Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 16 czerwca 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 873/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (dalej: organ, Dyrektor Oddziału NFZ), działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1516 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniach) oraz art. 138 § 1 pkt 1, 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r., nr [...], oddalającą odwołanie A Spółka jawna w Z. (dalej: skarżąca) w sprawie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczeń rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

W dniu 13 listopada 2018 r. Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczeń rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze obejmującym powiat z.. W ogłoszeniu wskazano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł. Ogłoszenie o konkursie zawierało wskazanie aktów prawnych obowiązujących w postępowaniu, które były dostępne na stronach internetowych. W postępowaniu konkursowym złożono łącznie osiem ofert.

W części jawnej Komisja konkursowa dokonała oceny formalno- prawnej złożonych ofert oraz potwierdziła spełnienie przez wszystkich oferentów wymagań określonych w przepisach prawa stwierdzając, że oferty nie zawierają braków. Natomiast w części niejawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert. Jedna oferta została odrzucona, z uwagi na niespełnienie wymaganych warunków. Komisja konkursowa w dniu 12 kwietnia 2019 r. przeprowadziła negocjacje z wszystkimi oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

W wyniku negocjacji, Komisja konkursowa ogłosiła w dniu 17 maja 2019 r. rozstrzygnięcie postępowania dokonując wyboru 7 ofert na 8 miejsc udzielania świadczeń. Oferta skarżącej zajęła pierwsze miejsce w rankingu końcowym i została wybrana do udzielenia świadczeń.

W dniu 27 maja 2019 r. skarżąca złożyła od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie, zarzucając organowi naruszenie:

1. - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w związku z art. 32 ust.1 Konstytucji poprzez niestosowanie i nie zapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców,
2. - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez stosowanie oceny ofert, która wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji pomiędzy świadczeniodawcami.

Uzasadniając odwołanie skarżąca podniosła, że pomimo uzyskania pierwszego miejsca w rankingu ofert Komisja konkursowa zaproponowała oferentowi rażąco niską liczbę punktów w stosunku do złożonej oferty i potencjału wykonawczego. Nadto potraktowała poszczególnych oferentów w sposób nierówny, nie biorąc pod uwagę miejsca zajętego w rankingu. Najlepsza oferta nie otrzymała wnioskowanej ilości świadczeń ponieważ Komisja określiła z góry limit świadczeń jakie ewentualnie Fundusz zakupi u oferenta i niejako wymusiła na skarżącej podpisanie protokołu negocjacji pod rygorem odrzucenia oferty.

Ponadto, skarżąca podniosła, że Przewodnicząca Komisji konkursowej nie potrafiła merytorycznie uzasadnić podziału środków. W opinii skarżącej konkurs ma na celu wyłonienie najlepszych ofert świadczeniobiorców, a NFZ ma obowiązek zakupić świadczenia u najlepszych z nich. Gdyby było inaczej i pozycja w rankingu nie przedstawiałaby żadnego znaczenia dla kwoty kontraktu, to ustawodawca nie ustaliłby w rozporządzeniu kryteriów rankingujących i dodatkowo ocennych tylko poprzestałby na warunkach koniecznych.

Decyzją z [...] r. Dyrektor Oddziału NFZ oddalił odwołanie skarżącej oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że Komisja konkursowa przeprowadziła postępowanie zgodnie z przepisami ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Oferenci przystępujący do konkursu winni byli spełnić wymagania określone w przepisach m.in.:

1. - rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1146 z późn. zm.),
2. - rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1372 z późn. zm.),
3. - rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z dnia 6 listopada 2013 r. (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 465 z późn. zm.),
4. - zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,
5. - zarządzenia Nr 42/2018/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 maja 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (ze zm.).

W ocenie organu, Komisja konkursowa i nie naruszyła zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłyby powodować uszczerbek w interesie prawnym skarżącej. Warunki konkursu gbyły jawne i jednakowe dla wszystkich.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zawarcie umowy zgodnie z ofertą skarżącej.

W wyniku rozpatrzenia wniosku, Dyrektor Oddziału NFZ, zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] r.

W uzasadnieniu, organ w pierwszej kolejności przedstawił procedurę zawierania umów w sprawie udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz wyjaśnił, że wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, tj. zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze. W toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych zaakcentował, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego.

