferenta.

Przedstawiona interpretacja wymienionego powyżej rozporządzenia stanowi wykładnię celowościową zmierzającą do zapewnienia najwyższej możliwej jakości świadczenia usług medycznych przez wybranych oferentów i jest nakierowana na dobro pacjenta. Identyczna wykładnia została zastosowana w stosunku do wszystkich oferentów w niniejszym postępowaniu oraz do oferentów w innych postępowaniach konkursowych.

Mając na uwadze powyższe komisja konkursowa analizując personel zgłoszony przez wnioskodawcę w ofercie dokonała zmiany jednej z omawianych odpowiedzi ankietowych (1.2.1.1.) z "tak" na "nie", co skutkowało przyznaniem za tą odpowiedź zero punktów.

W zakresie zarzutu zmiany odpowiedzi ankietowych 1.2,4.4. i 1.3.1.3. organ wyjaśnił, że wnioskodawca udzielił odpowiedzi "tak" na następujące pytania:

1. - 1.2.4.4 - "Prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku",
2. - 1.3.1.3 - "Odrębna aplikacja służąca do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym wskazaniem terminu".

Na wezwanie komisji konkursowej do udokumentowania prawdziwości udzielonych odpowiedzi wnioskodawca przedstawił faktury zakupu, z których wynikało, że oprogramowanie zostało zakupione dopiero po wezwaniu go do udokumentowania odpowiedzi. Wobec powyższego bezsprzeczne pozostawało, iż wnioskodawca me spełnił wskazanych warunków, a komisja konkursowa zmieniła odpowiedzi ankietowe na ww. pytania z "tak" na "nie", o czym powiadomiła wnioskodawcę. Dokonanie zmiany odpowiedzi ankietowych na skutek wyjaśnień nie wymaga zgody oferenta.

W tym zakresie Dyrektor podniósł, że w sytuacji, gdy komisja konkursowa ujawniła, że w/w oprogramowanie i aplikacja zostały zakupione dopiero po złożeniu oferty powinna była ofertę odrzucić jako zawierającą nieprawdziwe informacje, na podstawie art. 149 ust 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, gdyż chwili zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej na pytania ankietowe 1.2.4.4 i 1.3.1.3 nie prowadził indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, pozwalającej na wystawianie recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku, ani nie posiadał wówczas odrębnej aplikacji służącej do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym wskazaniem terminu wizyty.

W oparciu o powyższe stwierdził, że interes prawny wnioskodawcy nie doznał uszczerbku prawnego, bowiem jego oferta powinna zostać odrzucona już na etapie ujawnienia nieprawdziwej informacji w zakresie udzielonych odpowiedzi ankietowych na pytania 1.2.4.4 i 1.3.1.3, wobec powyższego środki odwoławcze wnioskodawcy od zaskarżonej decyzji należy uznać za niezasadne wobec treści art. 152 ustawy o świadczeniach.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na korzyść strony, choć oświadczenia złożone przez stronę w postępowaniu konkursowym wywołują skutek prawny w myśl art. 60 k.c., Dyrektor Śląskiego OW NFZ uznał go za bezzasadny, z uwagi na fakt, że postępowanie konkursowe prowadzone przez komisję konkursową ma charakter cywilnoprawny, wobec czego nie mają do niego zastosowania wskazane w zarzucie przepisy k.p.a.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez organ art. 8 § 1 k.p.a. polegającego na wezwaniu pracowników wnioskodawcy do siedziby ŚOW NFZ organ uznał go za bezzasadny. Stwierdził, że w postępowaniu prowadzonym w 2014r. skarżący wykazał w ofercie personel medyczny, który nigdy nie wyraził na to zgody i oferta ta została odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji, co skutkowało prawomocnym skazaniem wnioskodawcy wyrokiem z [...] r., przez Sąd Okręgowy w K. Nadto w toku bieżącego postępowania wnioskodawca w swojej ofercie wykazał jako personel pomocniczy do realizacji umowy N.S. i przedłożył stosowne oświadczenie dla wymienionej osoby. Jednak do komisji konkursowej od wymienionej osoby wpłynęło oświadczenie z [...] r., w którym N.S. informowała, że nie będzie realizować świadczeń na rzecz wnioskodawcy oraz że deklarując wolę pracy u w/w została wprowadzona w błąd, a wnioskodawca złożył wniosek do komisji konkursowej o zmianę personelu pomocniczego wykazanego w ofercie, dołączając stosowne oświadczenie od D.P.. Zatem komisja konkursowa z ostrożności, aby uniknąć powtórzenia się sytuacji z poprzedniego postępowania, zdecydowała o konieczności osobistego stawiennictwa całego personelu medycznego.

Wyjaśnił, iż wiek sprzętu wykazanego w ofercie nie stanowił kryterium oceny.

W zakresie zarzutu braku zasilenia elektrycznego w systemie awaryjnym u oferenta nr [...] oraz niespełnienia przez zasilanie awaryjne u oferenta nr [...] wymogów z rozporządzenia Ministra Zdrowia z 12 listopada 2015r. Dyrektor ŚOW NFZ organ uznał go za bezzasadny.

