Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodziz 10 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 62/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 383 ze zm.) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) po rozpoznaniu odwołania P.B. od decyzji Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 4 876,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu pn.: "Rozwój przedsiębiorstwa dzięki modernizacji wyposażenia niezbędnego do prowadzenia zdywersyfikowanej działalności" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...], nr [...] wraz z aneksem z dnia [...], nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

IZ RPO WŁ, w imieniu której działa Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...], nr [...] wraz z aneksem, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, przyznała Beneficjentowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 276 454,57 zł, na które składają się środki Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 138 227,28 zł i środki budżetu państwa w kwocie 138 227,29 zł. Całkowita wartość projektu pn.: "Rozwój przedsiębiorstwa dzięki modernizacji wyposażenia niezbędnego do prowadzenia zdywersyfikowanej działalności" wyniosła 485 770,17 zł.

W wykonaniu umowy o dofinansowanie projektu Centrum Obsługi Przedsiębiorcy przekazało Beneficjentowi dofinansowanie w łącznej kwocie 221 163,66 zł na podstawie następujących wniosków o płatność nr:

1. - [...] z dnia [...] (korekta z dnia 13 listopada 2012r.), w ramach którego wypłacono w dniu 11 lutego 2013r. dofinansowanie w formie zaliczki w kwocie 138 227,28 zł. Beneficjent w dniu 20 grudnia 2013 r. zwrócił na rachunek IP II kwotę 38 618,68 zł z tytułu niewykorzystania zaliczki,
2. - [...] z dnia [...], (korekta z dnia 10 marca 2015r., korekta z dnia 24 marca 2015r., uzupełnienia z dnia 30 marca 2015 r.), w ramach którego wypłacono w dniu 16 kwietnia 2015 r. dofinansowanie w wysokości 121 555,06 zł.

W dniu 2 września 2014r. Beneficjent złożył wniosek o płatność końcową nr [...].

Centrum Obsługi Przedsiębiorcy przeprowadziło kontrolę projektu na zakończenie, w miejscu jego realizacji. Przeprowadzona kontrola dotyczyła rzeczowo - finansowej realizacji dofinansowanego projektu, w tym weryfikacji faktycznie poniesionych wydatków, ich kwalifikowalności, dostarczenia współfinansowanych towarów i usług oraz realizacji założonych we wniosku o dofinansowanie wskaźników i celu projektu. Zakres kontroli obejmował również weryfikację zgodności projektu i poniesionych wydatków z przepisami prawa krajowego i unijnego w obszarze pomocy publicznej, ochrony środowiska, postanowieniami umowy o dofinansowanie, a także z zasadami realizacji projektów w obszarze zamówień publicznych i ochrony i konkurencji. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Informacji pokontrolnej z dnia 3 września 2015r. ustaliło, że wydatki przedstawione we wniosku o płatność rozliczającym zaliczkę, złożonym w dniu 13 marca 2013r. oraz we wniosku o płatność z dnia 31 lipca 2014r., zostały poniesione niezgodnie z zasadami krajowymi i wspólnotowymi, dotyczącymi zamówień publicznych.

W dniu 21 września 2015r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, w których stwierdził, że terminy wskazane w Zasadach udzielania zamówień zostały dochowane w odniesieniu do przeprowadzonych przez niego postępowań. Z kolei wskazanie oprogramowania Windows Serwer 2003 R2 przy zakupie serwera podyktowane było koniecznością dostosowania nowych urządzeń do posiadanego sprzętu i oprogramowania, gwarantując ich kompatybilność. W opisie przedmiotu zamówienia na dostawę sprzętu komputerowego podano typy podzespołów takich jak; Intel lub AMD. Zdaniem Beneficjenta jedynie tych dwóch producentów wytwarza procesory graficzne.

W dniu 26 października 2015r. Instytucja Pośrednicząca II stopnia wydała Informację pokontrolną, w której podtrzymała stanowisko w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości.

Pismem z dnia 16 listopada 2015r. Instytucja Pośrednicząca II stopnia wezwała Beneficjenta do zwrotu otrzymanych na podstawie wniosków o płatność środków w kwocie 5 443,37 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Pismem z dnia 5 stycznia 2016r. Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy zawiadomił Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposób dokonania zwrotu.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Instytucji Pośredniczącej II stopnia określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 5 443,37 zł oraz termin, od którego nalicza się odsetki, jak również sposób zwrotu środków.

Po rozpatrzeniu odwołania, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] uchylił w całości decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

W wyniku ponownie dokonanej weryfikacji dokumentacji postępowania Instytucja Pośrednicząca II stopnia stwierdziła następujące nieprawidłowości:

1. 1. Dostawa urządzenia pomiarowego (zapytanie ofertowe nr 7/788/2013):

W ocenie Instytucji Pośredniczącej II stopnia analizowane postępowanie winno być prowadzone na gruncie Zasad udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r. Beneficjent zamieścił ogłoszenie o postępowaniu/przekazał zapytania ofertowe w dniu 26 lutego 2013r., w którym wyznaczył termin składania ofert do dnia 4 marca 2013r. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału III Zasad udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012 r. termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 5 dni roboczych, a jego bieg zaczyna się od dnia następnego po dacie publikacji ogłoszenia. W związku z powyższym postępowanie prowadzone było w ciągu 4 dni roboczych, czym Beneficjent naruszył Zasady udzielania zamówień. Powyższa nieprawidłowość skutkowała nałożeniem przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia korekty finansowej metodą wskaźnikową w wysokości 5% (ze względu na skrócenie terminu wskazanego w Zasadach udzielania zamówień o mniej niż 30%) zgodnie z tabelą 2, pkt 15 taryfikatora (ustalenie krótszych terminów na składanie ofert niż wskazane w Zasadach udzielania zamówień).

Jak wskazała Instytucja Pośrednicząca II stopnia, skrócenie terminu na składanie ofert niewątpliwie naruszało ww. Zasady udzielania zamówień i mogło mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem w rzeczywistości ograniczało potencjalnym wykonawcom termin na zapoznanie się z przedmiotem zamówienia i złożenie konkurencyjnej oferty. W Zasadach udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r. wyraźnie rozstrzygnięto, że ww. termin należy liczyć od dnia następnego po dniu doręczenia (potwierdzenia odbioru) zapytania ofertowego. Zgodnie ze słowniczkiem pojęć i skrótów przez dzień roboczy należy rozumieć dzień od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni uznanych za ustawowo wolne od pracy (według ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy).

1. 2. Dostawa urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji (zapytanie ofertowe nr 8/2011).

Zdaniem Instytucji Pośredniczącej II stopnia analizowane postępowanie winno być prowadzone na gruncie Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. Beneficjent zamieścił ogłoszenie o postępowaniu/przekazał zapytania ofertowe w dniu 3 listopada 2011r., a termin na składanie ofert wyznaczył do dnia 8 listopada 2011r. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału III Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r., termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 5 dni roboczych, a jego bieg zaczyna się od dnia następnego po dacie publikacji ogłoszenia.

