Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 5 lutego 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 961/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ po rozpoznaniu wniosku skarżącego – "A" sp. k., o ponowne rozpatrzenie sprawy, wniesionego w stosunku do decyzji z [...] r. nr [...] Dyrektora Śląskiego OW NFZ w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od [...] r. do [...] r. w rodzaju świadczeń: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, kod postępowania: [...] - orzekł o utrzymaniu w mocy własnej decyzji.

W podstawie prawnej organ powołał art. 154 ust. 6 ustawy z 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1373, zwanej dalej "ustawą" lub "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104, 107 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. zwanej dalej "K.p.a.").

Przedstawiając stan faktyczny organ wskazał, że [...] r. ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od [...]r. do [...]r., w rodzaju świadczeń: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na obszarze obejmującym powiat [...]. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł i wskazano [...] jako liczbę umów planowaną do zawarcia. W ogłoszeniu wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty, które należało złożyć do [...] r. W postępowaniu złożono [...] ofert.

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert oraz wezwała oferentów do uzupełnienia braków formalnych w ofertach.

W części niejawnej postępowania, po przeprowadzeniu negocjacji, działając na podstawie art. 148 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 z późn. zm.) Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert, w wyniku której oferta skarżącego nie została wybrana.

W dniu [...] r. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru [...] spośród [...] złożonych ofert, przy czym oferta skarżącego nie została wybrana.

Od tej czynności skarżący wniósł odwołanie z [...] r., uzupełnione pismem z [...]r.

Decyzji Komisji Konkursowej zarzucił:

1. 1) Niewłaściwe zliczenie punktów przyznawanych na podstawie całokształtu treści oferty, a w konsekwencji zaniżenie ostatecznego wyniku,
2. 2) Naruszenie przepisów ustawy o ogłaszaniu konkursu (art. 139 ust. 3 pkt 5), o ocenie ofert (art. 148 ust. 1), o wyborze ofert (art. 142 ust.
3. 5) oraz naruszenie zasady równego tralkowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nakładającą na NFZ obowiązek prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust.

1. 1) poprzez:
2. - brak wyboru oferty świadczeniodawcy oraz wybór do zawarcia umowy jedynie czterech oferentów, podczas gdy zgodnie z warunkami ogłoszenia o postępowaniu konkursowym do zawarcia umowy powinno zostać wybranych sześciu oferentów,
3. - nieocenienie lub nieprawidłowe ocenienie oferty świadczeniodawcy w ustawowych kryteriach ewaluacji, w szczególności w zakresie kryterium dostępności, o którym mowa w art. 148 ust. 1 pkt 3 ustawy – z uwagi na wybór świadczeniodawców niegwarantujący świadczeniobiorcom zamieszkującym na terenie powiatu dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej w kontraktowanym zakresie,
4. - nieprzedstawienie świadczeniodawcy w toku negocjacji przez komisję konkursową informacji na temat tego, czy jego oferta znajduje się nad czy pod linią odcięcia.

W uzupełnieniu odwołania skarżący podniósł, że w swej decyzji Komisja nie wskazała przyczyn niewybrania jego oferty, gdyż jako uzasadnianie podała jedynie "inne". Zaznaczył, że z dniem [...] r. zostało zniesione kryterium liczby świadczeń, zatem oferta nie może podlegać ocenie pod tym kątem. Z uwagi na rozmieszczenie zakładów leczniczych poszczególnych oferentów, kontraktowane świadczenia opieki zdrowotnej nie będą dostępne równomiernie na terenie powiatu, bowiem zakłady te są znacznie oddalone od niektórych części powiatu. Podniósł też, że Komisja Konkursowa zobowiązana była udostępnić oferentom ranking otwarcia z [...] r. Przeciwne postępowanie komisji uniemożIiwiło oferentom – w tym stronie – w pełni świadomy udział w postępowaniu konkursowym, z uwagi na brak wiedzy o swojej pozycji początkowej, a w konsekwencji obranie właściwej strategii w negocjacjach. Nadto stwierdził, że oferty pozostałych oferentów pozostały tajne, zatem nie może się do nich odnieść, co uniemożliwia mu świadomy udział w postępowaniu odwoławczym.

Zarzucił, że jeden z oferentów zawarł w swej ofercie informację nieprawdziwą w odpowiedzi na pytanie 1.2.1.1. SPO -7 "Udzielanie świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniobiorców z oceną 0-15 pkt w skali Barthel na skierowaniu lub przynajmniej raz w trakcie opieki, objętych opieką przez co najmniej 90 dni w okresie ostatnich dwunastu miesięcy poprzedzających o dwa miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie", zatem powinna być odrzucona.

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego OW NFZ, działając jako organ I instancji, oddalił odwołanie strony.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wyjaśnił, że wybór ofert do zawarcia umowy został dokonany stosownie do art. 148 ustawy oraz w oparciu o załącznik nr 6 do rozporządzenia ministra zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1372 z póżn. zm.) definiujące następujące kryteria oceny ofert:

1. • jakość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej,
2. • kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej,
3. • dostępność świadczeń opieki zdrowotnej,
4. • ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej,
5. • inne warunki oceniane,
6. • cena świadczeń opieki zdrowotnej.

Porównanie ofert w oparciu o wskazane w zarządzeniu kryteria i ich wagę punktową ze swej istoty zakłada uszeregowanie ofert w kolejności malejącej, wynikającej z uzyskanych w procesie oceny liczby punktów. Ocena ofert oparta jest na odpowiedziach udzielonych przez oferentów na zapytania ankietowe zawarte w formularzu ofertowym.

W dniu [...] roku sporządzono ranking otwarcia, w którym oferty zostały uszeregowane w kolejności malejącej wg łącznej liczby punktów uzyskanych w procesie oceny ofert. W rankingu tym skarżący uplasował się na pozycji [...].

Zgodnie z postanowieniami art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia:

1. 1) liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej;
2. 2) ceny za udzielanie świadczenia opieki zdrowotnej.

W przedmiotowym postępowaniu [...] Komisja Konkursowa zaprosiła do negocjacji wszystkich oferentów zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania. W wyniku przeprowadzonych z oferentami negocjacji zostały sporządzone protokoły końcowe z negocjacji, w których strony ustaliły liczbę i cenę jednostkową i po przeprowadzeniu tej części skarżący zajął pozycję 5.

Określona w ogłoszeniu wartość postępowania wynosząca [...] zł pozwoliła na wybór czterech ofert, które wyczerpały wartość postępowania, po przeprowadzonych negocjacjach. Skarżący nie został wybrany do zawarcia umowy, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana na piątej pozycji w rankingu końcowym; po negocjacjach, uzyskała łącznie [...] pkt — w tym [...] pkt za ofertę cenową.