Natomiast rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniobiorcę odwołania do Dyrektora oddziału od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń staje się sprawą administracyjną.

Organ przytoczył treść art. 154 ustawy o świadczeniach w zakresie trybu zaskarżania wydawanych decyzji oraz podał, że decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy ma na celu weryfikację w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Przy czym istotą badania uszczerbku interesu prawnego i stwierdzenia jego powstania jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy.

Dyrektor Oddziału NFZ w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego nie prowadzi zatem ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie opieki zdrowotnej, lecz rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powiela zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla Komisji konkursowej powoływanej przez Dyrektora Oddziału.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wskazał, że Komisja konkursowa na posiedzeniu 12 kwietnia 2019 r. dla wszystkich postępowań prowadzonych w trybie konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, przyjęła jednolity sposób podziału środków finansowych, określonych jako wartość postępowania w poszczególnych ogłoszeniach o postępowaniach. Organ wskazał, że na etapie analiz poprzedzających ogłoszenie postępowań konkursowych, mających na celu zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określone zostały zasady ogólne dotyczące ustalenia liczby umów (miejsc realizacji świadczenia), jaką Śląski OW NFZ planował zawrzeć, jak również wartość postępowań i obszarów terytorialnych. Powyższe miało na celu prawidłowe zabezpieczenie dostępu świadczeniobiorcom do świadczeń opieki zdrowotnej oraz urealnienie liczby i wartości umów w aspekcie posiadanego przez oferentów potencjału wykonawczego oraz środków finansowych w ramach poszczególnych postępowań.

Natomiast już na etapie postępowania Komisja konkursowa dokonała analizy proponowanej przez oferentów liczby i ceny świadczeń, zgodnie z obowiązującą Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w kontekście potencjału wykonawczego oferentów, tj. liczby etatów fizjoterapeutów i techników masażystów, ujętych w ofercie, a wynikających ze spełnienia warunków wymaganych oraz dodatkowo ocenianych do realizacji poszczególnych świadczeń, wykazanego sprzęty (w tym kriokomory, urządzenia do hydroterapii), jak również danych ujętych w umowach realizowanych w roku 2018 (plany umów, rzeczywiste wykonanie świadczeń).

W przypadku postępowań objętych ww. rodzajem i zakresem świadczeń, dla każdego oferenta (z dokładnością do miejsca realizacji świadczeń) oraz w oparciu o podane w złożonych ofertach informacje Komisja konkursowa ustaliła maksymalny potencjał wykonawczy. Następnie organ szczegółowo omówił zasady limitowania w ramach ww. rodzaju i zakresu świadczeń oraz wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania skarżąca złożyła ofertę, w której w cz. VI - Szczegóły oferty oraz w cz. VII - Podsumowanie zaproponowała 315.000 punktów przy cenie jednostkowej [...] zł, co dało wartość [...] zł. W rankingu po negocjacjach cenowych skarżąca uzyskała pierwszą pozycję, z łączną liczbą 75 pkt, w tym za kryteria niecenowe 65 pkt oraz za cenę 10 pkt. Potencjał wykonawczy skarżącej, został określony na 326.250,44 pkt, zatem przy cenie [...] zł za pkt (skarżąca obniżyła cenę w trakcie negocjacji), osiągnął wartość [...] zł, natomiast wartość rzeczywistego wykonania w roku 2018 (średnia z 1/2 roku) stanowiła odpowiednio kwotę [...] zł. Komisja konkursowa, po uwzględnieniu określonych zasad limitowania, zaproponowała skarżącej 204.825,00 pkt przy cenie [...] zł za pkt, co dało wartość [...] zł (odpowiednio 58,52% wartości oferty, 62,78 % wartości potencjału oraz 126,88 % wartości rzeczywistego wykonania w roku 2018 - średnia z 1/2 roku).

