Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodziz 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 94/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., Nr 612, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] nr [...] wymierzającą A. S. karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie A. (bez numeru).

Organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 26 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadził kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w sklepie alkoholowym [...] mieszczącym się w [...] przy ul. [...].

Po przeprowadzeniu postępowania podatkowego Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wydał w dniu [...] decyzję wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie A. (bez numeru).

W odwołaniu od tej decyzji A. S. wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego oraz o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. 1. art. 208 w zw. z art. 133 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania;
2. 2. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministerstwo Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek). Funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. Taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto, funkcjonariusze celni przekroczyli swoje kompetencje, bowiem posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanego w niniejszej sprawie urządzenia, obsługującego platformę inwestycyjną A.;
3. 3. art. 120 o.p. i art. 187 o.p. poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Organ pomimo informacji zawartych w zabezpieczonej w toku sprawy umowie dzierżawy powierzchni pomiędzy skarżącą a Kancelarią Prawa Finansowego [...] A. G. oraz nadesłaniem istotnych dokumentów, nie zechciał zapoznać się z tym materiałem, który wskazuje na zupełnie inny charakter zatrzymanego urządzenia niż ustalił to organ. W związku zaś z tym, że charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, ze zm.) w ogóle od stosowania przepisów u.g.h., organ winien chociażby w najmniejszym stopniu zbadać zastosowanie ustawy i wskazanego wyłączenia, nie zaś z góry arbitralnie uznać, iż nie ma ona zastosowania do zatrzymanego urządzenia. W konsekwencji całe postępowanie należy uznać za wadliwe, gdyż organ w najmniejszym nawet stopniu nie wskazuje na jakiej podstawie postanowił kwestionowaną działalność uznać za naruszającą przepisy u.g.h., pomimo niepodjęcia nawet próby merytorycznego odniesienia się do przedłożonych dokumentów, jako jednoznacznie wskazujących na niehazardowy charakter tej działalności;
4. 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych;
5. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenie nie stanowi automatu do gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać, to wyżej wymienione przepisy, jako techniczne i nienotyfikowane przez Komisję Europejską, nie mają zastosowania. W konsekwencji za bezpodstawne należy uznać wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej.

Organ II instancji stwierdził, że po przeanalizowaniu akt sprawy za bezsporne uznał, iż automat A. bez widocznego numeru jest urządzeniem elektronicznymi (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadał on, m.in.: ekrany (górny i dolny), przyciski do prowadzenia gier (konsola sterująca), oprogramowanie i był zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Automat udostępniony był publicznie w sklepie alkoholowym [...] A. S. w [...] przy ul. [...], czyli gry urządzane były poza kasynem gry. Urządzenie posiadało wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na wypłaty. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Opierając się na zebranym w sprawie materiale dowodowym w postaci protokołu z oględzin automatu oraz protokołu kontroli organ II instancji stwierdził, że prowadzone gry były grami losowymi, albowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry).

Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest więc losowość (przypadek). Gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne oraz zawierają element losowości. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h. Skarżąca nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu II instancji urządzanie gry może mieć miejsce w sieci internet, gdy nie tylko sama gra będzie prowadzona w internecie, lecz gdy również czynności organizatora gry podejmowane będą w internecie, w sposób wyłączający bezpośredni kontakt pomiędzy uczestnikiem gry, a urządzającym ją.

Tak więc urządzanie gry ma mieć miejsce w sieci internet, a nie tylko sama gra ma wykorzystywać w sensie technicznym sieć internet. W rezultacie grą hazardową urządzaną w sieci internet jest gra, w której organizator za pośrednictwem internetu podejmuje czynności zmierzające do jej przeprowadzenia, w tym tą drogą przyjmuje stawki i wypłaca wygrane. Nie będzie natomiast urządzaniem gry w sieci internet organizowanie gry, w której grający ma bezpośredni kontakt z prowadzącym grę, w tym w miejscu prowadzenia gry następuje obstawienie określonych w grze stawek i wypłata określonych w grze wygranych, nawet jeśli pod względem wyłącznie technicznym sama gra polega na wykorzystaniu połączenia z siecią internet. Z opisu gry na urządzeniu A. bez widocznego numeru wynika, iż gracze opłacali udział w grach, a wypłata grającym wygranych uzyskanych na urządzeniu następowała w miejscach publicznych. Organizator przedsięwzięcia odpowiadał za wypłatę z automatu.