Organ wyjaśnił, że Komisja Konkursowa dokonuje wyboru ofert do zawarcia umowy w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym (składającym się z ofert uszeregowanych w kolejności malejącej wynikającej z sumy uzyskanych punktów w procesie oceny) do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonym w ogłoszeniu oraz maksymalnej liczby planowanych do zawarcia umów. Ponieważ potencjał wykonawczy czterech pierwszych oferentów wyczerpał wartość zamówienia, oferta skarżącego zajmująca piątą pozycję nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy.

Jednocześnie pozwolił on na zrealizowanie liczby świadczeń na wartość odpowiadającą kwocie zamówienia i zabezpieczenie dostępności świadczeń. Skarżący w odwołaniu zarzucił niewłaściwe zliczenie punktów a w konsekwencji zaniżenie ostatecznej punktacji, nie wskazał jednak, do jakich pytań ankietowych zgłasza zastrzeżenia. Natomiast suma punktów przyznanych za kryteria niecenowe wynika wprost z udzielonych odpowiedzi.

W zakresie nieprawidłowej oceny oferty strony w ustawowych kryteriach ewaluacji Dyrektor wskazał, że Komisja Konkursowa dokonuje wyboru ofert na podstawie punktacji uzyskanej w oparciu o wszystkie kryteria i nie jest uprawniona do dokonywania zmian w zakresie obowiązujących pytań ankietowych i możliwych do uzyskania punktów za poszczególne kryteria, w tym kryterium dostępności. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 8 lutego 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2018 r. poz. 385) w przypadku kryterium dostępności ocenie podlegają następujące warunki;

1.1. Udzielanie świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniobiorców z oceną 0-15 punktów w skali Barthel na skierowaniu lub przynajmniej raz w trakcie opieki, objętych opieką przez co najmniej 90 dni, w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie,

1.2. Udział świadczeniobiorców z oceną 0 punktów w skali Barthel na skierowaniu lub przynajmniej raz w trakcie opieki w ogólnej liczbie świadczeniobiorców objętych opieką w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 10%,

1.3. Udział świadczeniobiorców z oceną 5-15 punktów w skali Barthel na skierowaniu lub przynajmniej raz w trakcie opieki w ogólnej liczbie świadczeniobiorców objętych opieką w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 20%.

Odnośnie nierównomiernego rozmieszczenia oferentów na obszarze powiatu i spowodowanego tym ograniczenia dostępności świadczeń wskazał, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty dotyczą komórek organizacyjnych zlokalizowanych w powiecie [...], a zatem miały swoją lokalizację na obszarze kontraktowania. Nadto z racji charakteru świadczeń są one udzielane w domu pacjenta, zatem z jego puntu widzenia nieistotne jest rozmieszczenie siedzib podmiotów udzielających świadczeń.

Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia odwołującemu w toku negocjacji przed Komisją informacji na temat tego, czy jego oferta znajduje się nad czy pod linią odcięcia wyjaśnił, że negocjacje odbywają się podczas niejawnej części postępowania konkursowego i Komisja Konkursowa nie jest uprawniona do przedstawiania informacji o prowadzonym postępowaniu.

Wyjaśniając kwestię niewybrania oferty odwołującego się bez podania konkretnego powodu wskazał, że zostało to spowodowane faktem, że cztery pierwsze w rankingu oferty wyczerpały wartość postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia na ww. podstawie prawnej oferty "B" S.A., organ wyjaśnił, że podczas posiedzenia [...] r. Komisja Konkursowa podjęła decyzję w odnośnie trybu wyjaśniania wątpliwości powstałych w procesie oceny ofert i przyjęła, że: "Wyjaśnianiu będą podlegać wszystkie występujące rozbieżności pomiędzy danymi przedstawionymi w złożonej ofercie, a odpowiedziami udzielonymi na pytania ankietowe", ponadto Komisja Konkursowa przyjęła również, że będzie wzywać do wyjaśnienia stwierdzonych rozbieżności bądź braku potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych oraz dodatkowo ocenianych. W przypadku warunków wymaganych lub dodatkowo ocenianych oferenci byli wzywani do złożenia stosownych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunków w sytuacji, w której na bazie zasobów informatycznych Śląskiego OW NFZ nie było możliwości potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych.

Komisja określiła również sposób postępowania z wyjaśnieniami wpływającymi od oferentów:

1. - wszystkie wyjaśnienia i dokumenty składane przez oferentów miały być dekretowane przez Przewodniczącego KK lub Wiceprzewodniczącą KK, a następnie przekazane do zespołu sprawdzającego ofertę w celu dalszego procedowania,
2. - wszystkie wnioski składane przez oferentów o przedłużenie terminu uzupełnienia braków formalnych lub składania wyjaśnień miały posiadać dekretację Przewodniczącego KK lub Wiceprzewodniczącej KK, a informacja o decyzji KK miała być przesłana do oferentów,
3. - w sytuacji, gdy oferent wniesie o dokonanie zmiany odpowiedzi udzielonej na pytanie ankietowe zespół sprawdzający ofertę dokona tej zmiany, przesyłając do oferenta stosowny druk powiadomienia,
4. - w przypadku odpowiedzi na pytania ankietowe, których potwierdzenie jest możliwe na podstawie ogólnodostępnych rejestrów, aplikacji oferenci nie będą wzywani o dodatkowe wyjaśnienia chyba, że wystąpi niezgodność udzielonych odpowiedzi z danymi ujętymi w odpowiednich rejestrach i aplikacjach.

Natomiast podczas posiedzenia [...] roku (protokół - str. 1652 - 1659 akt) przyjęto, że:

"...w sytuacjach gdy ustalony w efekcie prowadzonych wyjaśnień stan faktyczny nie potwierdzi prawidłowości odpowiedzi udzielonej na pytanie ankietowe, dokona zmiany treści udzielonej odpowiedzi, o czym poinformuje oferenta.

Jednocześnie w wyżej opisywanych przypadkach Komisja Konkursowa nie będzie odrzucała ofert na podstawie art 149 ust. 1 pkt 2 ustawy jako zawierających nieprawdziwe informacje. Komisja nie będzie również w takich przypadkach kierowała zawiadomień do Prokuratury o podejrzeniu popełnienia przestępstwa - kłamstwa ofertowego."

Komisja Konkursowa przyjęła stanowisko, że jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie stanowi w sposób oczywisty celowego działania oferenta, konieczne jest uzyskanie wyjaśnienia stwierdzonych rozbieżności. Komisja podejmując decyzję o odrzuceniu oferty winna w uzasadnieniu wykazać na podstawie jakich przesłanek uznała intencjonalność działania oferenta - czyli działanie z premedytacją mające na celu poprzez przedstawienie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym uzyskanie wyższej punktacji w procesie oceny ofert. Powyższe zasady stosowane były w odniesieniu do wszystkich sytuacji, określonych w przywołanych powyżej decyzjach Komisji Konkursowej celem zachowania zasady równego traktowania świadczeniodawców wyrażonej w art. 134 ustawy.