Mając na uwadze powyższe, Instytucja Pośrednicząca II stopnia stwierdziła, że Beneficjent naruszył Zasady udzielania zamówień, bowiem postępowanie prowadzone było jedynie w ciągu 3 dni roboczych. Wskazany termin w myśl Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. należy liczyć od dnia następnego po dniu doręczenia (potwierdzenia odbioru) zapytania ofertowego. Zgodnie ze słowniczkiem pojęć i skrótów przez dzień roboczy należy rozumieć dzień od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni uznanych za ustawowo wolne od pracy (według ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy). Wartość szkody ustalono za pomocą metody wskaźnikowej. Powyższa nieprawidłowość skutkowała nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% (ze względu na skrócenie terminu wskazanego w Zasadach udzielania zamówień o co najmniej 30%, a mniej niż 50%) zgodnie z tabelą 2, pkt 15 taryfikatora.

1. 3. Dostawa serwera (zapytanie ofertowe nr 26/788/2014):

Dokonując analizy ogłoszeń i zapytań skierowanych do potencjalnych oferentów Zespół Kontrolujący stwierdził, że Beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia wskazał produkt firmy Microsoft, tj. system operacyjny Windows Server 2003 R2. Instytucja Pośrednicząca II stopnia stwierdziła, że zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfikacją zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W takich przypadkach dla zachowania zasady uczciwej konkurencji zamawiający zamieszcza w opisie przedmiotu zamówienia wyrazy "lub równoważny". Beneficjent zastosował natomiast znak towarowy z pominięciem wyrazu "lub równoważny", co jest niezgodne z zapisem pkt 11 rozdziału l Zasad udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r. Wartość szkody ustalono za pomocą metody wskaźnikowej.

Powyższa nieprawidłowość skutkowała nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% (ze względu na zastosowanie nazwy własnej z pominięciem wyrazu "lub równoważny") zgodnie z tabelą 2, pkt 21 taryfikatora (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez zachowania przesłanek określonych w Zasadach udzielania zamówień).

1. 4. Dostawa sprzętu komputerowego (zapytanie ofertowe nr 7/2011):

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że w ramach postępowania na dostawę sprzętu komputerowego w opisie przedmiotu zamówienia wskazano podstawowe wymagania, tj. procesor czterordzeniowy typu Intel Core i7, procesor graficzny INTEL HD Graphics 3000 lub dedykowany AMD. W ocenie Instytucji Pośredniczącej II stopnia opracowany przez Beneficjenta opis przedmiotu zamówienia przygotowany na etapie sporządzania dokumentacji ofertowej ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który naruszałby zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do któregokolwiek z uczestników obrotu gospodarczego. Parametry minimalne stanowią pułap, poniżej którego nie można zejść oferując produkt w postępowaniu. Brzegowe wymagania określone w danej rodzinie produktów producenta/dostawcy, nie oznaczają jednakże dopuszczenia możliwości składania ofert innych producentów.

Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w ogłoszeniu, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Wskazanie w ogłoszeniu konkretnych wytwórców poszczególnych elementów, przy jednoczesnym niedookreśleniu, jak zostaną ocenione oferty prezentujące wyroby innych marek, wpływa bezpośrednio na sposób przygotowania oferty oraz na możliwość interpretowania zapisów ogłoszenia w sposób niekorzystny dla części potencjalnych oferentów. W opisie przedmiotu zamówienia zabrakło również odniesień do możliwości przedstawiania w ofertach rozwiązań równoważnych, jak również nie wskazano zakresu równoważności, do czego są zobowiązani beneficjenci podający w opisie przedmiotu zamówienia konkretne nazwy towarów.

Tym samym naruszono zapisy pkt 6, 10 i 11 rozdziału l Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Powyższa nieprawidłowość skutkowała zatem nałożeniem przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia korekty finansowej w wysokości 25% (ze względu na wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego producenta poszczególnych elementów, bez jednoczesnego dookreślenia jak zostaną ocenione oferty prezentujące wyroby innych marek oraz bez wskazania zakresu równoważności) zgodnie z tabelą 2, pkt 21 taryfikatora (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję).

W następstwie stwierdzonych naruszeń, Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy decyzją z dnia [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 4 876,77 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, jednocześnie informując o możliwości złożenia środka odwoławczego.

W dniu 10 sierpnia 2016r. do Instytucji Zarządzającej RPO [...] wpłynęło odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania Beneficjent zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, tj:

1. 1. § 4 Uchwały nr 1512/11 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 września 2011 r. w sprawie przyjęcia Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 poprzez jego bezzasadne niezastosowanie wyrażające się w zastosowaniu tych Zasad do postępowań o udzielenie zamówień dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 w ramach III Osi priorytetowej: Gospodarka, Innowacyjność. Przedsiębiorczość rozpoczętych i niezakończonych przed dniem ich wejścia w życie, tj. przed dniem 13 września 2011r., podczas gdy na mocy tego przepisu intertemporalnego expressis verbis zastosowanie znajdują Zasady udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązaniu do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych współfinansowanych ze środków osi priorytetowej III: Gospodarka, Innowacyjność, Przedsiębiorczość, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyjęte uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r.;
2. 2. pkt 1.3 Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyjętych uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r. w związku z § 6 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie poprzez błędną wykładnię pojęcia zasad ochrony konkurencji i nieuwzględnienie w tym zakresie orzecznictwa sądowego, z którego wynika, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty;
3. 3. dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego zatytułowanego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" poprzez zastosowanie stawki 25% korekty finansowej, podczas gdy z uwagi na małą wagę ewentualnych nieprawidłowości w działaniu Beneficjenta, winna zostać zastosowana obniżona stawka 5%;

obrazę przepisów postępowania administracyjnego, mającą wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., polegającą na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym w szczególności:

1. - niezweryfikowanie, czy w postępowaniach o udzielenie zamówienia przeprowadzonych przez Beneficjenta nastąpiło realne lub nawet potencjalne ograniczenie zasady konkurencyjności, w szczególności, że wszystkie podmioty, do których było kierowane zapytanie ofertowe złożyły oferty i były one rozważane przy podejmowaniu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia przez Beneficjenta;
2. - niedostrzeżenie, że opis przedmiotu zamówienia wskazany w załączniku nr 7 do złożonego przez Beneficjenta wniosku, skontrolowanego przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia i będącego podstawą do podpisania umowy był zbieżny z opisami przedmiotu zamówienia wskazanymi w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia, które dopiero później zostały zakwestionowane przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia, w zakresie posługiwania się oznaczeniami, które wskazywałyby na konkretnego producenta;
3. - niedostrzeżenie, że w zapytaniu ofertowym Beneficjenta nr 7//2011 dotyczącym komputera graficznego w ramach opisu zamówienia wskazano procesor czterordzeniowy typu Intel Core i7, które to określenie nie wskazywało konkretnie na procesor Intel Core i7;
4. - niezbadanie, czy określenie oprogramowania "Windows Serwer 2003 R2" przy zakupie serwera podyktowane było koniecznością dostosowania nowych urządzeń do posiadanego sprzętu i oprogramowania i czy dało się zapewnić pełną kompatybilność i funkcjonalność sprzętu stosując jakikolwiek program;
5. - nieoszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej stwierdzonym przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia naruszeniem przepisów ustawy i nieokreślenie, w jaki sposób wpłynęło na wysokość zastosowanej korekty;
6. - nierozważenie, czy istnieją okoliczności, które uzasadniają obniżenie zalecanych w tzw. Taryfikatorze stawek maksymalnych w stosunku do stwierdzonych przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia naruszeń i w jakim stopniu winno to nastąpić;
7. - niewskazanie przyczyn dla jakich Instytucja Pośrednicząca II stopnia zastosowała metodę wskaźnikową podczas gdy metoda dyferencyjna zgodnie z postanowieniami tzw. Taryfikatora ma pierwszeństwo i poprzestanie wyłącznie na użyciu sformułowania "wartość ustalono za pomocą metody wskaźnikowej".