Rozpoczęcie gry wymagało wprowadzenia do urządzenia środka pieniężnego za pośrednictwem akceptora banknotów/wrzutnika monet, a gracz otrzymywał wypłatę (bilon). Grający mogli zatem opłacać opłatę za grę, ale i otrzymywać wygrane, a nie czynili tego każdorazowo w sieci internet, co daje podstawy by traktować takie działania jako gry na automatach. W ocenie organu II instancji nie tylko prowadzenie, ale i urządzenie gier na spornym urządzeniu, nie odbywało się w sieci internet, lecz miało ono miejsce w lokalu mieszczącym się sklepie alkoholowym przy [...] w [...], gdzie grający uczestniczyli w grze. Internet w tym wypadku był jedynie technicznym środkiem wykorzystanym w samej grze. Urządzenie, na jakim gry prowadzono podłączone było do sieci internet i tylko poprzez fakt, że sam techniczny program gry nie był zapisany na dysku twardym urządzenia dla prowadzenia danej gry podłączenie to miało znaczenie.

Pomimo tego czynności związane z urządzeniem i prowadzeniem gry nie odbywały się w sieci internet, zaś fakt, że dla uruchomienia gry (w sensie technicznym) wymagane było połączenia z siecią internet, nie ma znaczenia, gdyż gra nie była prowadzona (w sensie organizowana) w sieci internet. Z akt sprawy nie wynika, aby grający w lokalu zawarł umowę na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych z Izraela. Skarżąca poza ogólnikowymi tezami, iż usługi polegały na odpłatnym umożliwieniu korzystania z internetu, realizowaniu przekazów pieniężnych, pośrednictwie poprzez umożliwienie wpłat na dowolne rachunki bankowe oraz inwestowanie w krótkoterminowe opcje walutowe, które są pochodnymi instrumentami finansowymi, nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Skarżąca, choć składała liczne wnioski dowodowe nie wskazała na takie choćby dokumenty jak, np. kopia polecenia przelewu złożona przez grającego, numer rachunku bankowego, na który dokonywano przelewu.

Ponadto, terminologia używana w grze na spornym urządzeniu charakterystyczna jest dla gier na automatach, a nie dla transakcji handlowych zawieranych w obrocie gospodarczym takich jak umowa przelewu czy też umowy terminowych operacji finansowych. Na automacie widnieją pola takie jak: win, credit, bet, spin, auto spin, czyli pola typowe dla automatów do gier hazardowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe. Jeżeli przyjąć, iż terminowe operacje finansowe obejmują zarówno transakcje rzeczywiste, jak i nierzeczywiste i równocześnie mają one charakter zakładu w rozumieniu art. 413 k.c. (strony bowiem przyrzekają korzyść majątkową dla tej z nich, której twierdzenie co do pewnych faktów przyszłych okaże się prawdziwe), to w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z zakładem w rozumieniu art. 413 k.c., ale z grą, która jest umową, w której strony ustanawiają pewne świadczenie na rzecz tego kontrahenta, który osiągnie korzystny wynik pewnej czynności, podjętej równocześnie dla zabawy.

Natomiast zakład jest umową, w której strony ustanawiają oznaczone świadczenie na rzecz tej z nich, której twierdzenie o zdarzeniu obu stron niewiadomym okaże się prawdziwe. Zdaniem organu II instancji w rozpatrywanej sprawie w oczywisty sposób dochodzi do interakcji pomiędzy grającym a organizatorem gry (np. grający wykonuje szereg czynności – wpłaca stawkę, otrzymuje wygraną w bilonie, grający naciska kilkakrotnie w czasie gry przyciski na automacie). Nie stwierdzono możliwości kupowania/sprzedawania akcji/opcji. Nie stwierdzono przede wszystkim odpowiednich przycisków na urządzeniu, które miałyby umożliwić dokonanie takiej operacji. Nie mamy więc do czynienia z zakładem w rozumieniu art. 413 k.c., ale z grą na automatach w rozumieniu u.g.h. i art. 413 k.c. O tym, iż w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z grami na automatach, a nie terminowymi operacjami finansowymi, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo bankowe świadczy również sposób rozliczania pieniędzy pomiędzy wydzierżawiającym lokal a skarżącą – sposób typowy dla rozliczeń podmiotów prowadzących gry na automatach poza kasynem gry.