W przypadku oferty złożonej przez "B" S.A. stwierdzono rozbieżność pomiędzy twierdzącą odpowiedzią na pytanie ankietowe 1.2.1.1. SPO-7 "udzielanie świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniobiorców z oceną 0-15 pkt w skali Barthel na skierowaniu lub przynajmniej raz w trakcie opieki, objętych opieką przez co najmniej 90 dni w okresie ostatnich dwunastu miesięcy poprzedzających o dwa miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie," a dostępnymi Komisji danymi dotyczącymi sprawozdawanych świadczeń.

Po uzyskaniu wyjaśnień oferenta, Komisja podjęła decyzję o zmianie odpowiedzi ankietowej na mniej korzystną dla niego. Pytanie powyższe budziło poważne wątpliwości i rozbieżności w jego wykładni, również wśród członków Komisji, albowiem nie było ono sformułowane w sposób jednoznaczny. Wątpliwości dotyczyły tego, czy należy je odczytywać jako konieczność udzielania świadczeń wszystkim pacjentom, o których mowa w pytaniu, objętych opieką dłużej niż 90 dni przez 7 dni w tygodniu, czy też wystarczającym było udzielanie świadczeń wobec części tych pacjentów? Komisja przyjęła surowszy wariant - jako konieczność udzielania świadczeń wszystkim pacjentom, o których mowa w pytaniu, objętych opieką dłużej niż 90 dni przez 7 dni w tygodniu i w ten sam sposób zweryfikowała wszystkie oferty w zakresie spornego pytania ankietowego. Żadna z ofert z tej przyczyny nie została odrzucona. Konsekwencją była zmiana odpowiedzi ankietowej i utrata dodatkowych punktów.

W podsumowaniu organ podniósł, że nie stwierdził, aby Komisja konkursowa dopuściła się naruszenia zasad prowadzenia konkursu, zatem oddalił odwołanie.

W związku z takim stanowiskiem organu, skarżący wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy powtarzając zarzuty zawarte w odwołaniu, a dodatkowo zarzucił:

1. - niewłaściwą wykładnię art. 148 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez przyjęcie, że realizacja kryteriów przewidzianych w art. 148 ust. 1 ustawy odbywa się poprzez przyznanie punktów za odpowiedzi na pytania ankietowe, podczas gdy uszeregowanie oferentów w rankingu końcowym nie oznacza konieczności powierzenia realizacji kontraktu oferentom pierwszym w rankingu, których oferty wyczerpują pulę środków przeznaczonych na realizację świadczeń, lecz - w celu zapewnienia dostępności do świadczeń – jak największej liczbie oferentów mieszczących się w limicie umów przewidzianych do zawarcia;
2. - naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców, polegające na udzieleniu innym oferentom informacji na temat ich pozycji w rankingu otwarcia i szans na zawarcie umowy, podczas gdy takie informacje nie zostały udzielone odwołującemu się;
3. - naruszenie art. 8 § 1 i 2 K.p.a. poprzez wydanie przez Dyrektora odmiennej decyzji, niż w innym postępowaniu w takim samym stanie faktycznym odnosząc to do nieodrzucenia oferty "B" S.A. mimo, że zawierała ona informacje nieprawdziwe i poprawienia odpowiedzi ofertowej, podczas gdy w innym postępowaniu oferta taka została odrzucona.

W wyniku rozpoznania wniosku, zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ orzekł o utrzymaniu w mocy własnej decyzji z [...] r. uznał bowiem, że argumenty wnioskodawcy są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie.

Jako nieuzasadniony ocenił zarzut wnioskodawcy o naruszeniu dostępności do świadczeń poprzez wybór czterech z pięciu złożonych w postępowaniu ofert do zawarcia umowy. Komisja Konkursowa dokonała wyboru najkorzystniejszych ofert, oceniając je w oparciu o kryteria określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1372 z późn. zm.). Wartość zawieranych umów znalazła oparcie w zweryfikowanym potencjale wykonawczym oferentów, a wartość zamówienia została wyczerpana po wskazaniu do zawarcia umowy oferty zajmującej 4. pozycję w rankingu. Ponieważ świadczenie jest udzielane wyłącznie w domu pacjenta, nie ma dla rozstrzygnięcia konkursu znaczenia lokalizacja komórki organizacyjnej oferenta.

Wbrew zarzutowi wnioskodawcy wskazanie do zawarcia umowy 4 ofert nie wynikało z zamiaru skupienia wartości postępowania u jak najmniejszej liczby realizatorów, było natomiast prostą konsekwencją dążenia do zakontraktowania jak największej liczby świadczeń jak najwyższej jakości (czyli udzielanych przez oferentów najwyżej ocenionych w rankingu na podstawie określonych przez Ministra Zdrowia kryteriów). Co do kryterium liczby świadczeń oznajmił, że nie było ono stosowane, a podmioty oferujące większą liczbę świadczeń w żaden sposób nie były uprzywilejowane.

W kwestii zarzutu, że doszło do zawarcia jedynie czterech umów, podczas gdy w ogłoszeniu wskazano ilość sześciu umów organ wyjaśnił, że podana w ogłoszeniu jak i w planie zakupu maksymalna liczba umów planowanych do zawarcia na danym obszarze jest wyłącznie założeniem teoretycznym, przyjętym w fazie planowania zakupu świadczeń i wynika z braku wiedzy o potencjale wykonawczym, jaki zostanie zgłoszony w złożonych ofertach. Dlatego maksymalną liczbę umów podaną w ogłoszeniu o konkursie ofert ustala się w oparciu o założenie, że w złożonych ofertach wskazany zostanie jedynie minimalny potencjał wykonawczy.

Komisja konkursowa dokonuje wyboru ofert do zawarcia umowy w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym (składającym się z ofert uszeregowanych w kolejności malejącej wynikającej z sumy uzyskanych punktów w procesie oceny) do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonym w ogłoszeniu oraz maksymalnej liczby planowanych do zawarcia.

Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 148 ust. 1 pkt 3 ustawy przez niezachowanie kryterium dostępności wobec nierównomiernego rozlokowania świadczeniodawców na obszarze kontraktowania oraz sprzeczne z tym przepisem uznanie, że umowę należy zawrzeć z pierwszymi oferentami w rankingu, których oferty wyczerpują przewidziane środki - w ocenie Dyrektora - nie zasługują na uwzględnienie.