Obowiązek posiadania przez oferenta urządzenia podtrzymującego zasilanie stanowiska do znieczuleń w razie przerwy w dostawie prądu reguluje rozporządzenie Ministra Zdrowia z 16.12.2016 r. w sprawie standardu organizacji opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii (Dz.U. 2016, poz. 2218). Załącznik nr 1 w/w rozporządzenia, część I, część C "Wyposażenie stanowiska znieczulenia", pkt. 8 wskazuje, że stanowisko do znieczulenia musi być wyposażone w zasilanie elektryczne w systemie awaryjnym. Rozporządzenie to nie zawiera żadnych innych wytycznych wskazujących na cechy, jakie wymienione urządzenie winno spełniać, dlatego komisja konkursowa przyjęła, iż każde zasilanie awaryjne stanowiska do znieczuleń spełnia wymogi rozporządzenia. Organ przeprowadził u oferentów czynności kontrolne w zakresie wyposażenia w zasilanie awaryjne, w toku których ustalił, że każdy z ww. podmiotów dysponuje odpowiednim zasilaniem elektrycznym z systemem awaryjnym.

Nadto organ, zasięgnął opinii biegłego ad hoc w osobie L.K. – Konsultanta Wojewódzkiego w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii, który w sporządzonej opinii stwierdził, że minimalny czas do zaopatrzenia stanowiska znieczulenia w energię powinien uwzględniać możliwość przybycia specjalistycznego zespołu ratownictwa medycznego, który ma za zadanie zapewnić dokończenie rozpoczętego znieczulenia, możliwość kontynuacji znieczulenia w razie jego przedłużenia lub zapewnić przekazanie pacjenta innemu ośrodkowi. Tym samym rolą systemu zasilania awaryjnego stanowiska do znieczuleń nie jest umożliwienie zakończenia zabiegu, a jedynie zakończenia znieczulenia.

Jednocześnie autor opinii wskazał, że okres 15 minut jest wystarczający dla bezpiecznego zakończenia znieczulenia w razie nieplanowanej przerwy w dostawie energii elektrycznej. Nadto zaznaczył, że większość procedur stomatologicznych wykonywana jest bez zwiotczenia, a jedynie w analgosedacji (przy użyciu leków uspokajających i/lub przeciwbólowych), nadto zdecydowaną większość zabiegów stomatologicznych można zakończyć warunkowo - w trakcie ich wykonywania, od razu kończąc znieczulenie. Natomiast urządzenia wykazane w ofertach pozwalały na podtrzymanie napięcia na okres od 15 min. do 4,5 godz., zatem organ przyjął, iż wszyscy oferenci wyłonieni w ramach konkursu ofert posiadali zasilanie w systemie awaryjnym stanowiska do znieczuleń, które spełniało wymogi prawem przewidziane.

Natomiast tajność jednej z ofert wynikała z zastrzeżenia oferenta. Możliwość taka wynika z § 11 ust. 1 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którą oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wynika także z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, na podstawie którego fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Jednocześnie organ nie dysponuje podstawą do kwestionowania i kontroli, która z zastrzeżonych przez oferenta informacji stanowi istotnie tajemnicę przedsiębiorstwa, która natomiast nie.

Odnosząc się do uwag wnioskodawcy zawartych w protokole wglądu do akt sprawy z [...] r. dotyczących braku osobnych protokołów oceny jakości, kompleksowości i dostępności, organ wskazał, że komisja konkursowa nie sporządzała tego typu protokołów w postępowaniach. Spełnianie powyższych kryteriów wynikało z treści ofert, a punkty za te kryteria zostały przydzielone w programie komputerowym obsługującym postępowanie konkursowe na podstawie treści zaczytanych do systemu ofert. Wartość punktów przyznanych oferentom za poszczególne kryteria znajduje odzwierciedlenie w przywołanej w decyzji tabeli nr 2.

W ocenie organu, świadczeniodawcom zostały stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania, a ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad.

Na to rozstrzygnięcie skarżący wywiódł skargę do sądu administracyjnego, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o zobowiązanie organu do podpisania umowy na świadczenia z zakładem opieki zdrowotnej skarżącego. Wniósł nadto o wymierzenie Dyrektorowi Śląskiego OW NFZ w Katowicach grzywny w maksymalnej wysokości określonej w art. 154 § 6 P.p.s.a. i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu niewykonania wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sygn. akt. IV SA/GL 841/17 oraz IV SA/Gl 910/18.

Zdaniem skarżącego komisja konkursowa samowolnie zmieniła odpowiedzi w ankiecie konkursowej w punktach 1.2.1.1; 1.2.4.4; 1.3.1.3 na "NIE", przez co zaniżono mu punkty rankingujące.

Skarżący stwierdził, że w pismach do komisji konkursowej z 15 maja 2017 r. i 21 maja 2017 r. podtrzymał swoje stanowisko i nie upoważnił komisji do zmiany odpowiedzi.

W ofercie dołączył oświadczenie, w którym zobowiązał się do zakupu oprogramowania [...]. Jego zdaniem oświadczenie to wywołało zgodnie z art. 60 K.c. skutki prawne, a nadto zobowiązanie zostało przez niego spełnione.

W opinii skarżącego działanie komisji konkursowej wypełnia znamiona przestępstwa z art. 231 § 1 Kodeksu karnego, a także pozostaje w sprzeczności z art. 8 § 1 K.p.a.