Wysokość czynszu dzierżawy ustalono jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych, tj. 40 % od różnicy wpłat i wypłat. Gdyby przysyłano środki finansowe tzw. inwestora, to rozliczanie nie polegałoby na wypłacie wynagrodzenia dla wynajmującego lokal – 40 % od różnicy "wpłata" minus "wypłata". Z powyższych elementów umowy o dzierżawę powierzchni wynika, iż cały zysk (obrót) generowany w automacie trafiał do dysponenta automatu, który dzielił się dochodem z automatu ze skarżącą, a nie przesyłał środki finansowe grającego innemu podmiotowi.

W ocenie organu II instancji wyniki eksperymentu są jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że urządzenie o nazwie A. to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznał organ I instancji, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. W sprawie niesporne jest, że zakwestionowany w czasie kontroli automat nie był zarejestrowany, samo zaś postępowanie nie dotyczyło jego wyrejestrowania.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia opinii przedłożonych przez skarżącą organ II instancji stwierdził, że opinie te nie były miarodajne w odniesieniu do kontrolowanego w niniejszej sprawie urządzenia A. Opinia techniczna z dnia [...] nr [...] sporządzona przez rzeczoznawcę mgr inż. Z. S. dotyczyła urządzenia B., nr seryjny [...] a nie A. Opinia ta wskazuje na możliwość dokonywania różnych operacji (przekaz środków pieniężnych, pośrednictwo pieniężne, dostęp do internetu, doładowanie telefonu, wymiana walut), których nie stwierdzono podczas przeprowadzonej w niniejszej sprawie kontroli. Opinia wskazuje także na istnienie w urządzeniu przycisków "CALL" i "PUT", których nie stwierdzono podczas gry kontrolnej. Opinia techniczna nr [...] z dnia [...] została sporządzona przez biegłego sądowego dr inż. B. B. w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod nr [...] – [...] i nie odnosiła się do zajętego w toku kontroli automatu A. Przedstawione przez skarżącą postanowienia sądów rejonowych i prokuratur rejonowych dotyczą art. 217 k.p.k. regulującego procedurę zatrzymania rzeczy.

Prezentowane tam rozważania koncentrują się na ocenie wystąpienia przesłanki "czynności nie cierpiącej zwłoki" jako okoliczności determinującej zatwierdzenie przez prokuratora zatrzymania rzeczy i doprowadzenia do ewentualnego ukrycia czy utraty dowodu dla sprawy istotnego. W ocenie organu II instancji dowody te nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, skoro wyżej wymienione opinie, postanowienia nie dotyczyły kontrolowanego automatu. Tylko opinia sporządzona po zbadaniu urządzenia, którego dotyczy postępowanie, mogłaby być wiarygodnym dowodem. Interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] w dniu [...] została wydana w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] nie rozstrzygał o charakterze prowadzonej działalności na podstawie u.g.h., a jedynie dokonał interpretacji przepisów prawa podatkowego odnośnie hipotetycznego stanu faktycznego.

Organ II instancji wskazał także, iż wyrok sądu karnego – Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] utrzymujący w mocy zaskarżone przez Urząd Celny w [...] postanowienie Sądu Rejonowego w [...] umarzające postępowanie dotyczył sprawy, której przedmiotem była promocja i reklama hazardu. Organ II instancji uznając, że skarżąca niewątpliwie była urządzającym gry na automacie i czerpała z tego zyski podniósł, że na mocy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 sierpnia 2013 r. skarżąca, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...], wydzierżawiła część powierzchni w lokalu (2 m2) przy ulicy [...] w [...] "pod instalację i eksploatację urządzenia opisanego jako wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzenia do wydawania i przyjmowania banknotów lub/i monet" (pkt 4 umowy). W zamian za to skarżąca otrzymywała miesięczny czynsz dzierżawny zależny od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia i wynosił on 40 % różnicy wypłat i wpłat z systemu money transfer (pkt 7 umowy).