Śląski Oddział Wojewódzki NFZ w żaden sposób natomiast nie uczestniczył w opisanych w odwołaniu działaniach firmy "B" S.A. mających na celu przekonanie pielęgniarek zatrudnionych przez skarżącego do zmiany pracodawcy. Zbadanie okoliczności mających miejsce już po rozstrzygnięciu postępowania pozostaje poza kompetencjami Dyrektora.

Odpierając zarzut dotyczący braków kadrowych jednego z oferentów wskazanych do zawarcia umowy wyjaśnił, że potencjał wykonawczy wszystkich oferentów został zweryfikowany pod kątem adekwatności do wartości - a tym samym liczby świadczeń - złożonej oferty. W przypadku oferenta "B" S.A. na liście personelu wskazano [...] pielęgniarek zatrudnionych łącznie w wymiarze [...] etatu, co umożliwiało udzielenie świadczeń w okresie od [...] do [...] roku w liczbie [...]jednostek rozliczeniowych, co dokładnie odpowiada wartości zawartej z tym podmiotem umowy. Każda z wymienionych pielęgniarek złożyła oświadczenie o gotowości do podjęcia pracy u oferenta we wskazanym wymiarze czasu pracy od [...] r.

Sporządzenie przez Komisję Konkursową rankingu otwarcia nie następuje w części jawnej, lecz jest pierwszą czynnością Komisji w części niejawnej postępowania. Powyższe wynika wprost z dokumentu wewnętrznego - procedury. W przedmiotowym obowiązującą była procedura nr [...]. Tak zwana linia odcięcia, na którą powołuje się wnioskodawca formułując zarzut naruszenia art. 142 ust, 6 ustawy, pojawia się dopiero po zakończeniu negocjacji z wszystkimi zaproszonymi doń oferentami.

Negocjacje odbywają się podczas niejawnej części postępowania konkursowego, podczas której komisja Konkursowa nie jest uprawniona do przedstawiania stronom informacji o prowadzonym postępowaniu.

Organ podniósł, że wnioskodawca podniósł, że oferenci - "C" S.A. i "B" S.A. - uzyskali informacje o swoich pozycjach w rankingu otwarcia, lecz nie przedstawił żadnego dowodu na przywoływane przez siebie okoliczności.

W kwestii nieodrzucenia oferty zawierającej nieprawdziwą informację organ wyjaśnił, że Komisja Konkursowa podjęła decyzję w odnośnie trybu wyjaśniania wątpliwości powstałych w procesie oceny ofert i był on stosowany do wszystkich oferentów jednakowo. Odpowiedź udzielona przez oferenta na pytanie 1.2.1.1. była uzależniona od rozumienia tego pytania, zatem nie może być uznana za nieprawdziwą.

Zdaniem organu, nie każda niezgodna z prawdą informacja stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W tym zakresie organ powołał się na wyrok WSA w Poznaniu z 14 maja 2019r. sygn. akt IIl SA/PO 7/19 w odniesieniu do wykładni przepisu art. 149 ust. 2 ustawy. Działanie oferenta nie było bowiem nakierowane na złożenie nieprawdziwej informacji celem uzyskania korzystniejszej pozycji w konkursie, lecz było wynikiem różnego rozumienia pytania ofertowego, a którego wykładnia nastręczyła trudności samej Komisji Konkursowej.

W przedmiotowym postępowaniu konkursowym, jednakowo wobec wszystkich oferentów postępowano w przypadku weryfikacji spełniania warunków rankingujących - dodatkowo wymaganych. Jeśli bowiem wynik weryfikacji okazywał się dla oferenta niekorzystny, to wówczas wyłącznie odejmowano określoną liczbę punktów, a nie odrzucano złożoną ofertę. Jeśli zatem oferta nie była dotknięta brakami wymaganych dokumentów ani też brakami związanymi z warunkami bezwzględnie wymaganymi, to przypadku ujawnionych niezgodności warunków rankingujących ze stanem faktycznym w każdym przypadku jedyną konsekwencją dla oferenta było odjęcie określonej liczby punktów.

Końcowo Dyrektor stwierdził, że Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym wnioskodawcy, a zarzuty podnoszone w stosunku do zaskarżonej decyzji organu I instancji, w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, okazały się być bezpodstawne.

W skardze na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Katowicach z [...] r. nr [...] skarżący powtórzył zarzuty i argumenty zawarte w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania oraz wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
2. 1) art. 148 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez:
3. a. jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że realizacja kryteriów przewidzianych w art. 148 ust. 1 ustawy, w tym kryterium dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej, odbywa się wyłącznie poprzez przyznanie punktów na podstawie pytań ankietowych, wynikających z rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podczas gdy uszeregowanie oferentów w rankingu końcowym nie oznacza konieczności powierzenia udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wyłącznie pierwszym oferentom w rankingu, których to oferty wyczerpują pulę środków pieniężnych przeznaczonych na sfinansowanie świadczeń, lecz realizacja kryteriów przewidzianych w art. 148 ust. 1 ustawy, w tym kryterium dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej, winna nastąpić poprzez powierzenie udzielania świadczeń oferentom mieszczącym się w limicie umów przewidzianych do zawarcia, w sposób gwarantujący prawidłową organizację systemu opieki zdrowotnej na terenie objętym kontraktowaniem;
4. b. niezasadne uznanie, iż skupienie u 4 oferentów obowiązku zapewnienia świadczeniobiorcom dostępu do kontraktowanych świadczeń opieki zdrowotnej, których zakłady lecznicze są ulokowane nierównomiernie na terenie powiatu i w dużej odległości od miejsc zamieszkania świadczeniobiorców, nie stanowi niezachowania kryterium dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej przy wyborze ofert w postępowaniu konkursowym, podczas gdy okoliczność ta ma faktycznie istotny wpływ na dostęp świadczeniobiorców do świadczeń opieki zdrowotnej,
5. 2) art. 142 ust. 2 w zw. z art. 6 ustawy poprzez:
6. a. jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sporządzenie rankingu otwarcia należy do części niejawnej postępowania konkursowego, podczas gdy ranking ten jest bezpośrednią konsekwencją dokonania czynności, o których mowa w art. 142 ust. 2 ustawy, a zatem jego sporządzenie należy do części jawnej postępowania konkursowego,
7. b. niezasadne przyjęcie, że działanie Komisji konkursowej polegające na nieudostępnieniu oferentom rankingu otwarcia było prawidłowe, podczas gdy brak wiedzy oferentów, w tym skarżącego, o ich pozycji w rankingu otwarcia uniemożliwił im świadomy udział w negocjacjach z Komisją Konkursową;
8. 3) art. 134 ust. 1 ustawy poprzez niezasadne przyjęcie, iż w trakcie postępowania przed Komisją Konkursową nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców w sytuacji, gdy Komisja Konkursowa dopuściła się niedozwolonego zróżnicowania sytuacji oferentów poprzez udzielenie tylko części z nich informacji na temat ich pozycji w rankingu otwarcia i szans na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,
9. 4) art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. poprzez niezasadne przyjęcie, iż w postępowaniu konkursowym nie zachodziły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty oferenta "B" S.A., podczas gdy oferta ta zawierała nieprawdziwe informacje, co winno skutkować jej obligatoryjnym odrzuceniem przez Komisję Konkursową,
10. II. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:
11. 1) art. 8 § 1 i 2 K.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej oraz zasady nieodstępowania od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, z uwagi na wydanie przez Dyrektora ŚOW NFZ zupełnie odmiennej decyzji nr [...] z [...] r., w stosunku do decyzji nr [...] z [...] r., przy występowaniu identycznego stanu faktycznego i prawnego;
12. 2) art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez naruszenia zasady prawdy obiektywnej z uwagi na oddalenie przez organ postanowieniem z [...] r. wniosków dowodowych złożonych przez skarżącego, które to wnioski dowodowe zmierzały odpowiednio do:
13. a. wykazania nieprawidłowości popełnionych w postępowaniu konkursowym o kodzie postępowania [...], w zakresie braku dokonania przez Komisję Konkursową właściwej analizy specyfiki powiatu [...] oraz wymogów dotyczących prawidłowego zabezpieczenia dostępu świadczeniobiorców do świadczeń opieki zdrowotnej, innego postępowania Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w przypadku postępowania konkursowego o kodzie [...], w trakcie którego udostępniono oferentom ranking otwarcia,
14. b. wykazania odmienności postępowania organu w przypadku decyzji nr [...] z [...] r. w stosunku do decyzji nr [...] z [...] r.,
15. 3) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 6 ustawy poprzez utrzymanie w mocy decyzji Dyrektora ŚOW NFZ z [...] r., nr [...], podczas gdy, z uwagi na jej wadliwość, winna ona zostać uchylona w całości.