Ponadto, powołując się na art. 7a. § 1 K.p.a. uznał, że obowiązkiem organu było dokonać interpretacji wątpliwości co do treści normy prawnej na korzyść skarżącego.

W skardze przedstawiona została nadto polemika z ilością przyznanych w konkursie punktów sprowadzająca się do tego, że strona nie wie dlaczego została jej przyznana taka a nie inna ilość punktów. Nadto strona podniosła, że w żadnym przepisie nie ma wzmianki, że jeżeli jeden lekarz posiada więcej specjalizacji w danej dziedzinie, to jest oceniana jedna.

Podniósł, że komisja tylko jego zobowiązała do przedstawienia personelu medycznego w siedzibie NFZ i odebrała od tych osób oświadczenia, podczas gdy inni oferenci nie mieli takiego obowiązku. Jest to niezgodne z art. 8 § 1 k.p.a.

Odnosząc się natomiast do stanowiska organu w kwestii zasilania elektrycznego z systemem awaryjnym u poszczególnych oferentów, skarżący zakwestionował jakość urządzenia jakim posługiwać się miał oferent [...]. Stwierdził, że wykazany przez niego zasilacz UPS jest urządzeniem właściwym do zasilania komputera lub telefonu, a nie sali zabiegowej. Oferent [...] w ogóle nie posiada zasilania elektrycznego z systemem awaryjnym, a jednak otrzymał kontrakt. Natomiast regulacja zawarta w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 16 grudnia 2016r. (Dz. U. z 2016r., poz. 2218) dotyczy agregatu prądotwórczego do zasilania całego budynku w razie przerwy w dopływie prądu. Nadto podniósł, że powołany przez organ biegły niewątpliwie ma wielką wiedzę fachową w zakresie anestezjologii, ale nie w zakresie zasilaczy awaryjnych.

Skarżący podtrzymał nadto zarzut braku jawności oferty [...], co jego zdaniem pozostaje w sprzeczności z ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie stwierdzając, że w sytuacji, gdy skarżący chciał uzyskać punkty za dwie specjalizacje tego samego lekarza należało "wskazać, w jakich godzinach będzie wykonywał zadania zawodowe wynikające z konkretnej specjalizacji", podczas gdy zadeklarowano tylko, że będzie on pracować w wymiarze 30 godz. tygodniowo, które są tożsame z godzinami pracy poradni. W pozostałym zakresie organ podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji. Przypomniał, że istotą badania uszczerbku jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, a nie jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Tak rozumiany interes skarżącego nie został naruszony, bowiem jego oferta powinna być odrzucona z uwagi na nieprawdziwe odpowiedzi udzielone na pytania 1.2.4.4. i 1.3.1.3 (dot. oprogramowania). Finalnie niewybranie oferty jest mniej dolegliwym skutkiem.

Odnosząc się do zakwestionowania opinii biegłego organ stwierdził, że w jego ocenie jest on kompetentny do jej wydania. Sporne zagadnienie nie dotyczyło bowiem parametrów czy właściwości technicznych urządzeń do zasilania awaryjnego, które zostały ustalone w oparciu o dokumentację techniczną, lecz określenia jaką rolę ma spełniać urządzenie podtrzymujące zasilanie stanowiska do znieczuleń, a co za tym idzie czasu podtrzymania koniecznego z punktu widzenia pacjenta i w świetle opinii wszyscy oferenci posiadali zasilanie stanowiska do znieczuleń w systemie awaryjnym spełniające wymogi przewidziane prawem (karta 108 akt sądowych).

Mimo powyższego stwierdzenia, organ nadmienił jednak, że skarżący nie przedstawił dowodu, że w 2017 r. dysponował stosownym urządzeniem. Przedstawił jedynie umowę najmu lokalu, w którym udziela świadczeń, wiadomość e-mail i dwa zdjęcia agregatu zewnętrznego. Zdaniem organu z umowy najmu nie wynika prawo do używania aparatu, nie wiadomo, czy był on sprawny, a wiadomość e-mail nie może być dowodem posiadania uprawnień do aparatu, bo może podlegać edycji przed wydrukiem. Z treści wiadomości wynika jedynie, że od 2001 r. był elementem infrastruktury telekomunikacyjnej, a od 2018r. zasila wyłącznie urządzenia [...], dlatego brak jest podstaw, aby przyjąć, że skarżący w chwili związania ofertą posiadał zasilanie awaryjne. Zatem w przypadku uwzględnienia odwołania należałoby zawrzeć z wnioskodawcą umowę, a następnie rozwiązać ją wobec niespełnienia warunku.

Na rozprawie skarżący oświadczył, że agregat odpowiedzialny za zasilanie znajduje się poza jego lokalem, ale na terenie posesji, na której znajduje się lokal i w przypadku awarii tylko w jego lokalu zasilanie awaryjne również zadziała. Jego zdaniem 15 minut to zbyt mało na podtrzymanie funkcji życiowych, aby możliwy był transport pacjenta do szpitala. Odnośnie oprogramowania do umawiania wizyt przez Internet oświadczył, że zamówienie na nie złożył wraz ze złożeniem wniosku aplikacyjnego, tj. w tym samym dniu.