IZ RPO [...] utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazała, że Beneficjent podpisując w dniu 22 czerwca 2012. umowę o dofinansowanie projektu, zgodnie z § 6 ust. 1 zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy Pzp w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjanta i projektu. Zgodnie zaś z § 6 ust. 4 w przypadku niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Pzp, Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Zasad udzielania zamówień dla wnioskodawców/beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013.

Ponadto umowa o dofinansowanie projektu w § 6 ust. 10 stanowi, że w przypadku stwierdzenia naruszeń przez Beneficjenta w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych, ustawy Prawo zamówień publicznych, lub uczciwej konkurencji, IP II wymierzać będzie korekty finansowe za naruszenia zgodnie z "Taryfikatorem" - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Delegacja ustawowa dla IZ RPO WŁ do nakładania korekt finansowych oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów IZ wskazała, że stosownie do zapisów § 4 ust. 5 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami RPO WŁ 2007-2013 oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie zakładanych celów i wskaźników. Zgodnie z § 6 ust. 3 w przypadku, gdy przy dokonywaniu zamówień publicznych, Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych, jest on w szczególności zobowiązany do:

1. 1) wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę wraz z uzasadnieniem wyboru;
2. 2) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego między innymi w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upubliczniania ofert, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej ilości ofert, analizy ofert, równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców, pisemności postępowania);
3. 3) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy, do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu;
4. 4) stosowania ustawy o finansach publicznych.

W przypadkach, o których mowa w ust. 3 Beneficjent zobowiązany jest do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Zasad udzielania zamówień dla wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (§ 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Ponadto w sprawach nieuregulowanych umową Beneficjent zobowiązał się stosować obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z Programu, obowiązujących procedur, zasad, informacji IZ oraz IP II (§ 23 ust. 1).

Zgodnie z definicją "zasad" podaną w umowie o dofinasowanie (tj. § 1 ust. 1 pkt 15) przez zasady należy rozumieć dokumenty - zasady i wytyczne wydane odpowiednio przez IZ, Ministra Rozwoju Regionalnego, Instytucję Pośredniczącą II stopnia na podstawie przepisów prawa, obowiązujące od momentu ich ogłoszenia, w przypadku dokumentów wydawanych przez lP II na stronie internetowej www.cop.lodzkie.pl, a w odniesieniu do dokumentów wydawanych przez IZ RPO WŁ lub Ministra Rozwoju Regionalnego od daty ich ogłoszenia na stronach internetowych tychże Instytucji, chyba że z komunikatu wynika inna data ich obowiązywania.

Oceniając prawidłowość prowadzonych przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia publicznego Zarząd Województwa [...] zweryfikował terminy ich rozpoczęcia i zakończenia. W tym celu ustalono, które Zasady udzielania zamówień obowiązywały w chwili rozpoczęcia poszczególnych postępowań. Zgodnie § 4 uchwały Zarządu Województwa Łódzkiego nr 1512/11 z dnia 13 września 2011r. do postępowań o udzielenie zamówień dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 w ramach III osi priorytetowej: Gospodarka, Innowacyjność, Przedsiębiorczość, rozpoczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszych Zasad, mają zastosowanie Zasady udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków osi priorytetowej III: Gospodarka. Innowacyjność. Przedsiębiorczość. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyjęte Uchwałą Nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009r.

Z uwagi, że rozpoczęcie przedmiotowego projektu rozpoczęło się z dniem 1 września 2011r., natomiast Zasady, które zostały wskazane jako właściwe przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia weszły w życie w terminach późniejszych i zaczęły obowiązywać z dniem ich podjęcia, to właściwe dla postępowań w ramach przedmiotowego projektu są Zasady udzielania zamówień obowiązujące w momencie rozpoczęcia realizacji projektu przez Beneficjenta przyjęte Uchwałą Nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009r. Zgodnie z cyt. powyżej § 4 uchwały Zarządu Województwa Łódzkiego nr 1512/11 wprowadzającej Zasady udzielania zamówień przyjąć należy, że przedmiotowe Zasady (rozdział VIII pkt 1) zaczęły obowiązywać od dnia 13 września 2011r. wszystkich Beneficjentów RPO WŁ na lata 2007-2013, którzy wszczęli po tej dacie postępowania zmierzające do wyboru wykonawców w ramach realizowanych przez siebie projektów.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent w przypadku postępowania "Dostawa urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji" (zapytanie ofertowe nr 8/2011) rozpoczął postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu 3 listopada 2011r., to obowiązującymi na ten dzień zasadami były Zasady udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. W przypadku postępowania "Dostawa urządzenia pomiarowego" (zapytanie ofertowe nr 7/788/2013) Beneficjent rozpoczął postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu 26 lutego 2013r., wobec powyższego w przedmiotowym przypadku obowiązywały Zasady udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r.

Z kolei w przypadku postępowania "Dostawa serwera" (zapytanie ofertowe nr 26/788/2014) postępowanie rozpoczęło się z dniu 17 stycznia 2014r., co oznacza, że powinny być zastosowane Zasady udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r., natomiast w przypadku postępowania "Dostawa sprzętu komputerowego" (zapytanie ofertowe nr 7/2011) postępowanie rozpoczęto w dniu 19 września 2011r., a zatem zastosowanie powinny być Zasady udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta w zakresie treści zapytania ofertowego nr 7/119/2011 dotyczącego dostawy sprzętu komputerowego z dnia 6 września 2011r. potwierdzającego rozpoczęcie wykonywania projektu przed dniem 13 września 2011r., tj. przed dniem, w którym weszły w życie Zasady udzielania zamówień przyjęte uchwałą Zarządu Województwa Łódzkiego nr 1512/M organ stwierdził, że Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. na str. 8 zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący uzasadnił swoje stanowisko w tej sprawie. W przedmiotowym przypadku w treści zapytania Beneficjent określił termin składania ofert oraz wyboru wykonawcy na dzień 12 września 2011r. Do tego dnia nie został wyłoniony wykonawca, który miał zrealizować zamówienie rozliczone w ramach przedmiotowego projektu. Zgodnie z zapisem Zasad udzielania zamówień w stosunku do których Beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych współfinansowanych ze środków osi priorytetowej III: Gospodarka, Innowacyjność, Przedsiębiorczość, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 z dnia 14 lipca 2009r.

Rozdział l pkt 21 "Beneficjent zamyka postępowanie bez zawarcia umowy jeżeli: nie została złożona żadna oferta". Tym samym w oparciu o przepisy obowiązujące w momencie rozpoczęcia postępowania, tj. w dniu 6 września 2011r., należy stwierdzić że, powyższe postępowanie zakończyło się bez wyłonienia wykonawcy. Ostatecznie niniejsze zamówienie zostało ponowione poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu i wysłanie do potencjalnych oferentów zapytań ofertowych w dniu 19 września 2011r. Biorąc pod uwagę przebieg postępowania prowadzonego w dniach od 6 września 2011r. do 12 września 2011r. IZ stwierdziła, że postępowanie rozpoczęte w dniu 19 września 2011r. jest nowym postępowaniem, odrębnym od postępowania zakończonego bez wyboru wykonawcy, do którego należy stosować Zasady udzielania zamówień przyjęte uchwałą 1512/11 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 września 2011r. Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom Beneficjenta, Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. słusznie powołując się na zapis § 16 ust. 11 umowy o dofinansowanie wskazał, że to na Beneficjencie ciąży obowiązek monitorowania aktualności obowiązujących przy realizacji projektu Zasad i Wytycznych ogłaszanych na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl oraz www.cop.lodzkie.pl. Z powyższego zapisu wynika, że umowa o dofinansowanie nałożyła na Beneficjenta obowiązek realizacji projektu, uwzględniając wszelkie zmiany w przepisach prawa oraz procedurach.

Zgodnie § 1 ust. 1 pkt 19 umowy o dofinansowanie poprzez "rozpoczęcie realizacji projektu" należy rozumieć datę podpisania pierwszego prawnie wiążącego zobowiązania (umowy) na zakup dostaw, usług lub rozpoczęcia robót budowalnych w ramach projektu. W konsekwencji nie można uznać za zasadną argumentację Beneficjenta, że projekt rozpoczął się w dniu 6 września 2011r., tj. w dniu rozpoczęcia postępowania ofertowego nr 7/119/2011, ponieważ w wyniku tego postępowania nie został wyłoniony wykonawca, z którym podpisano by umowę na zakup dostaw, usług lub na wykonanie robót budowlanych.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie organu, Beneficjent naruszył Zasady udzielania zamówień z dnia 13 września 2011 r. oraz z dnia 28 marca 2012 r. w zakresie skrócenia terminu na składanie ofert w następujących postępowaniach:

W ramach postępowania dotyczącego dostawy urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji (zapytanie ofertowe nr 8/2011) Beneficjent zamieścił ogłoszenie o postępowaniu/przekazał zapytania ofertowe w dniu 3 listopada 2011r. (czwartek), a do dnia 8 listopada 2011r. (wtorek) wyznaczył termin na składanie ofert. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału III Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 5 dni roboczych, którego bieg zaczyna się od dnia następnego po dacie publikacji ogłoszenia. Wskazany termin w myśl Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. należy liczyć od dnia następnego po dniu doręczenia (potwierdzenia odbioru) zapytania ofertowego. Zgodnie ze słowniczkiem pojęć i skrótów przez dzień roboczy należy rozumieć dzień od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni uznanych za ustawowo wolne od pracy.

Reasumując, postępowanie prowadzone było w ciągu 3 dni roboczych, a więc Beneficjent w sposób nieuprawniony skrócił o 2 dni termin na składanie ofert, przewidziany w Zasadach udzielania zamówień. Powyższa nieprawidłowość skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% (ze względu na skrócenie terminu wskazanego w Zasadach udzielania zamówień o co najmniej 30%, a mniej niż 50%) zgodnie z tabelą 2, pkt 15 taryfikatora. Wartość szkody ustalono za pomocą metody wskaźnikowej. Nieprawidłowość dotyczy faktury VAT nr [...] załączonej do wniosku o płatność nr [...] obejmującej zakup: Bindownicy OPUS Atlas 125 mono, Bindownicy OPUS BONO, Bindownicy OPUS Wire Bono, Laminator OPUS POPLAM A3, O.Slide Guide-podst. do listew wsuw., Obcinarki IDEAŁ 1134, Termobindownicy OPUS TB 250.

W przypadku postępowania dotyczącego dostawy urządzenia pomiarowego (zapytanie ofertowe nr 7/788/2013) Beneficjent zamieścił ogłoszenie o postępowaniu/przekazał zapytania ofertowe w dniu 26 lutego 2013r. (wtorek), a do dnia 4 marca 2013 r. (poniedziałek) wyznaczył termin na składanie ofert. Wskazany termin w myśl Zasad udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r. należy liczyć od dnia następnego po dniu doręczenia (potwierdzenia odbioru) zapytania ofertowego. Przy czym przez dzień roboczy zgodnie ze słowniczkiem pojęć i skrótów należy rozumieć dzień od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni uznanych za ustawowo wolne od pracy. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału III Zasad udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r. termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 5 dni roboczych, którego bieg zaczyna się od dnia następnego po dacie publikacji ogłoszenia. Postępowanie prowadzone było więc w ciągu 4 dni roboczych, a zatem Beneficjent w sposób nieuprawniony skrócił określony w Zasadach udzielania zamówień termin minimalny o 1 dzień.

Powyższa nieprawidłowość skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% (ze względu na skrócenie terminu wskazanego w Zasadach udzielania zamówień o mniej niż 30%) zgodnie z tabelą 2, pkt 15 taryfikatora (ustalenie krótszych terminów na składanie ofert niż wskazane w Zasadach udzielania zamówień). Nieprawidłowość dotyczy faktury VAT nr [...] załączonej do wniosku o płatność nr [...], rozliczającego wniosek o płatność zaliczkową nr [...], obejmującą zakup Betonoskopu Pundit Lab+. - urządzenie pomiarowe.

Odpowiadając na zarzut Beneficjenta dotyczący zastosowania przy wymierzaniu korekt finansowych przez Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy metody wskaźnikowej organ stwierdził, że Beneficjent skracając czas na złożenie ofert przez potencjalnych wykonawców, ograniczył krąg potencjalnych oferentów, którzy ze względu na zbyt krótki czas wskazany w zapytaniu ofertowym mogli nie złożyć ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od ofert złożonych, co wpływa na ograniczenie zasady konkurencyjności oraz na możliwość powstania szkody w budżecie UE. W związku z faktem, że w przedmiotowych przypadkach szkoda miała charakter potencjalny, a obliczenie jej konkretnego rozmiaru było niemożliwe, nie sposób było bowiem ustalić, ile środków mogłoby być zaoszczędzonych gdyby zamawiający nie skrócił minimalnych terminów na składanie ofert, w myśl postanowień tzw. "taryfikatora" Instytucja Pośrednicząca II stopnia przy ustalaniu wysokości szkody właściwie zastosowała metodę wskaźnikową.

Natomiast w odpowiedzi na zarzut dotyczący niedokonania weryfikacji, czy skrócenie terminu miało wpływ na realne lub potencjalne ograniczenie konkurencyjności, gdyż wszystkie podmioty, do których kierowane były zapytania ofertowe złożyły oferty, organ wyjaśnił, że Beneficjent nie tylko wysyłał zapytania ofertowe do potencjalnych wykonawców, ale też publikował je na stronie internetowej. Nie można zatem wykluczyć, że podmioty, które zapoznały się z ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym na stronie internetowej Beneficjenta, mogły zrezygnować z udziału w postępowaniu, ze względu na zbyt krótki czas na przygotowanie i przedstawienie ofert.

Za niezasadną Zarząd Województwa [...] uznał również argumentację Beneficjenta w odniesieniu do zakupu sprzętu komputerowego i opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych dla podzespołów komputerowych w tym graficznych (Intel lub AMD). W ocenie Zarządu Województwa [...] na str. 9 i 10 zaskarżonej decyzji Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. słusznie wskazano, że opracowany przez Beneficjenta opis przedmiotu zamówienia przygotowany na etapie sporządzania dokumentacji ofertowej ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie.

Zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który naruszałby zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do któregokolwiek z uczestników obrotu gospodarczego. Wskazanie w ogłoszeniu konkretnych wytwórców poszczególnych elementów, przy jednoczesnym niedookreśleniu, jak zostaną ocenione oferty prezentujące wyroby innych marek wpływa bezpośrednio na sposób przygotowania oferty oraz na możliwość interpretowania zapisów ogłoszenia w sposób niekorzystny dla części potencjalnych oferentów. W opisie przedmiotu zamówienia zastosowanym przez Beneficjenta zabrakło także odniesień do możliwości przedstawiania w ofertach rozwiązań równoważnych, jak również nie wskazano zakresu równoważności, do czego są zobowiązani beneficjenci podający w opisie przedmiotu zamówienia konkretne nazwy towarów.

Tym samym naruszono zapisy pkt 6, 10 i 11 rozdziału l Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011r. odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przygotowując dokumentację projektową, tj. wniosek o dofinansowanie oraz załączniki, Beneficjent zobowiązany był podać nazwy wydatków, jak i ich opis tak, aby wskazywały jednoznacznie, co Wnioskodawca w ramach projektu zamierza nabyć (jakie przedmioty, urządzenia, materiały, roboty itp.). Jednocześnie w pkt F.2 wniosku o dofinansowania pt. Wpływ projektu na politykę konkurencji i zamówień publicznych, Beneficjent powinien w uzasadnieniu umieścić zapis, że projekt będzie realizowany zgodnie z Zasadami udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków osi priorytetowej III: gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, w przypadku kiedy nie będzie zobowiązany do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Dokonując analizy zapisów wniosku o dofinansowanie Instytucja Pośrednicząca II stwierdziła, że Beneficjent wyraźnie zadeklarował, iż będzie realizował zamówienia zgodnie z Zasadami udzielania zamówień (...).

Beneficjent opisując i uzasadniając wydatki w dokumentacji aplikacyjnej nie powinien konkretyzować planowanych w ramach projektu wydatków co do producenta lub modelu z uwagi na obowiązek przestrzegania polityki konkurencji. Wskazanie dokładnych nazw i wartości we wniosku o dofinansowanie posłużyło jedynie identyfikacji zakresu rzeczowego Projektu. Przeciwny pogląd poddawałby w wątpliwość sens istnienia dokumentu programowego jakimi są Zasady udzielania zamówień. Dostosowanie nabywanych urządzeń do posiadanego sprzętu nie mogło zwolnić Beneficjenta z przygotowania postępowania zgodnie z przepisami.

W konsekwencji, do realizacji zamówień w projekcie mają zastosowanie przepisy, na które Beneficjent powołuje się w również w formularzu wniosku. Zarząd Województwa [...] podtrzymuje stanowisko Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy, iż wadliwa jest argumentacja Beneficjenta polegająca na przyjęciu błędnego założenia, iż opis przedmiotu zamówienia może odpowiadać treści wskazanej w załączniku nr 7 do wniosku o dofinansowanie, z pominięciem wymogów postawionych w Zasadach udzielania zamówień.

W przedmiotowym przypadku Beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, iż zainteresowany jest nabyciem komputera z procesorem czterordzeniowym typu Intel Core i7 i procesorem graficznym INTEL HD Graphics 3000 lub dedykowanym AMD. W przypadku procesora głównego zamawiający wskazując na konkretny produkt producenta Intel, wykluczył możliwość złożenia ofert z komputerem zawierającym procesor innego producenta, np. konkurencyjnego AMD. Mimo, iż wskazał, że ma być to procesor "typu" Intel Core i7 nie można zgodzić się z argumentacją Beneficjenta, że dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne. Wskazując konkretny produkt nie określił bowiem, jakie wymagania musiałby spełnić produkt inny, aby mógł być uznany przez zamawiającego za równoważny. Potencjalni wykonawcy niejako zmuszeni byli do zaproponowania wskazanego przez zamawiającego procesora, bowiem w przeciwnym wypadku narazić się mogli na odrzucenie swojej oferty ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia.

Nie wiedzieli bowiem, jakie parametry procesora są dla zamawiającego najistotniejsze i czy w jego ocenie (wobec braku wskazania wymogów co do sprzętu równoważnego) zaproponowany przez nich procesor konkurencyjnej firmy, byłby uznany przez zamawiającego za spełniający jego oczekiwania. Powyższa argumentacja Zarządu Województwa [...] stanowi również odpowiedź na zarzut Beneficjenta zawarty w pkt 4 ppkt c.

Natomiast w przypadku procesora graficznego, zamawiający wskazał, iż ma być to procesor INTEL HD Graphics 3000 lub dedykowany AMD. Za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie zawarte w złożonym środku odwoławczym, iż tylko firmy Intel oraz AMD posiadają monopol w zakresie produkcji procesorów komputerowych, w tym graficznych. Należy wskazać, iż oprócz wspomnianych producentów procesorów graficznych Beneficjent pominął np. producenta Nvidia. W odniesieniu do podanego przez Beneficjenta procesora typu Intel lub AMD Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że producenci procesorów tworzą i implementują coraz to nowsze techniki zwiększenia ich wydajności w różnych zastosowaniach. Szczegóły tych rozwiązań są często trzymane w tajemnicy i stanowią często domenę tylko jednego producenta. Z tego też powodu opis przedmiotu zamówienia nie powinien odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora, gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów.

W ocenie Zarządu Województwa [...] wymaganie posiadania przez procesor rozszerzeń zestawu instrukcji wspierających wirtualizację Intel lub AMD (nawet z dopiskiem "lub równoważny") jest niewłaściwe. Konkurenci Intela i AMD posiadają własny zestaw rozszerzeń wspomagających wirtualizację w przypadku procesora graficznego, który w inny sposób, niż Intel czy AMD osiąga zamierzony rezultat. Konkurenci firmy Intel czy AMD mogą wprowadzić własne rozszerzenia wspomagające wirtualizację. Zatem wskazywanie z nazwy technologii wyłącznie firm Intel lub AMD ogranicza konkurencję w tym sensie, że nakłada na dostawców obowiązek dowodzenia "równoważności" ich rozwiązań. Poprawnym byłby zapis o sprzętowym wspomaganiu wirtualizacji przez procesor, dodatkowo można wymagać obsługi tych rozszerzeń przez docelowe oprogramowanie realizujące wirtualizację.

Tym samym sposób, w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia utrudniania uczciwą konkurencję, gdyż przy opisie przedmiotu zamówienia użył oznaczeń, czy paramentów wskazujących na konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie.

Zgodnie z Rozdziałem l pkt 6 Zasad udzielania zamówień z dnia 13 września 2011 r., Beneficjent, udzielając zamówienia zobowiązany był m.in. do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji rozumianej jako przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności nie opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Rozdział l pkt 10 zobowiązywał natomiast Beneficjenta do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Natomiast zgodnie z pkt 11 Rozdziału l, opis przedmiotu zamówienia nie powinien odnosić się do określonych znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba ze takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i zamieszczono przy tym słowa "lub równoważne".

Beneficjent nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretne produkty. Zarówno wymogi, jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia mogły zostać tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt. Stwierdzona nieprawidłowość skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% (ze względu na wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego wytwórcy poszczególnych elementów, bez jednoczesnego dookreślenia jak zostaną ocenione oferty prezentujące wyroby innych marek) zgodnie z tabelą 2, pkt 21 taryfikatora (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję).

Wartość szkody ustalono za pomocą metody wskaźnikowej. Nieprawidłowość dotyczy faktury VAT nr [...] załączonej do wniosku o płatność nr [...] a dotyczącej zakupu Apple MacBook Pro 17" Mat 2.2 GHz /4GB /500GB/7200rpm/Radeon HD 6750M/S szt.1 sn: SC02GC1K1DRJN.

W zakresie wskazania przez Beneficjenta produktu firmy Microsoft, tj. systemu operacyjnego Windows Server 2003 R2 w opisie przedmiotu zamówienia w postępowaniu na dostawę serwera, Zarząd Województwa [...] podtrzymał stanowisko Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy zawarte w decyzji z dnia [...].

Zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami udzielania zamówień, w tym postanowieniami Zasad udzielania zamówień, zakazuje się opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wskazuje się jednak, że zamawiający może oprzeć opis przedmiotu zamówienia na znakach towarowych, patentach, pochodzeniu produktu w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką danego zamówienia i zamawiający nie może w inny sposób opisać jego przedmiotu. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika z tego, iż zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku, musi być w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych.

W przedmiotowym przypadku Beneficjent nie wykazał, że konieczność posłużenia się ww. określeniem w sposobie określenia spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Zdaniem Zarządu Województwa [...] opis przedmiotu zamówienia, jaki zawarł zamawiający w ogłoszeniu przyczynia się do umacniania monopolu firmy Microsoft, co narusza postanowienia zawarte w Rozdziale I pkt 6, 10 i 11 Zasad udzielania zamówień z dnia 28 marca 2012r. Beneficjent nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretne produkty.

Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia mogły zostać tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt. Powyższa nieprawidłowość skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% (ze względu na zastosowanie nazwy własnej z pominięciem wyrazu "lub równoważny") zgodnie z tabelą 2, pkt 21 taryfikatora (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez zachowania przesłanek określonych w Zasadach udzielania zamówień). Nieprawidłowość dotyczy faktury VAT nr [...] załączonej do wniosku o płatność nr [...], obejmującej zakup serwera DELL Power Edge T110 z oprogramowaniem firmy Microsoft - Windows Server 2003 R2.

Odnosząc się do zarzutów w zakresie wysokości zastosowanych korekt Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy na str. 10 decyzji argumentując przyczynę i wysokość ich nałożenia odniósł się do zapisów dokumentu "Wymierzanie korekt za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w którym zawarto zalecenie podparte opiniami wyrażanymi w raportach Komisji Europejskiej, że poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności. Należy tym samym stosować maksymalne stawki wskaźników procentowych, które zostały podane w tabelach w odniesieniu do wykrytej nieprawidłowości. W tym przypadku za zasadne należy uznać zastosowanie przez Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. maksymalnej przyporządkowanej stawki korekty w wysokości 25% zgodnie z tabelą 2, pkt 21 taryfikatora (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję) w przypadku postępowania dotyczącego nabycia sprzętu komputerowego.

Zasada uczciwej konkurencji stanowi jedną z fundamentalnych zasad prawa U E. Zamawiający ma obowiązek przestrzegania wskazanych zasad tak w fazie przygotowywania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta ma wpływ na postępowanie zarówno na etapie jego przygotowywania, jak i prowadzenia. Jednakże szczególną uwagę należy zwrócić na regulacje odnoszące się do określania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, które wymagają bezwzględnego stosowania zasady uczciwej konkurencji. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia w postaci użycia nazw własnych bez podstaw do ich zastosowania oraz bez określenia parametrów równoważności zarówno w przypadku procesora głównego, procesora graficznego, jak i oprogramowania do serwera, w ocenie Zarządu Województwa [...] wyklucza możliwość obniżenia wartości korekty finansowej.

Natomiast w przypadku postępowań dotyczących "Dostawy urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji" (zapytanie ofertowe nr 8/2011) oraz "Dostawy urządzenia pomiarowego" (zapytanie ofertowe nr 7/788/2013) Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy nakładając korekty finansowe w sposób transparenty wskazał, że wynikają one z naruszenia pkt 5 Rozdziału III Zasad udzielania zamówień, ponieważ termin na składanie w obu przypadkach ofert nie powinien być krótszy niż 5 dni roboczych, którego bieg zaczynał się od dnia następnego po dacie publikacji ogłoszenia. Powyższa nieprawidłowość skutkowała nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% w przypadku zapytania ofertowego nr 8/2011 (ze względu na skrócenie terminu wskazanego w Zasadach udzielania zamówień o co najmniej 30%, a mniej niż 50%) i 5% w przypadku zapytania ofertowego nr 7/788/2013 (ze względu na skrócenie terminu wskazanego w Zasadach udzielania zamówień o mniej niż 30%).

Powyższa kalkulacja wprost wynikała z tabeli 2, pkt 15 taryfikatora (ustalenie krótszych niż ustawowe terminów na składanie ofert) i stanowiła właściwie wyliczoną dolegliwość jaką mógł zastosować organ pierwszej instancji.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 oraz art. 107 K.p.a Zarząd Województwa [...] stwierdził, że w celu wydania zaskarżonej decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. Czyniąc zadość wymogom formalnym przewidzianym w przepisach prawa administracyjnego (art. 107 § 1 i § 3 K.p.a.) w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. Poczynione w sprawie ustalenia oparte bowiem były w znacznej mierze na wynikach przeprowadzonej kontroli, w odpowiedni sposób udokumentowanych i skonfrontowanych z przedłożonymi przez Beneficjenta dokumentami i wnioskami. W związku z powyższym za niezasadne uznano zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Podsumowując, Zarząd Województwa [...] wskazał, że zasadnie określono kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 4 876,77 zł z tytułu nałożonych korekt finansowych na postępowania dotyczące dostawy urządzenia pomiarowego (zapytanie ofertowe nr 7/788/2013), dostawy urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji (zapytanie ofertowe nr 8/2011), dostawy sprzętu komputerowego (zapytanie ofertowe nr 7/2011), oraz dostawy serwera (zapytanie ofertowe 26/788/2014). Do określenia wartości korekt finansowych zastosowanie miał dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji z dnia 27 maja 2014r., zgodnie z pkt 2 tego dokumentu, który stanowi, iż dokument ten ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego, tj.

1. - art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 4 Uchwały nr 1512/11 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 września 2011r. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie w stosunku do skarżącego realizującego projekt procedur nieobowiązujących, a mianowicie poprzez zastosowanie wobec skarżącego Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców /Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 z dnia 13 września 2011r., zmienionych uchwalą nr 504/12 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 marca 2012r., które to zasady zastosowano do postępowań o udzielenie zamówień dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 - 2013 w ramach III osi priorytetowej: Gospodarka, Innowacyjność, Przedsiębiorczość rozpoczętych i niezakończonych przed dniem ich wejścia w życie tj. przed dniem 13 września 2011r., podczas gdy na mocy przepisu intertemporalnego - § 4 ww. uchwały expressis verbis zastosowanie znajdują Zasady Udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych współfinansowanych ze środków osi priorytetowej III: Gospodarka, Innowacyjność, Przedsiębiorczość Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 - 2013 przyjęte uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009r.;
2. - art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z pkt 1.3 Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyjętych uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009r. w zw. z § 6 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie z dnia 22 czerwca 2012r., poprzez błędną wykładnię pojęcia zasad ochrony konkurencji i nieuwzględnienie w tym zakresie orzecznictwa sądowego, z którego wynika, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty.
3. - dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej" poprzez zastosowanie według wiersza 21 tabeli 2 załącznika do Taryfikatora stawki 25 % dla korekty finansowej, podczas gdy z uwagi na małą wagę ewentualnych nieprawidłowości w działaniu Beneficjenta winna zostać zastosowana obniżona stawka 5%;

oraz obrazę przepisów postępowania administracyjnego, mającą wpływ na wynik postępowania, tj.

1. - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. polegająca na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a jednocześnie błędnym ustaleniu stanu faktycznego, w szczególności:
2. a. niezweryfikowanie, czy w postępowaniach o udzielenie zamówienia przeprowadzonych przez Beneficjenta nastąpiło realne lub nawet potencjalnie ograniczenie zasady konkurencyjności, w szczególności, że wszystkie podmioty do których było kierowane zapytanie ofertowe złożyły oferty i były one rozważane przy podejmowaniu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia przez Beneficjenta;
3. b. nienadanie należytego znaczenia okoliczności, że opis przedmiotu zamówienia wskazany w załączniku nr 7 do złożonego przez Beneficjenta wniosku, skontrolowanego przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia i będącego podstawą do podpisania umowy był zbieżny z opisami przedmiotu zamówienia wskazanymi w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia, które dopiero później zostały zakwestionowane przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia, w zakresie posługiwania się oznaczeniami, które wskazywałyby na konkretnego producenta;
4. c. nienadanie należytego znaczenia okoliczności, że w zapytaniu ofertowym Beneficjenta nr 7//2011 dotyczącym komputera graficznego w ramach opisu zamówienia wskazano procesor czterordzeniowy typu Intel Core i7, które to określenie pozwalało na zaoferowanie w ramach postępowania innego procesora odpowiadającego parametrom wskazanego;
5. d. niezbadanie, czy określenie oprogramowania "Windows Serwer 2003 R2" przy zakupie serwera podyktowane było koniecznością dostosowania nowych urządzeń do posiadanego sprzętu i oprogramowania i czy dało się zapewnić pełną kompatybilność i funkcjonalność sprzętu stosując jakikolwiek inny program, w sytuacji gdy powyższe okoliczność mogą stanowić o wyjątku od zasady niewskazywania na konkretne nazwy producentów;
6. e. nieoszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej stwierdzonym przez Instytucję Pośredniczącą naruszeniem przepisów ustawy i nieokreślenie, w jaki sposób wpłynęło na wysokość zastosowanej korekty;
7. f. nierozważenie, czy istnieją okoliczności, które uzasadniają obniżenie zalecanych w tzw. Taryfikatorze stawek maksymalnych w stosunku do stwierdzonych przez Instytucję Pośredniczącą naruszeń i w jakim stopniu winno to nastąpić;
8. g. niewskazanie przyczyn, z powody których Instytucja Pośrednicząca zastosowała metodę wskaźnikową, podczas gdy metoda dyferencyjna zgodnie z postanowieniami tzw. Taryfikatora ma pierwszeństwo i poprzestanie włącznie na użyciu sformułowania, że "wartość szkody ustalono za pomocą metody wskaźnikowej";

wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wstrzymanie wykonania decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. z dnia [...].

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] Nr [...] utrzymująca w mocy w całości decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia [...] określającą P.B. kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 4876,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z tytułu wykorzystania przez Beneficjenta środków przeznaczonych na realizację projektu z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W ocenie Sądu skargę należało uwzględnić, gdyż zarówno decyzja organu pierwszej jak i drugiej instancji wydane zostały z uwzględnieniem niewłaściwych "Zasad udzielania zamówień/.../" przyjętych uchwałą Zarządu Województwa Łódzkiego.

Umowa o dofinansowanie projektu w ramach III Osi priorytetowej: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007- 2013 pn. "Rozwój przedsiębiorstwa dzięki modernizacji wyposażenia niezbędnego do prowadzenia zdywersyfikowanej działalności" zawarta została w dniu 22 czerwca 2012 r. pomiędzy Województwem [...], w którego imieniu działało Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z siedzibą w Ł. a P.B.. Z załączonych akt nie wynika jednoznacznie, kiedy opublikowane zostało ogłoszenie o konkursie, w ramach którego skarżący złożył wniosek o dofinansowanie projektu, ale na stronie internetowej Zarządu Województwa [...] (BIP) można znaleźć ogłoszenie o tym konkursie, w którym informowano o możliwości składania wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami w dni robocze w terminie od 27 czerwca 2011 r do 29 sierpnia 2011 r. w godz. 8.00 – 16.00. Planowany termin rozstrzygnięcia tego konkursu określono na grudzień 2011 r.

Z powyższego wynika, że ogłoszenie o rozpoczęciu konkursu, w ramach którego dofinansowanie uzyskał wniosek skarżącego, mogło nastąpić najpóźniej 27 czerwca 2011 r.

W umowie o dofinansowanie projektu zawartej [...] pomiędzy P.B., a Centrum Obsługi Przedsiębiorcy rozpoczęcie realizacji Projektu ustalono na wrzesień 2011 r. a zakończenie jego realizacji na grudzień 2012r. Następnie aneksem do umowy z dnia 3 kwietnia 2015 r. zmieniono termin zakończenia realizacji projektu na lipiec 2014 r. P.B. w zawartej umowie zobowiązał się (§ 4 ust. 2 umowy) do realizacji Projektu zgodnie i w oparciu o wniosek o dofinansowanie oraz harmonogram rzeczowo-finansowy zatwierdzony przez IP II. W § 6 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu. W przypadku gdy Beneficjent nie podlegał przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, był zgodnie z § 6 ust. 4 umowy zobowiązany do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu Zasad udzielania zamówień dla wnioskodawców/ beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013.

Jak stanowił § 6 ust. 10 umowy w przypadku stwierdzenia naruszeń przez Beneficjenta w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych, ustawy Prawo zamówień publicznych lub uczciwej konkurencji, IP II wymierzać będzie korekty finansowe za naruszenia zgodnie z "taryfikatorem" – Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych /../.

§ 12 umowy w ust. 1 przewiduje, że w przypadku, gdy Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania:

1/niezgodnie z przeznaczeniem, 2/ z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, 3/ pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w sposób określony przez IP II, odpowiednio na rachunek Banku Gospodarstwa Krajowego oraz na rachunek bankowy IP II

W przypadku, o którym mowa w ust. 1, IP II wzywa Beneficjenta do dokonania zwrotu lub wyrażenia zgody na potrącenie odpowiedniej z kolejnej płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (§ 12 ust. 2 umowy).

Gdy Beneficjent nie dokona zwrotu środków, o których mowa w ust. 1, lub nie wyrazi zgody określonej w ust. 2, zostanie wydana decyzja w trybie art.207 ustawy o finansach publicznych, określająca kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnai przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, na rachunki wskazane przez IP II. (§ 12 ust. 3 umowy).

Jak wynika z § 16 ust. 11 umowy, Beneficjent przy realizacji Projektu zobowiązał się do monitorowania aktualności obowiązujących przy realizacji projektu Zasad i Wytycznych ogłaszanych na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl oraz www.ccop.lodzkie.pl.

Zgodnie z § 19 ust. 5 umowy nie wymagało zmiany umowy wejście w życie dokumentów określających zasady i procedury lub ich zmiany, obowiązujące Beneficjenta lub IP II przy realizacji projektu, wydane odpowiednio przez Ministra Rozwoju Regionalnego, IŻ lub IP II, które podlegają publikacji na stronach internetowych tych instytucji i obowiązują od terminów w nich wskazanych.

Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia, w którym zostaną zrealizowane wszystkie wynikające z niej obowiązki, a jej integralną częścią jest wniosek o dofinansowanie Projektu i harmonogram płatności (§ 21 i 26 umowy).

Umowa w § 1 pkt 15 precyzuje też co należy rozumieć pod pojęciem "zasad", wyjaśniając, że chodzi o zasady i wytyczne wydawane odpowiednio przez IZ, Ministra Rozwoju Regionalenego, IP II na podstawie przepisów prawa, obowiązujące od momentu ich ogłoszenia, w w przypadku dokumentów wydawanych przez IP II na stronie internetowej www.cop.lodzkie.pl, a w odniesieniu do dokumentów wydawanych przez IZ RPO WŁ lub Ministra Rozwoju Regionalnego od daty ich ogłoszenia na stronach internetowych tychże instytucji, chyba że z komunikatu wynika inna data ich obowiązywania.

"Rozpoczęciem realizacji projektu" jest data podpisania pierwszego prawnie wiążącego zobowiązania (umowy) na zakup dostaw, usług lub rozpoczęcie robót budowlanych w ramach Projektu. W przypadku projektu, w którym nie jest zawierana umowa z wykonawcą przez rozpoczęcie realizacji projektu należy rozumieć datę pierwszego zaciągnięcia zobowiązania między Beneficjentem a podmiotem dostarczającym usługę lub dostawę nie późniejsza niż data poniesienia pierwszego wydatku w ramach Projektu (§ 1 pkt 19 umowy).

W rozpatrywanej sprawie Instytucja Pośrednicząca II stopnia w wyniku dokonanej weryfikacji dokumentacji postępowania stwierdziła nieprawidłowości w 4 zamówieniach (ocenę tę podtrzymał następnie Zarząd Województwa [...] jako organ II instancji):

1/ na dostawę urządzenia pomiarowego (zapytanie ofertowe nr 7/788/2013) – postępowanie zmierzające do wyboru wykonawcy rozpoczęte 26.02.2013 r., 2/ na dostawę urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji (zapytanie ofertowe nr 8/2011) postępowanie zmierzające do wyboru wykonawcy rozpoczęte 3.11.2011 r, 3/ na dostawę serwera (zapytanie ofertowe nr 26/788/2014) postępowanie zmierzające do wyboru wykonawcy rozpoczęte 17.01.2014., 4/ na dostawę sprzętu komputerowego (zapytanie ofertowe nr 7/2011) postępowanie zmierzające do wyboru wykonawcy rozpoczęte 19.09.2011 r.

Organy obu instancji uznały, że ocena prawidłowości tych postępowań powinna być prowadzona: gdy chodzi o postępowanie z pkt 1 i 3 na gruncie Zasad udzielania zamówień przyjętych uchwałą nr 504/12 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 marca 2012 r., a gdy chodzi o postępowania z pkt 2 i 4 na gruncie Zasad udzielania zamówień przyjętych uchwałą nr 1512/11 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 września 2011 r. Sformułowanie zawarte w § 4 uchwały nr 1512/11 Zarządu Województwa Łódzkiego, że do "postępowań o udzielenie zamówień dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 w ramach III osi priorytetowej: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość, rozpoczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszych Zasad, mają zastosowanie zasady udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków Osi priorytetowej III: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r." organ rozumie w ten sposób, że wszystkie postępowania zmierzające do wyboru wykonawców w ramach realizowanych projektów wszczęte po 13. 09.2011 r. regulowane są przez te nowe Zasady.

W ocenie zaś strony skarżącej, w sprawie miały zastosowanie Zasady udzielania zamówień przyjęte uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r., gdyż sformułowanie "rozpoczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszych Zasad" należy odnosić nie do postępowań realizowanych w ramach projektów lecz do samych projektów.

Przesądzenie tej kwestii determinuje rozstrzygnięcie w sprawie.

W ocenie Sądu, zarzuty podniesione w skardze w powyżej opisanym zakresie są uzasadnione.

Uchwałą nr 1512/11 z dnia 13 września 2011 r. Zarząd Województwa Łódzkiego przyjął zasady udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego WŁ na lata 2007-2013. Uchwała ta weszła w życie za dniem podjęcia.

Zgodnie z § 3 uchwały traci moc Uchwala Nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r w sprawie: przyjęcia Zasad udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków Osi priorytetowej III: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013.

§ 4 uchwały reguluje kwestie postępowań rozpoczętych i niezakończonych do dnia 13 września 2011 r. określając, że: "Do postępowań o udzielenie zamówień dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 w ramach III osi priorytetowej: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość, rozpoczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszych Zasad, mają zastosowanie zasady udzielania zamówień w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków Osi priorytetowej III: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r.

Równocześnie zaś § 5 uchwały stanowi, że "Niniejsze Zasady mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 w ramach pozostałych osi priorytetowych, co do których ogłoszenie o rozpoczęciu konkursu zostało opublikowane po wejściu ich w życie.

Z treści § 5 uchwały z dnia 13 września 2011 r. jednoznacznie wynika, że Zasady przyjęte w tej uchwale mają zastosowanie do postępowań dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu, co do których ogłoszenie o rozpoczęciu konkursu zostało opublikowane po wejściu ich w życie tj. po 13 września 2011 r.

Oznacza to równocześnie, że do postępowań dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu, o którym ogłoszenie zostało opublikowane przez 13 września 2011 r. zastosowanie mają Zasady przyjęte w uchwale z dnia 14 lipca 2009 r.

W rozpoznawanej sprawie projekt został wyłoniony w konkursie nr RPLD.03.06.00-3/11, który musiał być ogłoszony przed 27 czerwca 2011 r., skoro ten dzień był pierwszym dniem składania wniosków o dofinansowanie projektu. Dlatego mają do jego oceny mają zastosowanie Zasady przyjęte Uchwałą Nr 1154/09 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 lipca 2009 r.

W ocenie Sądu § 4 i 5 uchwały Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 września 2011 r. należy odczytywać łącznie, a ich treść przesądza o uznaniu zarzutów skargi za uzasadnione.

Oznacza to, że ocena zakwestionowanych przez organy postępowań powinna zostać dokonana w oparciu o Zasady przyjęte w uchwale Zarządu WŁ nr 1154/09. Ma to bezpośredni wpływ na wynik sprawy gdyż np. Zasady udzielania zamówień z 2009 r ustalały inne dłuższe terminy na składanie ofert i przy ich zastosowaniu zarzut dotyczący skrócenia terminu składania ofert na dostawę urządzenia pomiarowego i dostawę urządzenia do końcowej obróbki dokumentacji (pkt 1i 2) nie byłby zasadny.

Z powyższych względów Sąd uznał za uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 4 Uchwały nr 1512/11 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 13 września 2011r. przez ich nieprawidłowe zastosowanie i pominięcie brzmienia § 5 tej uchwały.

Z powyższych względów szczegółowe odnoszenie się do konkretnych nieprawidłowości zarzucanych przez organ i pozostałych zarzutów skargi stało się bezprzedmiotowe. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ powinien dokonać oceny realizacji przedmiotowego projektu z uwzględnieniem Zasad udzielania zamówień /../ z14 lipca 2009 r., które mają zastosowanie w sprawie.

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1pkt 1a p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.

E.C.