W związku z powyższym wniósł:

1. 1) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji Dyrektora ŚOW NFZ z [...] r., nr [...] z uwagi na wydanie ich z naruszeniem prawa, które mogło mieć odpowiednio wpływ i istotny wpływ na wynik sprawy,
2. 2) na podstawie art. 200 p.p.s.a. o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniósł, że stanowisko organu sprowadzające się do uwzględnienie kryteriów, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy wyłącznie poprzez zsumowanie punktów przyznanych za poszczególne pytania ankietowe jest błędne. Klasyfikacja oferentów w rankingu końcowym nie prowadzi do obowiązku rozdysponowania całości środków przeznaczonych na finansowanie danego zakresu świadczeń wyłącznie pomiędzy oferentów zajmujących początkowe miejsca w rankingu. Czym innym jest bowiem przyznanie punktów za poszczególne kryteria na podstawie rozporządzenia kryterialnego. a czym innym jest sam wybór oferentów do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w taki sposób, aby zapewniona została realna realizacja przedmiotowych kryteriów. Rolą Komisji Konkursowej było zważenie interesów świadczeniobiorców w świetle kryteriów wymienionych w art. 148 ust. 1 ustawy oraz wybór oferentów (rozdysponowanie środków finansowych pomiędzy oferentów nad linią odcięcia w rankingu końcowym) w taki sposób, aby interesy te zabezpieczyć w jak najpełniejszy sposób.

Tymczasem nie byli oni należycie przygotowani do objęcia opieką pacjentów, nad którymi zadeklarowali opiekę. Realizacja kryterium dostępności do świadczeń - w świetle przewidywanej i tym samym dopuszczalnej liczby [...] umów jakie miały zostać zawarte - winna uwzględniać rozlokowanie zakładów leczniczych oferentów oraz miejsc zamieszkania świadczeniobiorców, tak aby powierzenie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej odpowiedniej liczbie oferentów, posiadających zakłady lecznicze rozlokowane równomiernie na terenie powiatu, zapewniało niezakłócony dostęp świadczeniobiorców do świadczeń, na porównywalnych warunkach. Z dniem [...] r. zostało zniesione kryterium liczby świadczeń. Liczba oferowanych do wykonania świadczeń nie może zatem podlegać ocenie i nie wpływa w żaden sposób na merytoryczną wartość oferty. Jeżeli zatem komisja konkursowa kierowała się chęcią skupienia większej ilości świadczeń w ręku jak najmniejszej ilości świadczeniodawców, to działanie takie nie znajduje podstawy prawnej.

Skarżący podniósł, że organ nie przytoczył podstawy prawnej, z której wynikałoby, że jest zobowiązany do rozdysponowania wszystkich środków pieniężnych pomiędzy oferentów, którzy zajęli najwyższe pozycje w rankingu końcowym. Za nieuprawnione uznał proste odnoszenie przez Komisję Konkursową wyników rankingu ofert do kryteriów przewidzianych w art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Podniósł, że kontraktowane świadczenia opieki zdrowotnej nie będą dostępne równomiernie na terenie powiatu [...], bowiem zakłady lecznicze oferentów skupione są w większości w Z. (poza jednym zakładem leczniczym zlokalizowanym w R.), przez co są one znacznie oddalone od niektórych części obszarów powiatu, zwłaszcza jego wschodnich terenów.

Z kolei położenie zakładu leczniczego Spółki zapewniało dotychczas skuteczny dostęp do kontraktowanych świadczeń opieki zdrowotnej osób zamieszkujących we wschodniej części powiatu. W dalszej kolejności wskazał na ryzyko monopolizacji rynku usług medycznych przez największe podmioty, które samodzielnie wyczerpać mogą kwotę środków przeznaczonych na sfinansowanie danego zakresu świadczeń, co ma niekorzystny wpływ na rynek z uwagi na ograniczenie czy wręcz likwidację konkurencyjności. Wskazał na nieprzygotowanie oferentów po rozstrzygnięciu konkursu ofert do zapewnienia opieki pacjentom. Inny wybrany w konkursie podmiot od pacjentów obsługiwanych dotychczas przez skarżącego uzyskał dane kontaktowe do zatrudnionych przez niego pielęgniarek i zaczął dzwonić do nich, naciskając na przejście pielęgniarek do owego innego oferenta "łącznie z pacjentami", co skarżący uznał za czyn nieuczciwej konkurencji.