Pełnomocnik organu oświadczył, że skarżący był jedynym oferentem, który zatrudniał jednego lekarza o dwóch specjalizacjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 dalej powoływana jako P.p.s.a.).

Następnie należy podkreślić, że decyzje wydawane przez organ w przedmiotowej sprawie były już przedmiotem oceny sądowej i to dwukrotnie, gdyż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach prawomocnym wyrokiem z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt IV SA/GI 841/17 a następnie wyrokiem z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18 uchylił wydane w sprawie kolejne decyzje organu odwoławczego. Zatem następne rozpoznanie sprawy przez organy winno nastąpić w ramach związania wynikającego z art. 153 P.p.s.a.

Stosownie do powołanego przepisu, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Z powyższego wynika zatem, że ilekroć dana sprawa jest przedmiotem ponownego rozpoznania przez sąd lub organ, jest on związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi we wcześniejszym orzeczeniu sądu. Odstępstwo od tej zasady może dotyczyć tylko przypadku, gdy w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy organ stwierdzi, że stan faktyczny uległ zasadniczej zmianie i jest odmienny od przyjętego przez sąd, lub też w przypadku zmiany stanu prawnego, po wydaniu przez sąd orzeczenia. Przy czym, jak wskazuje się w orzecznictwie, może to mieć miejsce tylko w wypadku zmiany stanu prawnego lub faktycznego o charakterze istotnym (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., II FSK 1276/12).

Nadto chodzi tu tylko o takie okoliczności faktyczne, które zaistniały po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów i dowodów (wyrok NSA z 10 stycznia 2012 r., II FSK 1328/10). Wyjaśnienie to jest istotne w związku z oceną spełnienia warunku posiadania zasilania awaryjnego dla stanowiska do znieczuleń, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

W wyroku sygn. akt IV SA/GI 841/17 Sąd stwierdził, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązują dwie podstawowe zasady: równego traktowania oraz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. "Przy czym weryfikacja, czy w sprawie w zakresie porównania i oceny ofert zachowano wymóg równego traktowania świadczeniodawców nie może ograniczyć się – jak uczyniono to w rozpoznawanej sprawie - do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Organ ma obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić przyczyny przyznania takiej, a nie innej liczby punktów. Tylko wówczas może skutecznie uwolnić się od zarzutu nierównego traktowania w zakresie oceny oferty odwołującej. Innymi słowy, ocena wszystkich oferentów powinna być odzwierciedlona w uzasadnieniu decyzji rozpatrującej wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, tak aby można było ocenić, czy organ równo traktował oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji." Sąd odwołał się m.in. do wyroków NSA z 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 575/13).

Odnośnie poglądu organu, że lekarz posiadający dwie specjalizacje nie może być dwukrotnie premiowany punktami Sąd stwierdził, że to "stanowisko organ winien wywieźć z obowiązujących w przedmiotowym konkursie regulacji prawnych, nie zaś opierać się na opinii Ministra Zdrowia, która to opinia nie ma waloru źródła obowiązującego prawa."

W kontekście zasilania awaryjnego Sąd uznał, że z decyzji nie wynika, aby zarzut strony w przedmiotowym zakresie został zbadany, gdyż brak jest dowodów na okoliczność jego weryfikacji u oferentów. Podniósł, że zasada równego traktowania nakazuje organowi nie tylko porównanie oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontowanie tej oceny z samymi ofertami. W konkluzji Sąd stwierdził, że "w sprawie organ nie wyjaśnił w sposób odpowiadających wymogom postępowania administracyjnego wszystkich wskazanych powyżej istotnych okoliczności sprawy, nie poczynił w zakresie objętym zarzutami skarżącej ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria, nie skonfrontował zakwestionowanej oceny ofert z samymi ofertami, oraz nie wyjaśnił w sposób zindywidualizowany przyczyn przyznania takiej, a nie innej liczby punktów w ramach określonych kryteriów porównawczych danym podmiotom oraz skarżącej." Zdaniem Sądu takim postępowaniem organ naruszył art. 107 § 3, art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.

Natomiast w wyroku IV SA/Gl 910/18 Sąd stanął na stanowisku, że "ponowna ocena postępowania konkursowego, wbrew twierdzeniom organu nie została dokonana z uwzględnieniem wytycznych" zawartych w poprzednim wyroku.

Odnośnie zasilania awaryjnego Sąd stanął na stanowisku, że ocena spełnienia tego warunku przez pryzmat pkt 8 części C "Wyposażenie stanowiska znieczulenia" część I załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 16 grudnia w sprawie standardu organizacyjnego opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii (Dz. U. z 2016r., poz. 2218) winna być dokonywana z uwzględnieniem wykładni celowościowej i wskazał, że nie każde awaryjne zasilanie elektryczne stanowi o spełnieniu warunku, a jedynie takie, które pozwala na bezpieczne dokończenie zabiegu.