Organ podkreślił jednocześnie, że zaproponowana oferentowi kwota stanowiła 128,02 % wartości aktualnie zawartej ze Śląskim OW NFZ umowy w ramach tego rodzaju i zakresu świadczeń ([...] zł). Nadto podana w ogłoszeniu o postępowaniu wartość zamówienia została określona na kwotę nie większą niż [...] zł z maksymalną liczbą umów 8 (rozumianą jako 8 miejsc realizacji świadczeń). Przy wskazanej przez Śląski OW NFZ cenie oczekiwanej w wysokości [...] zł dla tego zakresu świadczeń, zaplanowana do zakupu liczba punktów rozliczeniowych wyniosła 1.299.910 pkt. W ramach przedmiotowego postępowania do jego części niejawnej zostało przyjętych 7 ofert na 8 miejsc udzielania świadczeń o łącznej wartości [...] zł, co stanowiło równowartość 168% wartości zamówienia, przy czym kwota zaproponowana przez skarżącą stanowiła 24,23% wartości ogłoszenia, a propozycja Komisji Konkursowej 14,18% tej wartości.

Mając na uwadze tak przedstawiony podział środków organ nie dopatrzył się naruszenia zasady równości stron oraz nie zgodził się z tezą skarżącej, iż to podmiot, który uzyskał najwyższą liczbę punktów w ocenie ofert i zajął pierwszą pozycję w rankingu, powinien otrzymać największą część środków przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia, wprost proporcjonalną w liczbach bezwzględnych do pozycji w tym rankingu.

Zdaniem organu zasada równości stron wyraża się między innymi tym, że w postępowaniach konkursowych mogą brać udział podmioty duże i małe, jeśli tylko spełniają warunki określone w przepisach, a ich oferty traktowane i oceniane są w ten sposób, według tych samych zasad i kryteriów. Natomiast oczywistym jest, że liczba i wartość świadczeń ustalona w drodze negocjacji musi być dostosowana i nie może przekraczać potencjału wykonawczego danego podmiotu, wynikającego z dostępnego personelu, pomieszczeń podmiotu leczniczego, urządzeń medycznych, itp.

Dyrektor Oddziału NFZ zaakcentował jednocześnie, że wobec ograniczonych środków finansowych, liczba i wartość świadczeń zaproponowana przez oferentów w ofertach ulega w drodze negocjacji zmniejszeniu i "dopasowaniu" do dostępnych zasobów. Pozycja oferty w rankingu z pewnością powinna wpływać na poziom tego zmniejszenia czy dostosowania wartości oferty w drodze negocjacji, jednak nie może się w prosty, bezpośredni sposób przekładać na liczby bezwzględne. Istotne jest to, by zasady, na podstawie których prowadzone są negocjacje i związane z nimi obliczenia dotyczące potencjału wykonawczego, liczby świadczeń i ich wartości były takie same i stosowane w ten sposób w odniesieniu do wszystkich uczestników postępowania, co zdaniem organu miało miejsce w niniejszej sprawie.

Natomiast nie leży w interesie publicznym zawieranie umów w taki sposób, by dany świadczeniodawca nie miał realnej możliwości wykonania kontraktu w deklarowanej wysokości, przyznawanie kwoty wnioskowanej przez każdego ze świadczeniodawców mogłoby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez eliminowanie konkurencyjnych podmiotów, które nie miały możliwości zawarcia umowy przez fakt wyczerpania limitu kontraktu przez świadczeniodawców, którzy zadeklarowali zbyt wysokie wykonanie kontraktu w stosunku do potencjału i dotychczasowego wykonania, gdyż dotychczasowy stopień wykonania kontraktu daje obraz faktycznych możliwości świadczeniodawcy.

Podsumowując organ stwierdził, że Komisja konkursowa prowadząc postępowanie z zachowaniem reguł, o których mowa w art. 134 ustawy o świadczeniach, dokonała prawidłowo rozstrzygnięcia postępowania, dlatego też nie można stwierdzić naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym skarżącej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