Doprowadziło to, zdaniem strony, także do naruszenia RODO, z uwagi na brak podstawy prawnej dla pozyskania i przetwarzania danych osobowych pielęgniarek Spółki. Na okoliczność tych praktyk skarżący złożył wnioski dowodowe z listy pacjentów, pisma Spółki z [...]r., informującego o dotychczasowym objęciu opieką 42 pacjentów, oświadczeń dziewięciu pielęgniarek Spółki dotyczących telefonów kierowanych do nich przez przedstawicieli innego oferenta, jednakże Dyrektor ŚOW NFZ, postanowieniem nr [...] z [...] r., oddalił wnioski dowodowe skarżącego, a tym samym uchybił zasadzie prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 K.p.a., jak również naruszył art. 75 K.p.a., zaś zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanych przez skarżącego dowodów przyczyniło się do niewyjaśnienia przez organ istoty sprawy.

Skarżący stoi na stanowisku, że jeżeli dopuszczalne było zawarcie 6 umów, a w postępowaniu konkursowym wzięło udział 5 oferentów, to uwzględnienie kryterium dostępności powinno prowadzić do powierzenia udzielania świadczeń opieki zdrowotnej podmiotom posiadającym zakłady lecznicze rozlokowane w taki sposób, aby dostęp świadczeniobiorców do świadczeń opieki zdrowotnej był zapewniony na odpowiednim poziomie jakości. Kwota środków przeznaczonych na sfinansowanie kontraktowanych świadczeń nie powinna zatem zostać skupiona u 4 pierwszych oferentów, lecz środki przeznaczone na udzielenie świadczeń winny zostać rozdysponowane pomiędzy większą, a jednocześnie dopuszczalną, w świetle ogłoszenia o konkursie ofert, ilość oferentów.

W dalszej kolejności skarżący zarzucił, że Dyrektor ŚOW NFZ w decyzji z [...] r. uznał za prawidłowe działanie Komisji Konkursowej polegające na nieprzedstawieniu oferentom rankingu otwarcia z [...] r. przed przystąpieniem przez nich do negocjacji. Organ oparł się przy tym nie na przepisach ustawy o świadczeniach, lecz na dokumencie wewnętrznym - procedurze, na co wprost wskazał na str. 13 decyzji, nie przytaczając w tym zakresie szerszej argumentacji. W ocenie skarżącego stanowisko organu jest błędne, gdyż dokument wewnętrzny Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie może wiążąco rozstrzygać przedmiotowej kwestii, gdyż wywieść należy ją z przepisów ustawy. Sporządzenie rankingu otwarcia jest konsekwencją otwarcia ofert, które następuje w części jawnej postępowania konkursowego, a zatem czynność ta również należy do tej części postępowania.

Natomiast część niejawna obejmuje wyłącznie prowadzenie negocjacji z oferentami oraz wybór oferentów do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powyższe potwierdza treść art. 142 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami. Przeciwna interpretacja organu narusza literalne brzmienie art. 142 ust. 6 ustawy, regulujący część niejawną postępowania, a ponadto byłaby sprzeczna z samym celem negocjacji. Negocjacje prowadzone w toku postępowania konkursowego mają za przedmiot możliwość dostosowania przez oferenta swojej oferty w taki sposób, aby mógł on uzyskać pozytywny dla siebie rezultat w postaci zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jednakże, aby osiągnąć ten cel, konieczna jest wiedza o swojej sytuacji wyjściowej, a zatem o pozycji w rankingu otwarcia. W przeciwnym razie negocjacje nie mają najmniejszego sensu, bowiem bez wiedzy o pozycjach poszczególnych oferentów w rankingu otwarcia, ich stan wiedzy na temat szans zawarcia umowy jest tożsamy w chwili składania oferty oraz w chwili przystępowania do negocjacji.

Przy modelu negocjacji przyjętym przez Komisję Konkursową ta część postępowania staje się bezprzedmiotowa. Uznał zatem, że model negocjacji przyjęty przez Komisję stanowi ich faktyczne zaprzeczenie, czym naruszyła ona art. 142 ust. 6 ustawy.

Dalej skarżący zarzucił, że w trakcie postępowania konkursowego Komisja Konkursowa naruszyła zasadę równego traktowania, o której mowa w art. 134 ust. 1 ustawy, gdyż dopuściła się zróżnicowania sytuacji oferentów poprzez przedstawienie tylko części z nich informacji o ich pozycji w rankingu otwarcia, pomijając przy tym pozostałych oferentów. Poddał w wątpliwość wiarygodność oraz zupełność powołanych przez Dyrektora ŚOW NFZ protokołów z negocjacji, które nie obrazują ich przebiegu. Rejestracja negocjacji winna być standardem, w celu udowodnienia przez komisję konkursową realizacji zasady równego traktowania oferentów.

W ocenie skarżącego zostały spełnione przesłanki przemawiające za odrzuceniem oferty "B" S.A. W toku postępowania administracyjnego skarżący wyjaśniał, że ww. oferent na pytanie ankietowe nr 1.2.1.1. "Udzielanie świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniodawców z oceną 0-15 w skali Barthel na skierowaniu lub przynajmniej raz w trakcie opieki, objętych opieką przez co najmniej 90 dni, w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie" udzielił odpowiedzi TAK, podczas gdy nie spełniał on przedmiotowego warunku, przez co jego oferta, jako zawierająca nieprawdziwą informację, winna być odrzucona.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko prezentowane konsekwentnie w obu decyzjach.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego wpłynęło pismo "B" S.A. polemizujące z postawionym mu przez skarżącego zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji, co miało nastąpić przez nakłanianie pielęgniarek zatrudnionych przez skarżącego do zmiany pracodawcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną kwestionowanej decyzji stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1373).

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4.

Stosownie do art. 139 ust. 1 ustawy zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie:

1. 1) konkursu ofert albo
2. 2) rokowań.

W przedmiotowej sprawie postępowanie było prowadzone w trybie konkursu ofert, zaś oferta skarżącego z uwagi na liczbę otrzymanych punktów w rankingu końcowym jako jedyna nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy.

W pierwszej z nich dochodzi do wyłonienia najkorzystniejszej oferty lub większej liczby ofert i trwa ona od momentu otwarcia ofert do wyłonienia oferentów, z którymi zostanie zawarta umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W tej fazie postępowanie konkursowe nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, a rozstrzygnięcie komisji nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym.

Postępowanie wkracza w drugą fazę, gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży w trybie art. 154 ustawy odwołanie od ogłoszonego rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Wniesienie odwołania powoduje wszczęcie postępowania administracyjnego. Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy jest weryfikacja, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowały uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się. W rezultacie zadaniem organu rozpoznającego odwołanie, jak i wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy jest dokonanie kontroli postępowania konkursowego pod kątem ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów prawa, w tym wyrażonej w art. 134 ustawy zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji. W zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że do naruszeń takich nie doszło i Sąd nie dopatrzył się, aby stanowisko to było nieuprawnione.