Umowa miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, gdyż skarżąca w myśl jej zapisów zobowiązała się do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości klientów (z weryfikacją wieku klientów kiosku oraz poziomu dokonywanych transakcji), raportowania ich tożsamości oraz dokonywanych transakcji na formularzach dostarczonych przez wynajmującego (pkt 5 umowy). Ponadto skarżąca zajmowała się eksploatacją automatu, w tym poprzez umożliwienie dostępu do urządzenia nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności (dostępność łącza internetowego – umowa z dnia [...] pomiędzy skarżącą a Firmą [...], dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu). Powyższe ustalenia wskazują na to, że w lokalu odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżąca aktywnie uczestniczyła. Dlatego za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ I instancji ocenę, że skarżąca jest osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przesądza o tym zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa przepisach kodeksu cywilnego. Skarżąca zapewniła warunki lokalowe pod automat, przystosowała w swoim sklepie miejsce do umożliwienia zainstalowania urządzenia do gier, zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej oraz dostępu do internetu, organizując działalność decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia sklepu, a tym samym umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywała automat w stanie stałej aktywności, pobierała czynsz uzależniony od możliwości wykorzystywania powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem (wskazanie procentowe), tj. eksploatacją urządzenia do gier, a nie od samej dzierżawy powierzchni, zobowiązała się do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonywanych na specjalnych formularzach dostarczanych przez Kancelarię, zobowiązała się do identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1 000 euro, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczanych przez Kancelarię, zobowiązała się do weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego osoby wyłącznie pełnoletnie.

W ocenie organu II instancji w przedstawionym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), prawidłowo organ I instancji nałożył na skarżąca karę w tej wysokości.

W skardze na powyższą decyzję A. S. wniosła o jej uchylenie w całości z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie postępowania. Skarżąca wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżąca, która jedynie wydzierżawiła powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz dzierżawny jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną. Właścicielem zatrzymanego urządzenia jest Kancelaria Prawa Finansowego [...] A. G., która świadczy usługi pośrednictwa pieniężnego. Natomiast skarżąca nie zajmuje się takimi usługami, gdyż prowadzona przez nią działalności jest zupełnie innego rodzaju. Zatem zrozumiałe jest, że skarżąca nigdy nie posiadała dokumentów takich jak kopia polecenia przelewu złożona przez grającego, numer rachunku bankowego, na który dokonywano przelewu, jak i dokumentów świadczących o tym, że były zawierane jakiekolwiek transakcje finansowe w ramach prowadzonej działalności;
2. 2. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;
3. 3. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek). Wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;
4. 4. art. 187 o.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu instrumentów finansowych w tym stosowania art. 7a ustawy Prawo bankowe. Opinia taka może co najwyżej uzasadniać zatrzymanie urządzenia, natomiast nie może stanowić podstawy do wydania decyzji administracyjnej, a następnie wyroku sądu. Podniesione przez organ odwoławczy argumenty w zakresie wykorzystywania przez skarżącą sieci internet są wzajemnie sprzeczne, nielogiczne i całkowicie niekompletne;
5. 5. art. 180 § 1 w zw. z art. 188 o.p. poprzez całkowite pominięcie w toku całego postępowania szeregu dokumentów złożonych przez skarżącą jako stronę postępowania pomimo ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają znaczenie dla sprawy. Organ nie odniósł się w sposób merytoryczny do większości przedłożonych materiałów i opartych na nich argumentów, mających znaczenie dla samego stanu faktycznego oraz jego oceny;
6. 6. art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo bankowe poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami – działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h. Mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a ustawy Prawo bankowe;
7. 7. art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a ustawy Prawo bankowe poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zajętym w wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można stosować wykładni rozszerzającej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1. 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;
2. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
3. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1. 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;
2. 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;
3. 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu A. S. karty pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie A. bez numeru (opisanego w protokole kontroli z 27 stycznia 2015r. pod pozycją 2) poza kasynem gry a mianowicie w sklepie monopolowym [...] przy ul. [...] w [...].

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 27 stycznia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym sklepie i stwierdzili, że znajdowały się tam trzy urządzenia do gier w tym między innymi urządzenie o nazwie A. bez oznaczeń i numerów (opisane w protokole kontroli pod pozycją 2). Gry na wymienionym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automacie zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza.

Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenie służy do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automacie A. bez oznaczeń i numerów (opisane w protokole kontroli pod pozycją 2) spełnia przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Nie można zgodzić się z zarzutem skarżącej, że zatrzymane urządzenie nie było automatem do gier tylko platformą finansową. Skarżąca nie wykazała, że poprzez urządzenie realizowane były przekazy pieniężne bądź inne transakcje finansowe. W szczególności nie wykazano, że urządzenie wykorzystywano do zawierania operacji finansowych takich jak przekazy pieniężne, zakup instrumentów rynku finansowego, papierów wartościowych czy opcji walutowych. Działalność na urządzeniu nie wymagała założenia rachunku u brokera zaś środków finansowych uiszczonych dla uruchomienia automatu nie można uznać za wykonanie jakiejś transakcji finansowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na to, że zatrzymane urządzenie nie było automatem do gier tylko służyło wykonywaniu pośrednictwa pieniężnego. Nie przedstawiono chociażby takich dokumentów jak kopie polecenia przelewu złożone przez grającego czy też numer rachunku bankowego na który dokonywano przelewu.

Terminologia używana w grze na zatrzymanym urządzeniu jest charakterystyczna dla gier na automacie a nie dla transakcji handlowych zawieranych w obrocie gospodarczym jak umowa przelewu czy terminowe operacje finansowe. Dodać należy, iż na zatrzymanym urządzeniu nie stwierdzono odpowiednich przycisków umożliwiających dokonywanie operacji finansowych. Podkreślić również należy, że gra na zatrzymanym urządzeniu nie odbywała się w sieci internet lecz miała miejsce w sklepie monopolowym skarżącej. Nie ma znaczenia fakt, że dla uruchomienia gry wymagane było połączenie z siecią internet gdyż gra nie była prowadzona w internecie. Organy trafnie uznały, że zatrzymane urządzenie było automatem do gier a nie urządzeniem do realizacji pośrednictwa pieniężnego. Sąd podzielił argumentację organów w tym zakresie.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że A. S. urządzała gry na automacie w sklepie monopolowym przy ul. [...] w [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 sierpnia 2013r. A.S., jako osoba prowadząca sklep monopolowy [...], zawarła umowę dzierżawy powierzchni jej lokalu z Kancelarią Prawa Finansowego [...] w [...]. Na podstawie tej umowy A.S. wydzierżawiła powierzchnię w jej lokalu w celu zainstalowania w nim urządzenia do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatu do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżąca prowadząc sklep decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez A. S. Na skarżącą nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatu.

Zapewniała ona stały dostęp energii elektrycznej do automatu jak również zapewniała stały dostęp do automatu serwisantom. Zapewniała także dostęp do internetu na podstawie umowy zawartej w dniu 1 sierpnia 2013r. ze spółką cywilną [...]. Wydzierżawiający miał obowiązek identyfikowania podejrzanych behawioralnie zachowań klientów automatu (sprawdzania tożsamości klientów) oraz weryfikowania wieku osób korzystających z automatu aby korzystały z nich wyłącznie osoby pełnoletnie. Można zatem uznać, że skarżąca zapewniała sprawne funkcjonowanie automatu i sprawowała nadzór nad prawidłową jego działalnością.

Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni lokalu ale w zależności od dochodów jakie przynosił automat. Ustalono, że będzie on wynosił 40% od miesięcznych dochodów z automatu. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatu a mianowicie 60% dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy a 40% skarżącym. W sytuacji natomiast gdy automat nie będzie przynosił dochodów to czynsz się nie należy. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatu a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu.

W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy dzierżawy skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (A. S.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowa z [...] nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającymi gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 12 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że A. S. nie urządzała gier na automacie a jedynie wynajęła część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automat do gier. W ocenie skarżącej poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach A. S. przyjęła szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatu do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi jej czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatu w jej lokalu (korzystanie z automatu przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa dzierżawy (mimo, że zatytułowano ją – umowa dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącej nie ograniczała się wcale jedynie do udostępnienia części lokalu. Podejmowała ona bowiem aktywne działania zmierzające do zapewnienia sprawnego funkcjonowania automatu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż organy celne oparły się na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych a nie przeprowadziły badania automatów przez upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające.

W najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, który sąd w obecnym składzie podziela, o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania.

Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień.

Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w o.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Wbrew zarzutowi sformułowanemu w skardze, istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych a nie na podstawie opinii biegłego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404, ze zm.) funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Eksperyment, którego wyników skarżąca skutecznie nie podważyła, dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania w dniu 27 stycznia 2015r. Odnosił się do jego faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. W ocenie sądu dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenia organu poczynione na tej podstawie nie są sprzeczne z prawem. Nie naruszono art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że urządzenie A. służyło do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nim gry miały charakter losowy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut skargi nieuwzględnienia przez organy celne szeregu opinii i dokumentów złożonych przez skarżących w toku postępowania administracyjnego.

W czasie postępowania przed organami celnymi skarżący złożyli kilkanaście różnych dokumentów. Były to następujące dokumenty: interpretacja indywidualna z dnia [...], której adresatem jest A. G., postanowienie Ministra Finansów z dnia 22 lipca 2011 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, będącą stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami Polski, stanowi udział w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub jakiejkolwiek innej formie hazardu, opinia techniczna nr [...] Z. S. dotycząca terminala B. nr seryjny [...], opinia techniczna [...] B. B., postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o odmowie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy wydane w stosunku do A. G. oraz M. M., postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] o uchyleniu w całości postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] i umorzeniu postępowania w sprawie obciążenia A. G. kosztami eksperymentu na urządzeniu A. bez numeru fabrycznego w kwocie 5 zł, postanowienie Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o umorzeniu postępowania karnoskarbowego wobec oskarżonych M. M. i A. G., postanowienia Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o otrzymaniu w mocy postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...], postanowienie Sądu Rejonowego dla [...] w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o uchyleniu postanowienia w przedmiocie zatrzymania rzeczy wydane w stosunku do D. K., interpelacje poselskie posła [...] z dnia [...] w sprawie zapisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi i z dnia 5 maja 2014 r. w sprawie interpretacji instrumentu finansowego, jakim jest opcja.

Wszystkie wymienione dokumenty nie dotyczyły urządzenia ujawnionego w lokalu skarżącej w dniu 27 stycznia 2015r. Adresatami wymienionych pism i rozstrzygnięć nie była skarżąca. Nie dotyczą one stanu faktycznego występującego w niniejszej sprawie. Dokumenty te nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego i stanowić dowodu przeciwnego dla dowodów przeprowadzonych w rozpoznawanej sprawie. Należy zaznaczyć, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame. Mogą różnić się oprogramowaniem umożliwiającym ich wykorzystywanie w całkowicie odmienny sposób.

Nie sposób przy tym nie zauważyć, że na opinię techniczną nr [...] z dnia [...] sporządzoną przez rzeczoznawcę Z. S. powołano się już w sprawach ze skarg A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] (wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4395/15) oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] (wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 332/16). Na opinię techniczną [...] B. B. powołano się również w sprawie sygn. akt III SA/Łd 623/16 (wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 stycznia 2017 r.) i z dnia 16 marca 2017r. w spr. III SA/Łd 1021/16). We wszystkich wymienionych orzeczeniach sądy nie uwzględniły wymienionych opinii. Opinie techniczne Z. S. i B. B. nie dotyczą automatów zatrzymanych u skarżących. Opinia Z.S. odnosi się do terminalu B. zaś opinia B.B. dotyczy platformy inwestycyjnej [...]. Organy celne trafnie odmówiły mocy dowodowej wymienionym opiniom. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.7a w związku z art.4 ust.1 pkt.7h oraz art.5 ust.2 pkt.4 ustawy Prawo bankowe.

Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią art.7a ustawy Prawo bankowe do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową – nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 k.c. W orzecznictwie wskazuje się, że zastosowanie art. 7a ustawy Prawo bankowe jest możliwe po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a ustawy Prawo bankowe, powinien być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce.

Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a ustawy Prawo bankowe są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyrok NSA z 8 lutego 2017 r., II GSK 5293/16). W rozpoznawanej sprawie nie został przez skarżącą spełniony ani warunek podmiotowy ani przedmiotowy, na co trafnie zwrócił uwagę organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skarżąca nie jest bowiem instytucją finansową w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h ustawy Prawo bankowe, tj. podmiotem niebędącym bankiem ani instytucją kredytową, którego podstawowa działalność będąca źródłem większości przychodów polega na wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie obrotu na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego, czy papierami wartościowymi. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaznaczyć należy, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność.

Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady.

Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że A. S. poza kasynem gry urządzała gry na automacie przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę A. S. R.T.