art. 15 k.p.a. poprzez brak dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności. Organ odwoławczy nie ustosunkował się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a w konsekwencji nie dokonał merytorycznego rozstrzygnięcia złożonego odwołania, art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ich zastosowanie przejawiające się brakiem wyczerpującego zebrania i rozpoznania materiału dowodowego, a tym samym brakiem należytego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, art. 6 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie przepisu powszechnie obowiązującego prawa i stosowanie przy ocenie oferty kryteriów nieznanych ustawie, art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia wobec nieprawidłowego podziału środków przeznaczonych na realizację świadczeń objętych postępowaniem w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i nie uwzględniający oferowanych jakości, kompleksowości, dostępności ani ciągłości świadczeń, art. 138 k.p.a. w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy skarżonej decyzji, podczas gdy zachodziły podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdyż prowadzenie negocjacji w sprawie ustalenia liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej w toku postępowania zostało przeprowadzone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez arbitralne i jednostronne narzucanie przez Komisję konkursową liczby świadczeń oferowanych przez oferenta wedle zasad i klucza nieznanego ustawie i niepodanego w warunkach konkursu, a ustalonego przez Komisję konkursową w dniu 12 kwietnia 2019 r., co w konsekwencji przekłada się na kwotę zobowiązania Funduszu względem świadczeniodawcy wybranego w wyniku postępowania oraz nieproporcjonalny podział środków pomiędzy wyłonionych świadczeniodawców.

Uzasadniając skargę pełnomocnik podkreślił, że w niniejszej sprawie poza jakimkolwiek sporem jest, że skarżąca zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert, a co za tym idzie w ocenie skarżącej nie ulega wątpliwości również, iż zajęcie pierwszego miejsca w rankingu ofert oznacza, że podmiot ten okazał się najlepszy spośród wszystkich oferentów w zakresie takich kryteriów, jakie przewidział ustawodawca do oceny ofert konkursowych, tj. jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość czy cena. Oznacza to, że skarżąca osiągnęła najwyższy standard świadczeń spośród wszystkich uczestników postępowania konkursowego, co winno mieć przełożenie na przebieg procesu negocjacyjnego w zakresie ilości świadczeń. Pomimo tego komisja konkursowa zaproponowała skarżącej rażąco niską liczbę punktów w stosunku do złożonej oferty i potencjału wykonawczego oferenta obliczonego zgodnie z informacjami udzielonymi przez pracowników Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ na spotkaniu informacyjnym dotyczącym konkursu.

Podkreślił również, że Komisja zastosowała dodatkowe kryteria, nieznane ani ustawie, ani oferentom, gdzie określiła z góry limit świadczeń jakie ewentualnie Fundusz zakupi u oferenta, pomijając miejsce w rankingu i niejako "wymusiła" na nim podpisanie protokołu negocjacji pod rygorem odrzucenia oferty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 oraz art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez m.in. kontrolę administracji publicznej. Kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem wydawanych przez nią decyzji, postanowień bądź innych aktów. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub że doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – dalej p.p.s.a. Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z punktu widzenia wskazanych kryteriów, a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej w niej podstawy prawnej, Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa skutkującego koniecznością jej uchylenia.

Podstawę materialnoprawną kwestionowanej decyzji stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1510 ze zm.).

Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1, 2 i 4 ustawy, zawieranie przez NFZ umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia konkursu ofert NFZ zamieszcza ogłoszenie zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 9, natomiast Dyrektor Oddziału NFZ powołuje Komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto art. 142 ust. 1, 2, 5, 6 i 7 ustawy stanowi, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia.

Natomiast w części niejawnej konkursu ofert komisja może: wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie komisja w części niejawnej może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja ma również obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Poza tym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Porównanie zaś ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ust. 1 ustawy).

Zgodnie z art. 134 ust. 1 i 2 ustawy NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie zatem wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Ponadto art. 152 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zgodnie z art. 153 ust. 1 ustawy, w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności.

W przypadku uwzględnienia protestu komisja powtarza zaskarżoną czynność. W przedmiotowej sprawie, poza sporem jest, że skarżąca, kwestionując działania komisji, a w tym przeprowadzone z jej udziałem negocjacje, nie skorzystała z tego środka odwoławczego. Z kolei, stosownie do treści art. 154 ustawy, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania (ust. 1 zd. 1). Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2 zd. 2). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (ust. 3 zd. 1). Od decyzji tej przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4), który rozpatruje ten sam organ w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja ta podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że organ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę stosownie do art. 154 ustawy, jeżeli NFZ naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy, nie jest jednak postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów k.p.a. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania, w trybie art. 154 ustawy. Odwołanie otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie to należy oceniać w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracji jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Jednocześnie uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Zadaniem organu jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. (por. wyrok WSA w Gliwicach z 15.10.2019, III SA/GL 730/19, z 9.10.2019 r. III SA/GL 695/19, WSA we Wrocławiu z 3.10.2018 r. III SA/Wr 155/18, publ. CBOS).

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że wbrew postawionym zarzutom organ nie naruszył przepisów ustawy obowiązujących zasad przeprowadzonego konkursu i tym samym Sąd nie dopatrzył się zasadności podniesionych przez skarżącą zarzutów.

Zasadniczy zarzut podnoszony w skardze dotyczy działania Komisji konkursowej, które doprowadziło do nierównego potraktowania skarżącej w stosunku do innych oferentów, co w konsekwencji, w ocenie skarżącej, stanowiło przejaw złamania zasady uczciwej konkurencji. Efektem tego miało być obniżanie wielkości świadczeń w stosunku do przedstawionej w ofercie, z pominięciem pozycji rankingowej Spółki.

Z akt sprawy przedłożonych Sądowi wynika, że Komisja konkursowa przeprowadziła ze wszystkimi oferentami negocjacje mające na celu ustalenie liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. W ich wyniku skarżąca uzyskała pierwszą pozycję, z łączną liczbą 75 pkt, w tym za kryteria niecenowe 65 pkt oraz za cenę 10 pkt. Potencjał wykonawczy skarżącej wg przyjętych kryteriów został określony na 326.250,44 pkt przy cenie jednostki rozliczeniowej [...] zł za pkt (cena została obniżona przez oferenta w trakcie negocjacji) i wartości świadczenia [...] zł, wartość rzeczywistego wykonania w 2018 r. (średnia z 1/2 roku) wynosiła natomiast odpowiednio kwotę [...] zł. Komisja Konkursowa po uwzględnieniu zasad limitowania zaproponowała skarżącej 204.825 pkt przy cenie [...] zł za pkt, co dało wartość [...] zł. Należy podkreślić, że skarżąca nie złożyła do Komisji konkursowej protestu w trybie art. 153 ust. 1 ustawy, co w razie jego uwzględnienia mogłoby spowodować powtórzenie zaskarżonej czynności.

Zatem czynności i działania Komisji konkursowej akceptowała. Skarżąca brała udział w negocjacjach i podpisała protokół końcowy z negocjacji zawierający ostateczne stanowiska stron co do liczby i ceny, a jej uwaga, że organizowanie konkursu mija się z celem, wobec nie otrzymania proponowanej przezeń liczby punktów nie niweczy dokonanych uzgodnień. Skarżąca nie uchyliła się od skutków prawnych złożonego w negocjacjach oświadczenia na zasadach określonych przepisami kodeksu cywilnego, jak również nie złożyła do komisji protestu w trybie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Zatem kwestionowanie wyniku negocjacji jest bezzasadne.

Wybór ofert do zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej został dokonany w oparciu o pozycję zajmowaną przez oferty w rankingu końcowym do wyczerpania kwoty postępowania i liczby umów wskazanych w ogłoszeniu.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Zasadę równego traktowania oferentów i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji należy więc rozumieć jako generalny nakaz stworzenia jednakowych możliwości udziału w konkursie, w tym pozyskiwania informacji dotyczących postępowania konkursowego, warunków jego przeprowadzania, dostępu do informacji ze strony organu, a także zastosowanie jednakowych kryteriów i metod oceny składanych ofert, zapewnienie jednakowych warunków udziału w negocjacjach itp. Inaczej rzecz ujmując zasada równego traktowania wymaga, by wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, były traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących.

Należy zatem uznać, że ustalając określone wymogi Prezes NFZ precyzuje je w taki sposób, żeby zgodnie z prawem został wybrany świadczeniodawca dający najlepsze gwarancje wykonywania umowy. Ponadto należy mieć na uwadze, że warunki określone przez Prezesa NFZ w oparciu o art. 146 ust. 1 ustawy muszą być kształtowane z uwzględnieniem interesu ubezpieczonych oraz osób uprawnionych do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

W niniejszej sprawie wszystkim uczestnikom konkursu, na tych samych zasadach, udostępniono zarządzenia Prezesa NFZ, które określały wymagania stawiane oferentom i kryteria oceny ofert. Warunki konkursu przez cały czas jego trwania pozostawały nie zmienione, a ocena wszystkich ofert została przeprowadzona przy zastosowaniu tych samych kryteriów.

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej skarżącej Spółki dotyczącej rozstrzygnięcia konkursu za wcześniejszy okres tj. od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2019 r., w wyroku z 5 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 2209/15, wyraźnie wskazał, że negocjacje, co jednoznacznie wynika z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach prowadzone są w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń oraz ceny za udzielane świadczenia, a więc w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Bezpośrednim celem prowadzonych negocjacji, zwłaszcza zaś ich rezultatem, nie jest zawarcie umowy ze świadczeniodawcą. Celem negocjacji nie jest bowiem ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz ostateczne ustalenia dwóch niezbędnych elementów oferty zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, której wyboru ostatecznie dokonuje komisja.

W związku z tym należy zauważyć, że podczas negocjacji skarżąca i NFZ zaproponowali taką samą liczbę punktów rozliczeniowych. W protokole z negocjacji zgodnie przyjęto, że zawiera on ostateczne stanowisko stron co do ilości i ceny oferowanych świadczeń.

Uwzględniając istotę i cel negocjacji prowadzonych w ramach niejawnej części konkursu ofert należy zauważyć, że skarżąca miała możliwość aktywnego udziału w negocjacjach, w tym miała prawo zwrócić się do organu z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób ustalono warunki zaproponowane przez Komisję konkursową oraz je negocjować. Tymczasem skarżąca pomimo tego, że propozycja Komisji konkursowej nie spełniała jej oczekiwań zaakceptowała ustalenia wspólnego ostatecznego stanowiska stron prowadzących negocjacje. Kwestionowanie rozstrzygnięcia konkursu poprzez wniesienie odwołania, w trybie art. 152 ustawy o świadczeniach, z powodu niesatysfakcjonujących skarżącą warunków na jakich została zawarta umowa jest więc bezzasadne. Ten tryb nie jest bowiem właściwy do podważania postanowień umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia konkursu na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a do tego w istocie zmierzają zarzuty podniesione w skardze.

Mając na uwadze, że doszło do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stwierdzić należy, że zgodnie z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach do wspomnianych umów stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W związku z tym skarżąca, chcąc zakwestionować warunki umowy powinna skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w Kodeksie cywilnym.

Sąd nie podziela również zarzutów naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ich zastosowanie przejawiające się brakiem wyczerpującego zebrania i rozpoznania materiału dowodowego, a tym samym brakiem należytego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia. Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zgodzić się trzeba z organem, że akta sprawy zawierają pełne zestawienie ofert wszystkich uczestników konkursu, z przyporządkowaną propozycją Funduszu w stosunku do poszczególnych ofert, z podaniem szczegółowego sposobu rozdysponowania całości środków. Zawierają także protokoły negocjacji oraz dowody prezentujące okoliczności faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, a uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji wskazuje, że organ nie naruszył zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i interes prawny Spółki nie doznał uszczerbku.

W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się również naruszenia zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a. Organ ponownie rozpatrzył sprawę w jej całokształcie, czemu dał wyraz w obszernym uzasadnieniu decyzji. Dyrektor Oddziału NFZ przedstawił i wyjaśnił podstawy i kryteria przyjętych zasad podziału i propozycji rozdziału środków pomiędzy oferentów wyrażających się w proponowanej podczas negocjacji ilości świadczeń oraz porównanie oferty skarżącej z ofertami innych uczestników konkursu wybranych do zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie uzyskanych punktów z jednoczesnym zestawieniem przedstawionej przez Komisję w toku negocjacji propozycji ilościowej dla każdego z oferentów biorących udział w postępowaniu, tak by możliwa stała się rzeczywista weryfikacja postępowania konkursowego w kontekście składanych propozycji wielkości kontraktu.

Natomiast sam fakt podtrzymania przez Dyrektora Oddziału NFZ uprzedniego stanowiska w całości, nie może stanowić o naruszeniu zasady dwuinstancyjności. Organ wyczerpująco odniósł się do wszystkich zarzutów, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji. Sąd w składzie orzekającym przedstawioną argumentację w pełni podziela.

Wobec powyższego Sąd oddalił skargę jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.