Kryteria wyboru ofert stosowane przez Komisję Konkursową zostały określone w art. 148 ustawy i należą do nich m.in: jakość udzielanych świadczeń, dostępność, ciągłość i cena udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Po otwarciu ofert Komisja sporządziła ranking otwarcia, gdzie oferty zostały uszeregowane malejąco od tej, która otrzymała największą ilość punktów do najniżej punktowanej. W tym rankingu skarżąca zajęła pozycję 4.

O tej pozycji oferenci nie zostali poinformowani, gdyż sporządzenie rankingu otwarcia – wbrew twierdzeniu skarżącego – następuje już w części niejawnej postępowania konkursowego. Wskazać w tym miejscu należy, że postępowanie prowadzone było wg procedury nr [...] wersja [...] (karta 45 i nast. akt sądowych). W punkcie 3.2 "Cześć niejawna postępowania" znajduje się podpunkt 3.2.1. "Ocena ofert", gdzie pod pozycją 3.2.1.1. "Ocena oferty" wskazano, że ranking otwarcia sporządza się na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych i ankiet.

Procedura ta wynika zresztą pośrednio także z art. 142 ust. 1 i 2 ustawy. Zgodnie z ust. 1 konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej.

Ust. 2 stanowi, że w części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów:

1. 1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert;
2. 2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2;
3. 3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia.

Skoro cytowany przepis wskazuje, jakie czynności komisji wykonywane są w części jawnej i nie ma wśród nich sporządzenia rankingu otwarcia, to a contrario wynika z tego, że czynność ta do części jawnej nie należy.

Zatem niezasadny okazał się zarzut skargi z pkt. I.2 a.

Skoro sporządzenie rankingu otwarcia następuje już w części niejawnej postępowania, w której oferenci nie uczestniczą, to brak było podstaw do poinformowania skarżącego o jego pozycji, co pozwoliłoby mu zastosować strategię negocjacyjną pozwalającą na wybór jego oferty do zawarcia umowy, gdyż żaden przepis takiego obowiązku na Komisję Konkursową nie nakłada.

Wskazuje to na niezasadność zarzutu z pkt. I.2.b skargi.

Następnie, w części niejawnej, Komisja przystąpiła do negocjacji, do których zaprosiła wszystkich oferentów. Miały one na celu ustalenie liczby planowanych do udzielenia świadczeń i ich ceny i doprowadziły do ustalenia tych elementów. Po zsumowaniu liczby punktów, jaką uzyskała oferta skarżącego za kryteria cenowe i niecenowe oferta skarżącego znalazła się na pozycji 5. (Tabela – karta 252 akt administracyjnych).

Było to wynikiem strategii negocjacyjnej przyjętej przez oferenta i jego suwerennej decyzji co do ceny, jaką zaoferował za wykonanie świadczeń.

Skarżący w pkt I.3. skargi zarzucił, że Komisja naruszyła zasadę równego traktowania oferentów, wyrażoną w art. 134 ust. 1 ustawy w brzmieniu:

Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji,

1. - gdyż ujawniła innym oferentom ich pozycję w rankingu otwarcia, dzięki czemu ich pozycja negocjacyjna była lepsza. W tym zakresie zauważyć jednak należy, że skarżący nie poparł tego stwierdzenia żadnym dowodem. Nadto Komisja za każdym razem pytała, czy oferenci wyrażają zgodę na nagrywanie przebiegu negocjacji, lecz zgody takiej nie uzyskała. Nie wyraził jej także sam skarżący. Zatem zarzut ten sformułowany w pkt należy ocenić jako gołosłowny.

Do tak sporządzonego rankingu ofert, uszeregowanych w kolejności od najwyżej do najniżej punktowanej organ prowadzący postępowanie zastosował tzw. linię odcięcia, która podzieliła oferentów na tych, z którymi zostanie zawarta umowa o udzielanie świadczeń i skarżącego. Przebiegała ona w miejscu, w którym nastąpiło wyczerpanie wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu i jest to działanie prawidłowe, gdyż prowadziło do wyłonienia do zawarcia umowy tych oferentów, których oferty były najkorzystniejsze z punktu widzenia założonych kryteriów, a oczywistym jest, że taki jest cel prowadzenia konkursu.

Uszeregowanie ofert według kryterium uzyskanej punktacji jest istotne dlatego, że kolejna oferta może być wybrana do zawarcia umowy tylko wówczas, gdy poprzednia nie wyczerpała puli środków przeznaczonych na realizację określonych świadczeń. W momencie wyczerpania tej puli, kolejna oferta, choć poprawna, nie może już uzyskać kontraktu, który został wyczerpany, albo uzyskuje go tylko częściowo, w zakresie, jaki nie został jeszcze rozdysponowany. Dlatego właśnie Betamed, czwarty w kolejności oferent uzyskał tylko ok. 50% kontraktu, jaki realizował poprzednio. Po prostu potencjał wykonawczy, jaki zgłosili trzej poprzedzający go w rankingu oferenci był na tyle duży, że tylko taka ilość świadczeń pozostała do zakontraktowania dla niego.

Z tego względu nie mógł odnieść skutku zawarty w pkt I.1 skargi zarzut naruszenia art. 148 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że realizacja kryterium dostępności odbywa się poprzez przyznanie punktów na podstawie pytań ankietowych, podczas gdy uszeregowanie oferentów w rankingu nie musi oznaczać powierzenia udzielania świadczeń wyłącznie tym podmiotom, które uzyskały najwyższą ilość punktów, a ich oferty wyczerpują pulę środków przewidzianych na realizację świadczeń, podczas gdy - zdaniem strony - kryterium dostępności wymaga, aby powierzenie udzielania świadczeń nastąpiło na rzecz wszystkich podmiotów mieszczących się w limicie umów przewidzianych do zawarcia.

Na wadliwość stanowiska strony w tym zakresie wskazuje fakt, że - po pierwsze - brak jest podstawy prawnej do przyjęcia, że ilość zawartych umów winna być taka sama, jak podana w ogłoszeniu o konkursie. Jest to oczywiste, gdyż ogłaszając konkurs organ nie wie ilu oferentów i o jakim potencjale do niego przystąpi, dlatego wskazana liczba umów może być tylko szacunkowa, oparta o dotychczasowe doświadczenia i prognozy. Równie dobrze ofertę może złożyć tylko jeden lub dwa podmioty, a umowy również będą wówczas zawarte, o ile spełnią oni wskazane kryteria.

Po drugie, ustawa nie przewiduje zasad, według jakich miałoby to nastąpić. Innymi słowy, jak organ miałby podzielić świadczenia między wszystkich, którzy przystąpili do konkursu? Jaką część świadczeń, któremu oferentowi i według jakiego klucza odjąć, aby pozostała jakaś ich ilość możliwa do zakontraktowania z ostatnim oferentem?