W zakresie nieprzyznania punktacji za drugą specjalizację posiadaną przez zatrudnionego lekarza Sąd stwierdził, że organ nie dopełnił zalecenia wynikającego z poprzedniego wyroku. Nadto opinia Ministra Zdrowia, na którą organ się powołuje nie dotyczy analogicznego stanu faktycznego, odnosi się bowiem do sytuacji, gdy zgodnie z warunkami konkursu lekarz winien pracować w wymiarze 100% czasu pracy. Oczywistym jest zatem, że jedna osoba nie może świadczyć pracy w 100% czasu na dwóch stanowiskach. Natomiast w przedmiotowej sprawie wymagana jest dostępność lekarzy tylko w 20 % czasu pracy, zatem w przypadku skarżącego, gdzie lekarz został wykazany jako zatrudniony w 100 % czasu, jest możliwe że będzie pracował w ramach obu specjalności.

Sąd stwierdził, że przytoczenie w omawianym zakresie tożsamego stanowiska, jak w przypadku uchylonej decyzji i z tożsamym uzasadnieniem nie jest wypełnieniem wytycznych zawartych w poprzednim wyroku i stanowi naruszenie art. 153 P.p.s.a.

W konsekwencji – zdaniem Sądu - nadal przyczyny punktacji przyznane poszczególnym świadczeniodawcom nie zostały dokładnie przedstawione a organ nadal nie wykazał, że dokonał wyboru ofert z uwzględnieniem zasady równego traktowania.

Badając zaskarżone obecnie rozstrzygnięcie przez pryzmat cytowanych wyroków, Sąd orzekający doszedł do przekonania, że organ nadal nie wykonał najistotniejszego z zawartych w nich zaleceń, tj. nie przedstawił w sposób jasny i poddający się weryfikacji sądowej ile punktów i za spełnienie jakich warunków otrzymali poszczególni oferenci w ramach określonych kryteriów. Nie spełnia tego warunku ogólne stwierdzenie organu, że przyznana punktacja jest konsekwencją przypisania poszczególnym pozycjom oferty punktacji przez system komputerowy obsługujący pracę komisji.

Po pierwsze zauważyć należy, że – jak już Sąd na wstępie wskazał – rolą sądu administracyjnego jest kontrola działania organu administracji publicznej, nie jest nią zaś przeprowadzanie na własny użytek hipotetycznych dociekań ile punktów w świetle treści oferty i zasad punktacji winien otrzymać oferent w ramach danego kryterium, aby możliwe było porównanie, czy przyznana ilość jest prawidłowa. Natomiast stanowisko prezentowane przez organ do tego właśnie się sprowadza – świadczeniodawcy złożyli oferty, a system zaczytał określoną ilość punktów i stąd wynika przyznana punktacja. Tyle tylko, że tak dokonana ocena nie jest w najmniejszym nawet stopniu weryfikowalna i jako taka nie mogła być zaakceptowana przez sąd administracyjny. Kontrola obejmuje bowiem prawidłowość ustalenia stanu faktycznego, subsumpcję do przepisów prawa i ich zastosowanie. W przedmiotowej sprawie Sąd nie był w stanie tego uczynić.

Po wtóre, skarżący wnosił o przedstawienie mu protokołów z oceny ofert i otrzymał informację, że nie są one sporządzane, bo to komputer przyznaje punktację. Odnośnie powyższego Sąd zauważa, że rzeczą organu jest w jaki sposób organizuje pracę komisji i w jakie urządzenia techniczne i programy ją wyposaża w celu realizacji przypisanych jej zadań. Nie oznacza to jednak, że może przy pomocy owych technicznych narzędzi uczynić swe postępowanie nieprzejrzystym i niemożliwym do oceny i to – jak wynika z treści skargi – zarówno przez skarżącego, który stawia znaki zapytania przy poszczególnych punktowanych pozycjach nie wiedząc czemu przyznano mu taką a nie inną ilość punktów, jak i przez Sąd.

Po trzecie wreszcie, wiedzą notoryjną jest, że żaden program komputerowy nie działa w próżni, lecz w oparciu o wprowadzone dane. Natomiast ani skarżący, ani Sąd nie wiedzą jakie konkretne dane liczbowe i jakościowe przełożyły się na przyznaną punktację. Natomiast aprobata stanowiska organu mogłaby prowadzić do sytuacji, gdy błędna ocena będąca wynikiem np. zwykłej pomyłki pisarskiej przy wprowadzaniu danych byłaby właściwie nie do wykrycia, skoro wszystkie wyjaśnienia, jakie organ przedstawia sprowadzają się do stwierdzenia, że system narzuca punkty zgodnie z treścią odpowiedzi ankietowych.

W odpowiedzi na skargę (str. 17 akapit 2. od dołu) organ stwierdził, że "odnosząc się do zarzutu nieprzyznania skarżącemu maksymalnej ilości punktów za każde z kryteriów ocenianych w konkursie należy wskazać, że skarżący sformułował zarzut bardzo ogólnikowo, co utrudnia organowi zredagowanie rzeczowego stanowiska". Pojawia się w tym miejscu pytanie: jak skarżący miałby ściślej sformułować zarzut, skoro tok rozumowania organu prowadzący do przyznania punktacji jest mu zupełnie nieznany i to właśnie stanowiło i nadal stanowi zarzut wszystkich trzech skarg.

Zatem – podobnie jak Sądy orzekające już dwukrotnie w badanej sprawie – Sąd wskazuje, że przy ponownym jej rozpoznaniu koniecznym będzie wyjaśnienie w decyzji organu ile punktów i za spełnienie jakich konkretnie warunków w ramach poszczególnych kryteriów otrzymali oferenci tak, aby możliwa była weryfikacja punktacji przez samą stronę, do czego obliguje organ art., 7 i 77 k.p.a. oraz zasada przekonywania wyrażona w art. 11 k.p.a., jak również aby możliwa była kontrola przyznanej punktacji przez Sąd orzekający. Przy czym wyjaśnienie, że jest to konsekwencją treści oferty i punktacji obowiązującej w danym postępowaniu nie może być uznane za wypełnienie tego wymogu.

Przechodząc do kwestii zarzutu strony jakoby inni oferenci nie posiadali właściwego zasilania awaryjnego, Sąd go nie podziela.

Obowiązek posiadania przez oferenta urządzenia podtrzymującego zasilanie stanowiska do znieczuleń w razie przerwy w dostawie prądu reguluje rozporządzenie Ministra Zdrowia z 16 grudnia 2016 r. w sprawie standardu organizacji opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii (Dz.U. 2016r., poz. 2218). Załącznik nr 1 w/w rozporządzenia, część I, część C "Wyposażenie stanowiska znieczulenia", pkt. 8 wskazuje, że stanowisko do znieczulenia musi być wyposażone w zasilanie elektryczne w systemie awaryjnym. Rozporządzenie to nie zawiera żadnych innych wytycznych wskazujących na cechy, jakie wymienione urządzenie winno spełniać.

Odnośnie tego Sąd w wyroku IV SA/Gl 910/18 wskazał, że zasilanie winno cechować się takimi parametrami, aby umożliwić bezpieczne dokończenie rozpoczętego zabiegu.

Zauważyć jednak należy, że w tym zakresie po wydaniu wyroku nastąpiła zmiana stanu faktycznego powodująca, że ocena prawna zawarta odnośnie tej kwestii przestała organ wiązać. Przypomnieć należy, że w sprawie została sporządzona opinia biegłego ad hoc, Konsultanta Wojewódzkiego z zakresu anestezjologii i intensywnej terapii (zeszyt 5, karta 303 i nast. akt administracyjnych) z której wynika, że zadaniem zasilania awaryjnego nie jest umożliwienie dokończenia zabiegu, lecz bezpieczne wybudzenie pacjenta lub jego przewiezienie do szpitala, zatem autor opinii okres 15 minut uznał za wystarczający do realizacji tego celu. Stanowisko to z jednej strony nie stoi w sprzeczności z przepisami rozporządzenia, z drugiej poparte jest wiedzą fachową, zatem należy uznać je za prawidłowe.

Kończąc wątek zasilania należy odnieść się do zawartych również w odpowiedzi na skargę twierdzeń odnośnie tego, że – ogólnie mówiąc – skarżący nie przedstawił dowodu, że w roku 2017 dysponował urządzeniem zapewniającym zasilanie awaryjne, bo znajdował się on poza jego lokalem. W tym zakresie wskazać należy, że jeżeli w ocenie komisji konkursowej kwestia ta była niejasna należało wezwać stronę do przedłożenia dowodów, tak jak to było w przypadku oprogramowania do umawiania wizyt i prowadzenia dokumentacji medycznej w formie elektronicznej. Skoro zatem na tym etapie postępowania nie było żadnych wątpliwości, że skarżący dysponuje koniecznym zasilaniem awaryjnym, skąd więc pojawiły się one na etapie odpowiedzi na skargę?

W tej sytuacji komisja konkursowa a następnie organ zasadnie przyjęli, iż – w braku ograniczeń wynikających z przepisów prawa - każde zasilanie awaryjne stanowiska do znieczuleń spełnia wymogi rozporządzenia.

W tym miejscu należy jednak zauważyć, że organ nie zastosował jednak analogicznej zasady odnośnie kolejnej spornej kwestii, tj. ilości punktów, jaka winna być przyznana skarżącemu z tytułu wykazania w ofercie lekarza posiadającego dwie specjalizacje. Skoro bowiem w przypadku zasilania awaryjnego organ przyjął, że w braku wyraźnych ograniczeń czy dodatkowych warunków każde zasilanie należy uznać za spełniające warunki rozporządzenia, to analogiczny tok rozumowania winien prowadzić do wniosku, że w braku wyraźnego ograniczenia w warunkach konkursu jeśli C.S. jest zarówno lekarzem dentystą specjalistą w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej, jak i lekarzem dentystą specjalistą w dziedzinie chirurgii stomatologicznej, to skarżący winien trzymać po 9 pkt z każdego tytułu i brak było podstaw prawnych do ich nieprzyznania, na co zwrócił uwagę Sąd w wyroku IV SA/Gl 841/17 stwierdzając, że organ winien oprzeć swe stanowisko nie na opinii Ministra Zdrowia, lecz na obowiązujących regulacjach prawnych.

Także w wyroku IV SA/Gl 910/18 zwrócił uwagę, że stwierdzenie, że punkty z dwóch tytułów otrzymuje oferent, jeżeli każdy z lekarzy o określonych specjalizacjach będzie pracować co najmniej 20% czasu pracy poradni nie zostało wyprowadzone w sposób uzasadniony z obowiązujących regulacji prawnych.

Również Sąd orzekający doszedł do przekonania, że przeciwne twierdzenia zawarte w zaskarżonej decyzji nie zasługują na uwzględnienie.

Jako argumenty na poparcie swej tezy organ wskazał, że zakres uprawnień lekarza dentysty – specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo – twarzowej pochłania kompetencje lekarza dentysty – specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej, gdyż chirurgia szczękowa jest bardziej rozbudowana od chirurgii stomatologicznej i obejmuje znacznie większy zakres kompetencyjny konsumując w swych uprawnieniach kompetencje chirurgii stomatologicznej.

Odnośnie powyższego zauważyć należy, że nic podobnego nie wynika z załącznika nr 7, tabela 1 część 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016r. ws. szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postepowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016r., poz. 1372 ze zm.), gdzie obie specjalizacje wymienione są odrębnie i za każdą z nich przewidziane jest 9 punktów. Gdyby istotnie było tak, jak twierdzi organ, ustawodawca nie przyznałby punktacji za "prostszą" specjalizację w zakresie chirurgii stomatologicznej a jest dokładnie odwrotnie – obie specjalizacje punktowane są niezależnie.

Kolejnym argumentem organu jest, że lekarz posiadający dwie specjalizacje nadal jest jednym człowiekiem, który świadczy pracę. Tym niemniej organ sam stwierdza, że "Kryterium jakości jest zatem spełnione, gdy oferent zapewnia minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalistę chirurga stomatologicznego i minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalistę w dziedzinie chirurgii szczękowo – twarzowej. W ten sposób oferent zapewnia pacjentom odpowiedniej jakości dostęp do lekarzy określonych specjalizacji." Dokładnie taki stan rzeczy wynika z oferty strony, a mimo to nie otrzymała 9 pkt. za zapewnienie lekarza specjalisty w zakresie chirurgii stomatologicznej. Nota bene ostatnie cytowane zdanie wskazuje właściwy kierunek wykładni cytowanych przepisów, a który został przez organ pominięty. W szczególności, zdaniem Sądu, chodzi o zapewnienie pacjentom możliwości korzystania ze specjalistów z jak najszerszego zakresu.

Przyjęta wykładnia prowadzi do skutku wręcz odwrotnego – z tytułu wykazania lekarza o kilku specjalizacjach oferent otrzymuje jednokrotność punktów, podczas gdy za kilku specjalistów, nawet w tej samej dziedzinie – mimo, że świadczenia oferowane pacjentom muszą być siłą rzeczy zawężone do tej jednej specjalizacji – otrzymuje ich wielokrotność uzależnioną od ilości osób udzielających takich samych świadczeń. Zatem jeśli wykładnia rozporządzenia istotnie ma zmierzać do zapewnienia najwyższej możliwej jakości świadczenia usług i jest nakierowana na dobro pacjenta, jak podnosi organ na str. 20 zaskarżonej decyzji, to winna chyba premiować osoby, które są uprawnione do udzielania szerszego wachlarza świadczeń.

Dalej organ podniósł, że kryterium jakości nakazuje przyjąć, że lekarze różnych specjalizacji winni być dostępni dla pacjentów, gdy z uwagi na rodzaj zabiegu zajdzie potrzeba, aby byli obecni jednocześnie, jednak i ten argument nie jest przekonujący. Po pierwsze zauważyć należy, że zastrzeżenia takiego nie było w warunkach konkursu, zatem nie można go wyprowadzać na etapie oceny ofert. Po drugie, podnieść trzeba, że byłby on może uzasadniony w sytuacji, gdyby każdy z lekarzy był zobowiązany do udzielania świadczeń przez 100% czasu pracy poradni; wówczas istotnie zawsze byłyby jednocześnie obecne dwie osoby – specjaliści w różnych zakresach. Jednak w warunkach badanego konkursu wystarczającym jest, że lekarz udziela świadczeń w wymiarze 20% czasu pracy poradni, co oznacza, że nawet jeśli dwie specjalizacje posiadają dwie różne osoby, to harmonogram ich pracy może być taki, że nigdy nie będą równocześnie obecne w pracy.

Na etapie odpowiedzi na skargę na str. 11 odpowiedzi organ podniósł, że gdyby zamiarem strony było uzyskanie 18 pkt z tego tytułu, że lekarz C.S. pracuje zarówno jako lekarz specjalista z zakresu chirurgii stomatologicznej, jak i szczękowo – twarzowej, winien był wskazać w jakich godzinach będzie wykonywał zadania zawodowe wynikające z konkretnej specjalizacji, jednak stanowisko takie w ocenie Sądu jest kuriozalne. W sytuacji posiadania dwóch specjalizacji oczywistym jest, że lekarz korzysta z wiedzy właściwej dla schorzenia danego pacjenta, którego w danej chwili leczy. Przyjęcie założenia, że winien w haromonogramie pracy wskazać w jakich godzinach będzie korzystać z każdej ze swych specjalizacji prowadziłoby do sytuacji, że pacjent wymagający leczenia przez chirurga stomatologicznego mógłby w danym momencie nie zostać przyjęty, bo w tym akurat czasie lekarz pracowałby wykorzystując swą drugą specjalizację. Niewątpliwie stan taki nie ma nic wspólnego ani ze zdrowym rozsądkiem, ani z dobrem pacjenta, na które jako nadrzędne powoływał się organ w decyzji.

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że organ dokonał wadliwej wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert (Dz. U. z 2016r., poz. 1372) w zakresie punktacji specjalizacji lekarskich, co skutkowało zaniżeniem punktacji przyznanej stronie o 9 pkt. Natomiast uwzględnienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nawet tylko w takim zakresie dałoby stronie 2. pozycję w rankingu i pozwoliło na zawarcie kontraktu.

Nie podzielił natomiast Sąd zarzutu w zakresie zmiany odpowiedzi ankietowych w zakresie punktów 1.2.4.4. - prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej i 1.3.1.3. – odrębna aplikacja służąca do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną z "TAK" na "NIE".

Faktem jest, że skarżący wykazał je w ofercie jako posiadane, podczas gdy w dacie jej składania dopiero zamówił stosowne oprogramowania, a zatem jeszcze nimi nie dysponował. Odnośnie natomiast konieczności odrzucenia oferty jako zawierającej nieprawdziwe informacje Sąd zauważa, że oferent był wzywany do uzupełnienia braków formalnych i ta kwestia nie była wówczas podnoszona. Nadto skoro organ nie odrzucił oferty na etapie oceny ofert dokonując jedynie zmiany odpowiedzi ankietowej, to podnoszenie tego zarzutu obecnie jest spóźnione. Stoi temu na przeszkodzie zakaz pogarszania sytuacji prawnej odwołującego się, a wnoszącego o ponowne rozpatrzenie sprawy należy traktować analogicznie.

Natomiast w kwestii wezwania wykazanego w ofercie personelu do siedziby NFZ w celu uzyskania potwierdzenia deklaracji pracy u strony Sąd zauważa, że działanie takie nie nosiło cech dyskryminacji, lecz było spowodowane faktem, że w ofercie złożonej w innym postępowaniu skarżący w wykazie ujął osoby, które nie deklarowały woli pracy u niego, wobec czego organ był uprawniony do weryfikacji treści oferty.

Odnośnie braku wglądu do treści ofert Sąd zauważa, że oferenci mają prawo zastrzec tajność oferty z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy i organ nie jest władny oceniać zasadności tego zastrzeżenia. Stosowną podstawę prawną stanowi art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016r., poz. 1793), zgodnie z którym Fundusz realizuje zasadę jawności:

1. 2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe wywody. W szczególności przedstawi w decyzji organu ile punktów i za spełnienie jakich konkretnie warunków w ramach poszczególnych kryteriów otrzymali oferenci tak, aby możliwa była weryfikacja punktacji przez samą stronę, jak i ewentualnie Sąd. Wyjaśnienie, że jest to konsekwencją treści oferty i punktacji obowiązującej w danym postępowaniu nie może być uznane za wypełnienie tego wymogu.

Nadto organ rozważy, czy nie jest konieczne przyznanie stronie 18 pkt z tytułu wykazania w ofercie lekarza specjalisty w zakresie dwóch specjalizacji w sytuacji, gdy przepisy i zasady konkursu wyraźnie tego nie zabraniają.

Odnosząc się do zawartego w skardze żądania dotyczącego wymierzenia Dyrektorowi Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach grzywny z tytułu niewykonania wyroków tut. Sądu z 16 kwietnia 2018r. sygn. akt IV SA/Gl 841/17 i z 8 kwietnia 2019r., sygn. akt IV SA/GI 910/19, wskazać należy, że na podstawie art. 154 §1 P.p.s.a., w razie niewykonania wyroku uwzględniającego skargę na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania strona, po uprzednim pisemnym wezwaniu właściwego organu do wykonania wyroku lub załatwienia sprawy, może wnieść skargę w tym przedmiocie, żądając wymierzenia temu organowi grzywny. Przepis art. 154 § 6 P.p.s.a. określa maksymalną wysokość grzywny wymienionej w §1 tegoż artykułu. Grzywna może być nałożona jedynie w przypadku niewykonania wyroku uwzględniającego skargę na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła.

Wydane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyroki co prawda nie zostały przez Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach wykonane, w szczególności w zakresie wyraźnego wskazania konkretnego i ścisłego uzasadnienia punktacji przyznanej oferentom, jednak skarga nie dotyczyła bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania, lecz wadliwego rozstrzygnięcia. W związku z powyższym żądanie skarżącego dotyczące wymierzenia organowi grzywny z tytułu niewykonania wyroku nie mogło zostać uwzględnione.

Jako nieuzasadnione Sąd uznał także żądanie zobowiązania organu do podjęcia określonego rozstrzygnięcia – zawarcia ze skarżącym umowy na udzielanie świadczeń stomatologicznych. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że na podstawie art. 149 § 1 pkt 1 i 2 P.p.s.a. zobowiązanie do wydania aktu lub stwierdzenia albo uznania uprawnienia wynikających z przepisów prawa może być nałożone jedynie w sytuacji, gdy organ pozostaje w bezczynności lub przewlekle prowadzi postępowanie, co nie miało miejsca w badanej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza zarówno prawo materialne, w szczególności rozporządzenie Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert... (DZ. U. z 2016r., poz. 1372) poprzez błędną wykładnię kryteriów prowadzącą do pozbawienia strony 9 pkt rankingujących, jak i prawo procesowe, tj. art. 107 § 3, art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., zatem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.