Po trzecie wreszcie takie działanie stałoby w sprzeczności z samą ideą konkursu, który ma na celu wyłonienie podmiotów najlepszych według założonych kryteriów i powierzenie kontraktu im, a nie wszystkim którzy potencjalnie mogą go wykonywać. Prowadziłoby to do sytuacji, gdy środki publiczne nie byłyby wydatkowane w sposób celowy i oszczędny, gdyż część kontraktu, która mogłaby być realizowana przez oferentów, których oferty były najlepsze i lepsze od oferty skarżącego, byłaby realizowana przez niego na gorszych warunkach lub za wyższą cenę.

Zauważyć wreszcie należy, że to właśnie przyjęcie stanowiska skarżącego, a nie organu skutkowałoby – wbrew twierdzeniu skarżącego - ograniczeniem dostępności do świadczeń dla pacjentów. Biorąc pod uwagę, że ilość środków przeznaczonych na realizację świadczeń jest ściśle określona, to jeśli część z nich zostałaby zakupiona po wyższej cenie, musiałoby się to przełożyć na mniejszą ich ilość.

Podnoszona w kontekście ograniczenia dostępności świadczeń dla pacjentów lokalizacja podmiotów leczniczych w jednej części powiatu nie ma znaczenia, skoro świadczenia udzielane są w domu pacjenta. Zatem również zarzut z pkt I.1.b okazał się bezzasadny.

Najdalej idącym zarzutem jest ten, który odnosi się do nieuzasadnionego nieodrzucenia jednej z ofert z tego względu, że zawierała nieprawdziwe informacje.

Stosownie do art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje.

Brzmienie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy wprawdzie nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez pojęcie "nieprawdziwe informacje", jednak orzecznictwo NSA i WSA pozwala na przyjęcie, iż za owo podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przyjąć, iż "nieprawdziwość" musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy (wyrok NSA z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 476/13, wyrok NSA z 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2623/14, z 25 października 2018 r. II GSK 1150/18). Oczywistym jest, że z podanie nieprawdziwych informacji będzie miało miejsce w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość.

Jednak nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę odrzucenia oferty. Pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu, nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, jak również takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy. Okolicznościami takimi będą, np. nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego czy sprzętowego (zob. Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, LEX 2015). Będzie nimi również fakt zatajenia okoliczności mogących rzutować na wynik postępowania.

Z powyższego – zdaniem Sądu - wynika, że o nieprawdziwości oferty w rozumieniu ustawy o świadczeniach można mówić wówczas, gdy składający ją oferent świadomie składa oświadczenie wiedząc, że jest ono niezgodne z prawdą. Nie można zaś mówić o nieprawdziwości oferty w sytuacji, gdy oferent udzielił odpowiedzi zgodnie ze swą najlepszą wiedzą adekwatnie do jego rozumienia pytania, a sama Komisja Konkursowa nie była w stanie ocenić, czy jest ona prawdziwa, bo miała wątpliwości co do sensu pytania ofertowego, tj. czy określony w nim warunek jest spełniony, gdy opieką objęte są wszystkie osoby, o których mowa w pytaniu, czy wystarczającym jest, aby byli nią objęci tylko niektórzy świadczeniobiorcy. W takiej sytuacji nie zachodzi nieprawdziwość oferty, o której mowa w art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazująca jej wykluczenie, gdyż byłoby to w istocie obciążaniem oferenta skutkami niejasnego sformułowania pytania konkursowego.

Komisja Konkursowa przyjęła zaś wersję pytania mniej korzystną dla uczestnika postępowania, dokonała korekty odpowiedzi z "tak" na "nie", co skutkowało obniżeniem ilości punktów. Zatem uczestnikowi nie przyznano nienależnych mu punktów, a zasada równego traktowania oferentów została zachowana.

Odnośnie zarzutów procesowych tj. wydania przez Dyrektora decyzji odmiennej niż w innym postępowaniu Sąd zauważa, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Orzeczenie wydane przez Dyrektora niewątpliwie pozostaje poza granicami przedmiotowej sprawy, zatem Sąd nie może się wypowiadać o jego zgodności z prawem. Nadto każde z nich zostało wydane w odrębnym postępowaniu, toczącym się w innym stanie faktycznym. Nawet jednak jeśli w powoływanej tytułem przykładu sprawie organ wydał inne rozstrzygnięcie, to jeśli aktualnie stanął na stanowisku, że jest ono niewłaściwe, to nie można od niego wymagać, aby powielał swój błąd tylko dlatego, że raz go popełnił. Zatem tylko wykazanie, że rozstrzygnięcie Dyrektora zaskarżone w przedmiotowej sprawie narusza prawo mogło doprowadzić do skutku w postaci uchylenia decyzji, a tego skarżący nie wykazał.

Sąd nie dopatrzył się, aby niedopuszczenie dowodów na okoliczność niedokonania przez Komisję Konkursową właściwej analizy specyfiki powiatu oraz wymogów właściwego zabezpieczenia dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej stanowiło naruszenie K.p.a.

Stosownie do art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

W myśl art. 78 § 1 K.p.a. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy.

Z powyższego wynika, że dowód może być dopuszczony tylko wówczas, gdy zmierza do wykazania okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie Sądu przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było zbędne a odmowa ich dopuszczenia - zasadna. Odnośnie tego w pierwszej kolejności zauważyć należy, że organ w toku postępowania odwoławczego nie przeprowadza ponownego postępowania o zawarcie umowy ani oceny ofert, a jedynie bada, czy w toku już przeprowadzonego postępowania nie doszło do takiego naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta.

Z tego punktu widzenia organ zasadnie uznał, że nie jest kompetentny do oceny postępowania innego oferenta, jakie miało miejsce już po zakończeniu konkursu, a związanego z próbą pozyskania do pracy pielęgniarek zatrudnionych u skarżącego. Z jednej strony bowiem te rzekome zdarzenia miały miejsce już po zakończeniu postępowania, z drugiej – nie należą do zakresu właściwości Dyrektora OW NFZ i zainteresowane strony mogą dochodzić swych praw w innym trybie.

Z powyższego wynika, że także zarzuty procesowe z pkt II skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

W konsekwencji Sąd uznał, że wbrew zarzutom skarżącej, organ zgromadził w sposób należyty materiał dowodowy, odnosząc się do okoliczności podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przeprowadził prawidłowo postępowanie w związku z przedstawianymi przez skarżącą zarzutami, dokonał szczegółowej ich analizy oraz odniósł do nich.

W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się naruszenia norm prawa materialnego ani przepisów postępowania administracyjnego, w tym przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 75 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na jednoznaczne stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi.