Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lubliniez 22 czerwca 2023 r., sygn. akt III SA/Lu 119/23

Uzasadnienie

Sygn. III SA/Lu 119/23

Przedmiotem skargi Fundacji [...] z siedzibą w W. (dalej jako "Skarżąca" lub "Fundacja") jest decyzja Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] grudnia 2022 r. w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Stan sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] stycznia 2021 r. Fundacja zawarła umowę z Województwem Lubelskim - Wojewódzkim Urzędem Pracy w celu realizacji projektu pn. "Lubelska Akcja Aktywizacja". Na realizację projektu otrzymała dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 863.784,40 zł, zaś całkowita wartość projektu wynosiła 1.016.217,40 zł.

Celem głównym projektu był wzrost aktywności społeczno-zatrudnieniowej i zdolności do podjęcia zatrudnienia osób wykluczonych lub osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym z terenu województwa lubelskiego przez indywidualnie dobraną kompleksową i profesjonalną ścieżkę rozwoju obejmującą indywidualną ścieżkę reintegracji, wsparcie psychologiczne, szkolenie zawodowe, staż oraz pośrednictwo pracy. Fundacja założyła, że realizacja szkoleń zawodowych będzie usługą zleconą o wartości 123.900,00 zł.

W celu wyłonienia wykonawców szkoleń zawodowych dla grup 1-3 (30 osób), Fundacja w dniu 18 kwietnia 2021 r. zamieściła w bazie konkurencyjności ogłoszenie dotyczące szkolenia z zakresu "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 20 osób oraz z zakresu "Pracownik biurowy z elementami kadr i płac" dla 10 osób. Na tej podstawie wybrany został wykonawca - M., z którym podpisano w dniu [...] kwietnia 2021 r. umowę. Jednocześnie z uwagi na możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego w dniu [...] maja 2021 r. podpisano aneks do ww. umowy, dotyczący przeprowadzenia szkolenia z zakresu "Pracownik biurowy z elementami kadr i płac" dla kolejnych 10 osób (grupa 4).

Natomiast w celu realizacji szkolenia z zakresu "Specjalista/tka ds. obsługi sekretariatu" dla 10 osób (grupa 5) Fundacja przeprowadziła procedurę rozeznania rynku, polegającą na wysłaniu drogą e-mailową zapytania ofertowego. W odpowiedzi wpłynęły 3 oferty, spośród których wybrano ofertę P. R. prowadzącego działalność gospodarczą P., z którym w dniu [...] maja 2021 r. podpisano umowę. Dalej w celu realizacji szkolenia z zakresu "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 20 osób (grupa 6 i 7) Fundacja ponownie przeprowadziła procedurę rozeznania rynku, w wyniku której ponownie wybrano ofertę P., z którym w dniu [...] maja 2021 r. zawarto umowę.

Koszty szkolenia "Specjalista/tka ds. obsługi sekretariatu" dla grupy 5 w kwocie 17.700 zł zostały zatwierdzone w dniu 23 września 2021 r.

Natomiast w przypadku szkolenia "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla grupy 6 i 7 w łącznej kwocie 35.400 zł Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy (dalej jako "Dyrektor WUP") wezwał do przesłania dodatkowych dokumentów. W wykonaniu wezwania Fundacja przedłożyła oprócz żądanych dokumentów również protokół z wyboru najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo Fundacja wyjaśniła, że w tym przypadku nie zastosowano zasady konkurencyjności z uwagi na brak tożsamości czasowej między zamówieniami dla grupy 1 i 2 oraz wynikającego z tego braku tożsamości podmiotowej. Wskazała również, że grupa 1 i 2 zakończyła indywidualną ścieżkę rozwoju i diagnozę potrzeb w dniu 28 marca 2021 r., a grupa nr 6 i 7 w dniu 21 maja 2021 r. W związku z tym w dniu 18 kwietnia 2021 r., tj. w dniu ogłaszania postępowania dotyczącego grupy 1 i 2 (oraz 3) Fundacja nie wiedziała kto, ani ile osób będzie objętych danymi szkoleniami, nie znano również tematyki kolejnych szkoleń bowiem tematyka ta wynika dopiero z zakończonej indywidualnej ścieżki rozwoju.

Na dzień ogłoszenia postępowania dla grup 1 i 2 wiadomo było jedynie, że 20 osób zostanie objętych szkoleniem pn. "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta". Brak informacji na temat rodzaju szkoleń kolejnych grup spowodował niemożność precyzyjnego określenia zamówienia. W kolejnych postępowaniach nie mogła być więc zachowana tożsamość czasowa, co wyklucza zastosowanie zasady konkurencyjności. Tym samym, w związku z faktem, że oszacowana wartość zamówienia dla grup 6 i 7 nie przekraczała 50.000 zł netto odstąpiono od przeprowadzenia zasady konkurencyjności i w dniu 24 maja 2021 r. przeprowadzono rozeznanie rynku, w wyniku którego wybrano wykonawcę.

W związku z wyjaśnieniami Fundacji, Dyrektor WUP wezwał dodatkowo do udzielenia informacji dotyczących sposobu wyboru wykonawcy szkoleń dla grup 4 i 5 wraz z dokumentacją potwierdzającą wybór wykonawcy. W odpowiedzi Fundacja wskazała, że wykonawcą szkoleń dla grupy 4 była firma C., a usługa została zlecona w ramach zamówienia uzupełniającego. Natomiast w przypadku szkoleń dla grupy 5 wykonawca został wyłoniony na podstawie zastosowanej procedury rozeznania rynku.

Dyrektor WUP pismem z dnia 17 listopada 2021 r., poinformował Fundację, że w wyniku weryfikacji wniosku o płatność za okres od 1 lipca 2021 r. do 30 września 2021 r., kwota 44.250 zł została uznana za nieprawidłowo wydatkowaną. Na kwotę tą składały się koszty bezpośrednie w wysokości 35.400 zł dotyczące wydatków poniesionych na szkolenie zawodowe "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla grupy 6 i 7 (w kwocie 17.700 zł na każdą z grup) oraz koszty pośrednie rozliczane ryczałtem (25%) w wysokości 8.850 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 2.004,53 zł oraz wkład własny w kwocie 6.845,47 zł), związane z naruszeniem przepisów dotyczących zasady konkurencyjności określonych w Podrozdziale 6.5 pkt 10 Wytycznych z dnia 21 grudnia 2020 r. (wersja obowiązująca zarówno w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, jak i w dniu wszczęcia postępowań), jak też z naruszeniem § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy o dofinansowanie z dnia 27 stycznia 2021 r. Podkreślono, że zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, bowiem w przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość jego poszczególnych części.

W szczegółowym budżecie projektu, Fundacja założyła na realizację szkoleń zawodowych kwotę 123.900 zł. Tym samym, planując realizację szkoleń zawodowych, powinna udzielić zamówienia w trybie przewidzianym dla zamówień powyżej 50.000 zł netto, czyli zgodnie z zasadą konkurencyjności. W ocenie Dyrektora WUP szkolenia dla wszystkich uczestników miały charakter grupowy, a tematy szkoleń dla poszczególnych grup powielały się albo były zbliżone, dodatkowo szkolenia dla wszystkich grup były przeprowadzone w tym samym czasie lub w niewielkim odstępie czasu, tj. rozpoczęły się w maju 2021 r. dla grup 1-5 oraz w czerwcu 2021 r. dla grup 6 i 7.

Dyrektor WUP uznał, że nieprawidłowe było przeprowadzenie wyboru wykonawcy usługi szkoleniowej dla grup 5, 6 i 7 z pominięciem zasady konkurencyjności, zważywszy na to, iż uprzednio Fundacja zastosowała taką procedurę dla usługi szkoleniowej dla grup 1-4.

Fundacja została wezwana – pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. do zwrotu kwoty 37.404,53 zł (kwota wynikająca z uwzględnienia wkładu własnego wniesionego przez Fundację w ramach kosztów pośrednich, przy uwzględnieniu stosunku wkładu własnego w kosztach pośrednich do łącznej wartości kosztów pośrednich).

Jednocześnie, z uwagi fakt, że wydatki dotyczące szkolenia dla grupy 5 Fundacja rozliczyła we wniosku o płatność (wniosek o płatność został zatwierdzony w dniu 23 września 2021 r.) uznano je za nieprawidłowość. Na kwotę wskazanej nieprawidłowości w wysokości 22.125 zł składają się koszty bezpośrednie w wysokości 17.700 zł dotyczące wydatków za szkolenie zawodowe: "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 10 osób z grupy 5 oraz koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 4.425 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 558,44 zł oraz wkład własny w kwocie 3.866,56 zł). W związku z powyższym, Fundacja została wezwana – pismem z dnia 17 listopada 2021 r. do zwrotu kwoty nieprawidłowości w wysokości 18.258,44 zł.

W odpowiedzi Fundacja zakwestionowała stanowisko Dyrektora WUP oraz przedstawiła własną argumentację w tym zakresie.

Z uwagi na brak dokonania zwrotu środków Dyrektor WUP wszczął postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji dnia 1 czerwca 2022 r. określającej do zwrotu kwotę 55.662,97 zł wraz z odsetkami.

Skarżąca wniosła odwołanie od wskazanej decyzji podnosząc, że podtrzymuje swoje dotychczasowe argumenty i uzasadnienie przemawiające za prawidłowością przeprowadzenia procedur prezentowane w toku postępowania.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2022 r. Zarząd Województwa Lubelskiego (dalej także jako "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję Dyrektora WUP.

W uzasadnieniu wskazano, że ustalenia faktyczne poczynione przez Dyrektora WUP potwierdziły, że Fundacja dokonując wyboru wykonawców szkoleń: "Pracownik obsługi sekretariatu" dla grupy 5 oraz "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla grup 6 i 7, nie zastosowała zasady konkurencyjności, stosując tryb rozeznania rynku, co zresztą nie było sporne w sprawie.

Organ odwoławczy wskazał, że zdaniem Skarżącej zastosowanie trybu rozeznania rynku w celu wyłonienia wykonawcy szkoleń dla grup 5, 6 i 7 było wynikiem zaistnienia okoliczności, które uprawniały do odstąpienia od procedury zasady konkurencyjności., tj. brak łącznego wystąpienia trzech tożsamości: przedmiotowej, czasowej i podmiotowej. Jednak na podstawie § 4 ust. 7 pkt 1 umowy o dofinansowanie Fundacja zobowiązała się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych. W Podrozdziale 6.5 pkt 10 Wytycznych wskazano natomiast jednoznacznie, że zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości) – po pierwsze usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), po drugie możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa) oraz po trzecie możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że o tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to, czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku. Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy - mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia oraz istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę, a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy, tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej.

W tym kontekście nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Fundacji, że szkolenie "Pracownik obsługi sekretariatu" nie jest tożsame ze szkoleniem "Pracownik biurowy z elementami kadr i płac", ponieważ każde z nich ma odrębne funkcje i jest dostosowane do poziomu innych grup. W ocenie organu odwoławczego, niezależnie od tematu realizowanych szkoleń mamy do czynienia z jednym zamówieniem dotyczącym szkoleń podnoszących kwalifikacje zawodowe uczestników. Wbrew stanowisku Skarżącej, tożsamość przedmiotowa nie oznacza, że zamówienia (w tym przypadku szkolenia) muszą dotyczyć dokładnie tej samej tematyki. Choć poszczególne zajęcia różnią się tematycznie, a ich zawartość merytoryczna jest odmienna, nie wyklucza to, że stanowią usługę tego samego rodzaju.

W związku z tym wszystkie trzy rodzaje szkoleń objęte przedmiotem zamówienia (Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta - gr. 1, 2, 6 i 7, Pracownik biurowy z elementami kadr i płac - gr. 3 i 4 oraz Pracownik obsługi sekretariatu - gr. 5), dotyczyły tego samego zakresu, tj. stanowiły szkolenia administracyjno-biurowe, a tym samym były dość jednorodne zawodowo.

W ocenie organu odwoławczego, przeprowadzane przez Fundację szkolenia są ze sobą ściśle powiązane nie tylko funkcjonalnością, ale także celem, charakterystyką ich uczestników oraz bezpośrednim związkiem z założeniami organizacyjnymi realizowanego projektu. Tym samym, jako szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, niewątpliwie należy traktować jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być szacowana łącznie. Dlatego też w sprawie wystąpiła przesłanka tożsamości przedmiotowej. Na etapie planowania zamówień w projekcie, Fundacja dysponowała wiedzą, że będzie zamawiać usługi szkoleniowe. Na poziomie wniosku o dofinansowanie został również określony typ tych szkoleń jako szkolenia zawodowe, mających na celu podniesienie umiejętności zawodowych uczestników projektu pod kątem zdiagnozowanych potrzeb.

Jedynie tematyka, która wynikać miała z indywidualnej ścieżki reintegracji nie była odgórnie określona na poziomie wniosku o dofinansowanie. Ostatecznie, wszystkie zakupione usługi były szkoleniami zawodowymi skierowanymi do jednorodnej grupy docelowej oraz związane były z branżą administracyjno-biurową w tym obsługą kadrowo-płacową.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że zgodnie ze słownikiem kodów CPV, które pomocniczo mają zastosowanie w przypadku szacowania wartości zamówień, założone w projekcie usługi szkoleniowe wpisują się w dział oznaczony nr 80 usługi szkoleniowe i edukacyjne, w grupę nr 5 usługi szkoleniowe oraz w klasę nr 3 usługi szkolenia zawodowego. W tej klasie znajdują się usługi szkolenia: przemysłowego, technicznego, w dziedzinie zarządzania, szkolenia komputerowego oraz kursy komputerowe. Fundacja planując zakup usług szkoleń zawodowych w projekcie, w przypadku wątpliwości w jaki sposób należy łączyć przedmiotowo zamówienia, mogła posiłkować się powyższym podziałem, czego jednak nie uczyniła.

Organ odwoławczy wskazał również, że perspektywa czasowa realizacji zamówienia została określona terminem realizacji projektu, określonym we wniosku o dofinansowanie projektu. Zgodnie z założeniami wniosku, określonymi w Harmonogramie realizacji projektu, Fundacja, co prawda, założyła organizację szkoleń oraz realizację wsparcia z podziałem na dwie tury, jednak wybór podwykonawcy szkoleń zawodowych miał odbyć się jednorazowo - w kwietniu 2021 r. Gdyby Fundacja przeprowadziła wybór wykonawcy jednorazowo, zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie, byłaby zobowiązana do jednorazowego oszacowania jego wartości, poprzez ujęcie wszystkich szkoleń, które zostały zaplanowane do realizacji w wyniku opracowanej indywidualnej ścieżki reintegracji.

W związku z tym nie sposób zgodzić się z Fundacją, że potrzeba realizacji szkoleń dla grup 5, 6 i 7 ujawniła się dopiero po przeprowadzeniu procedury wyłonienia wykonawcy szkoleń dla wcześniejszych grup. W ocenie organu odwoławczego konieczność przeprowadzenia szkoleń zawodowych, wskazanych w indywidualnej ścieżki reintegracji, wynikała bezpośrednio z założeń wniosku o dofinansowanie, a jedyna wątpliwość dotyczyła tematyki tych szkoleń.

Już na etapie zamawiania pierwszej usługi szkoleniowej, Fundacja nie dysponowała co prawda jeszcze szczegółową wiedzą o przedmiocie pozostałych zamówień, natomiast bez wątpienia posiadała wiedzę, że w perspektywie kilku miesięcy będą udzielane kolejne zamówienia dotyczące usług szkoleniowych oraz że będą to szkolenia zawodowe dla jednorodnej grupy docelowej. Istniała zatem ustalona, zaplanowana i określona we wniosku o dofinansowanie potrzeba udzielenia następujących po sobie zamówień na zakup usług szkoleniowych. Obowiązek łącznego szacowania wartości tożsamych przedmiotowo zamówień nie oznacza, że Beneficjent musiał nabyć całość przedmiotu zamówienia, rozumianego jako jedno przedsięwzięcie, w ramach jednego postępowania (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2014 r. KIO/KD 96/14).

Nie budzi wątpliwości organu odwoławczego, że sposób realizacji usług szkoleń zawodowych zaplanowanych w projekcie to bezsprzecznie przykład sukcesywnego udzielania zamówień, który powinien być przeprowadzony w ramach procedury dla łącznej wartości wszystkich zamówień szkoleniowych, czyli w ramach zasady konkurencyjności.

Zdaniem organu odwoławczego zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest bez wątpienia jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych. Rezygnując z upublicznienia zapytania ofertowego poprzez przeprowadzenie procedur rozeznania rynku Fundacja uniemożliwiła ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Takie zachowanie z pewnością doprowadziło do ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie katalogu potencjalnych wykonawców i naruszyło postanowienia zawarte w umowie o dofinansowanie.

W rozpatrywanej sprawie nie można wykluczyć, że oferty potencjalnych wykonawców mogły być korzystniejsze, również cenowo, od ofert przedstawionych w ramach zapytań ofertowych. Oznacza to, że gdyby takie oferty wpłynęły i zostały wybrane, wówczas Fundacja poniosłaby niższe wydatki na realizację tego zamówienia. Okoliczności te uprawdopodabniają, że działanie Fundacji mogło wpłynąć na naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm., dalej jako "Rozporządzenie Nr 1303/2013") nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające zdziałania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Podkreślenia wymaga, iż z samej definicji zawartej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Nr 1303/2013 wynika, iż dla powstania nieprawidłowości wystraczającym jest, aby dane działanie lub zaniechanie prowadziło do możliwości powstania szkody. Wynika stąd, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości. W tym kontekście za błędne należy uznać odnoszenie pojęcia szkody wyłącznie do jego znaczenia przyjmowanego na gruncie prawa cywilnego. Przekazanie podmiotom wsparcia ze środków Unii Europejskiej nie jest bezwarunkowe. Wręcz przeciwnie, uzyskanie przez podmioty wsparcia uzależnione jest od spełnienia przez nie szeregu warunków statuowanych tak postanowieniami umowy o dofinansowanie jak i wynikających bezpośrednio z obowiązujących przepisów prawa.

W tym przypadku otrzymanie środków zależne było od zastosowania prawidłowego trybu udzielenia zamówienia, tj. przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadą konkurencyjności, której Fundacja uchybiła.

Podkreślono, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez Fundację, wzięto pod uwagę charakter popełnionego naruszenia oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Charakter i waga stwierdzonych naruszeń (nieprawidłowości) oraz potencjalne straty finansowe funduszy stanowią podstawę dokonania korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie Fundacja dopuściła się naruszenia postanowień określonych w sekcji 6.5 pkt 10 Wytycznych i tym samym zobowiązania określonego w § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a) umowy. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1270 ze zm.) czego konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej. Fundacja nie realizowała projektu na warunkach określonych umową, zatem zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy. Na podstawie § 23 ust. 3 umowy, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności, Instytucja Pośrednicząca nakłada korekty finansowe zgodnie z art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień zmienionego Rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 r. poz. 2371), w odniesieniu do nieprawidłowości polegającej na nieopublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu (w tym w bazie konkurencyjności) znajduje zastosowanie 1 kategoria nieprawidłowości indywidualnych, z kolei w odniesieniu do nieprawidłowości polegającej na sztucznym podziale zamówienia na roboty budowlane / usługi / dostawy znajduje zastosowanie 2 kategoria nieprawidłowości indywidualnych. W przypadku powyższych kategorii korekt finansowych, stawka procentowa wynosi 100% wartości zamówienia.

W związku z powyższym organ odwoławczy w całości podtrzymał ustalenia zawarte w decyzji Dyrektora WUP, że łączna kwota z tytułu nieprawidłowości przypadająca do zwrotu wynosi 55.662,97 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Na tą kwotę składają się:

1. - wydatki rozliczone we wniosku o płatność nr [...] w wysokości 22.125,00 zł, tj. niekwalifikowalne wydatki związane z niezastosowaniem zasady konkurencyjności w celu wyłonienia wykonawcy szkolenia zawodowego "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 10 grup, grupa 5, tj. 100% kwoty 17.700,00 zł (poz. 27 Zestawienia dokumentów) oraz koszty pośrednie rozliczane ryczałtem, po uwzględnieniu kosztów związanych z wydatkami niekwalifikowalnymi w ramach kosztów bezpośrednich (tj. 4.425,00 zł, w tym 558,44 zł - dofinansowanie, 3.866,56 zł - wkład własny);
2. - wydatki rozliczone we wniosku o płatność nr [...] w wysokości 44.250,00 zł, tj. niekwalifikowalne wydatki związane z niezastosowaniem zasady konkurencyjności w celu wyłonienia wykonawcy szkolenia zawodowego "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 20 uczestników, grupy 6 i 7, tj. 100% kwoty 17.700,00 zł (poz. 6 Zestawienia dokumentów) oraz 100% kwoty 17.700,00 zł (poz. 8 Zestawienia dokumentów) - łącznie 35.700,00 zł oraz koszty pośrednie rozliczane ryczałtem, po uwzględnieniu kosztów związanych z wydatkami niekwalifikowalnymi w ramach kosztów bezpośrednich (tj. 8.850,00 zł, w tym 2.004,53 zł - dofinansowanie, 6.845,47 zł - wkład własny).
3. - koszty bezpośrednie dotyczące przeprowadzenia szkolenia zawodowego,

Podsumowując kwota wydatków poniesionych z naruszeniem procedur wyniosła łącznie 66.375,00 zł. Niemniej jednak, ostateczna kwota do zwrotu ujęta w sentencji decyzji wyniosła 55.662,97 zł, co jest konsekwencją uwzględnienia wkładu własnego wniesionego przez Fundację w ramach kosztów pośrednich.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Fundacja zarzuciła:

1. 1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:
2. a. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 w zw. z pkt 10 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zw. z art. 24 ust. 1 oraz ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej jako "ustawa wdrożeniowa") w zw. z § 23 ust. 1 lit. a oraz ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez uznanie, że Skarżąca dopuściła się naruszenia zasady konkurencyjności, polegającego na nieuprawnionym podziale zamówienia na części w przypadku organizacji szkoleń zawodowych dla 5, 6 i 7 grupy pod nazwą: "Specjalista/tka ds. obsługi sekretariatu" dla 10 osób (grupa 5) oraz "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 20 osób (grupa 6 i 7) - w ten sposób, że w celu przeprowadzenia szkolenia dla grupy 5 w dniach 7-11 maja 2021 r. przeprowadziła procedurę rozeznania rynku, w efekcie której [...] maja 2021 r., po otrzymaniu 3 ofert, zawarła umowę z firmą P. Następnie, w celu realizacji szkolenia dla grupy 6 i 7, w dniach 20-21 maja 2021 r. przeprowadziła procedurę rozeznania rynku i po otrzymaniu 3 ofert w dniu [...] maja 2021 r. zawarła umowę z firmą P., podczas gdy:
3. i. z uwagi na brak tożsamości przedmiotowej jak i czasowej pomiędzy zamówieniami na szkolenia dla grupy 6 i 7 oraz dla grupy nr [...], nie zastosowano zasady konkurencyjności, co wynika z "Podręcznika wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020", który wskazuje na konieczność wystąpienia łącznie 3 tożsamości: czasowej, przedmiotowej i podmiotowej, co nie miało miejsca w omawianym przypadku;

ii. występują różnice czasowe pomiędzy datami szkoleń dla grup wynikającymi z różnych momentów zakończenia etapu współpracy z uczestnikami projektu (Indywidualna Ścieżka Reintegracji) oraz przeprowadzenia diagnoz potrzeb, co spowodowało, że dla grupy 1 i 2 procedura ta zakończyła się w dniu 28 marca 2021 r., a dla grup 6 i 7 w dniu 21 maja 2021 r.;

iii. Fundacja, z uwagi na zindywidualizowany program projektu, nie była w stanie określić precyzyjnie jakie, dla ilu osób, kiedy i gdzie odbędą się szkolenia dla kolejnych grup;

iv. szacowana wartość zamówienia dla grup 6 i 7 nie przekraczała 50.000 zł, odstąpiono w rezultacie od wyboru wykonawcy szkolenia z zastosowaniem zasady konkurencyjności;

co prowadzi do wniosku, że Fundacja nie dopuściła się naruszenia zasady konkurencyjności i nie doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia, a w okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniały przesłanki do żądania zwrotu dofinansowania przez Instytucję Pośredniczącą, wobec czego decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora WUP są bezpodstawne.

1. b. art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 36 w zw.

z 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.

z 2023 r., poz. 775 ze zm., dalej jako "k.p.a.") poprzez naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. potwierdzenie przez organ odwoławczy zobowiązania Fundacji do zwrotu środków, pomimo braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wykazania przez Dyrektora WUP wystąpienia nieprawidłowości, w szczególności niewykazania zaistnienia konstytutywnych przesłanek składających się na pojęcie nieprawidłowości w postaci (i) działania lub zaniechania skarżącej (ii) stanowiącego naruszenie prawa, (iii) powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, uzasadniającego możliwość nałożenia korekty, podczas gdy nie każde potencjalne naruszenie automatycznie prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

co prowadzi do wniosku, że żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie 55.662,97 zł jest bezpodstawne, gdyż nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, a tylko takie może uzasadniać domaganie się zwrotu środków przez organy administracyjne, w związku z czym obie są bezpodstawne oraz naruszają zasadę uprawnionych oczekiwań Skarżącej.

c. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. § 2 ust. 1 w zw. z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2021 r., poz. 2179, dalej jako "Rozporządzenie Ministra Rozwoju") w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/30 ze zm.) poprzez potwierdzenie przez organ odwoławczy zasadności żądania zwrotu części dofinansowania dotyczącego zamówień, podczas gdy Dyrektor WUP nie dokonał oceny wpływu rzekomych uchybień na wysokość żądanej kwoty do zwrotu, a także nie przeprowadził żadnego rozumowania odnoszącego się do powagi i rangi rzekomych uchybień, a organ odwoławczy jedynie bezrefleksyjnie powtórzył stanowisko Dyrektora WUP i w ślad za nim błędnie wskazując podstawę prawną nie wskazał przepisów Rozporządzenia określających wartość korekty;

co prowadzi wniosku, że organ odwoławczy, a wcześniej Dyrektor WUP, w odgórny i błędny sposób zastosowały sankcję nieproporcjonalną do zarzucanych Skarżącej uchybień;

2. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 138 § 2a k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i wydanie przez organ odwoławczy decyzji utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora WUP, podczas gdy w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75, art. 77, art. 78 § 1, art. 80 i art. 81a k.p.a., a zgodnie z treścią art. 138 § 2a k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy winien:

a. uchylić decyzję Dyrektora WUP z określeniem wytycznych w zakresie wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 oraz ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, ewentualnie

b. przeprowadzić z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję w I instancji, czego organ odwoławczy nie uczynił, gdyż zaniechał podjęcia czynności procesowych pozwalających określić, na jakim materiale dowodowym oparł się organ odwoławczy, a jakie wnioski dowodowe odrzucił, jak również nie uwzględnił dowodów świadczących o naruszeniu zasady uprawnionych oczekiwań Skarżącej, co oznacza, iż organ odwoławczy nie wyeliminował wątpliwości co do stanu faktycznego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż w rzeczywistości nie przeprowadził dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, mimo iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na wydane zaskarżoną decyzją rozstrzygnięcie.

Wobec tak postawionych zarzutów Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora WUP w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora WUP w całości oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W bardzo obszernym uzasadnieniu Skarżąca rozwinęła argumentację stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

W piśmie z dnia 6 czerwca 2023 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko jednocześnie syntetycznie raz jeszcze wyartykułowała stawiane zarzuty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 13 grudnia 2022 r. w przedmiocie określenia Fundacji [...] z siedzibą w W. kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 55.662,97 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z tytułu wydatkowania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, przekazanych na realizację projektu pt. "Lubelska Akcja Aktywizacja".

Zakreślając ramy prawne sprawy na wstępie należy przypomnieć, iż aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie.

Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie (art. 122 ust. 2). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. Użyte w tym przepisie pojęcie "nieprawidłowości" zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 wskazanego rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z kolei w krajowym porządku prawnym aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust.

11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust. 7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

W dniu [...] grudnia 2022 r. Zarząd Województwa Lubelskiego wydał decyzję o utrzymaniu w mocy decyzji nr [...] Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Lublinie z dnia [...] czerwca 2022 r., nakładającej na Skarżącą obowiązek zwrotu części dofinansowania na realizację projektu pn.: "Lubelska Akcja Aktywizacja" w wysokości 55.662,97 zł.

Obowiązek zwrotu wynika w ocenie organów obu instancji z okoliczności dopuszczenia się przez Skarżącą nieprawidłowości w zakresie wyboru wykonawców, tj. podzieliła zamówienie na części, co skutkowało zaniżeniem jego wartości w ten sposób, że na skutek tego podziału doszło do ustalenia niższej wartości każdej z wydzielonych części, a w konsekwencji do nieuprawnionego wyłączenia tych części ze stosowania zasady konkurencyjności. Skarżąca powinna była zastosować zdaniem organu odwoławczego zasadę konkurencyjności dla wszystkich usług szkoleniowych, ponieważ było to w istocie jedno - aczkolwiek podzielone na części - zamówienie, przekraczające wartość 50 tys. zł netto. Tymczasem Skarżąca zastosowała jedynie tryb rozeznania rynku w przypadku organizacji szkoleń zawodowych dla grup 5, 6, i 7, błędnie traktując przedmiotowe zamówienia jako oddzielne (tj. których wartość oblicza się osobno dla każdego zamówienia).

Niedochowanie zasady konkurencyjności polegało na braku publikacji zapytań ofertowych w podstawowym publikatorze, tj. w bazie konkurencyjności (choć bezsporne pozostaje, że Skarżąca opublikowała zapytania ofertowe na organizację szkoleń dla grup 1, 2 i 3).

Skarżąca natomiast wskazywała konsekwentnie, że nie naruszyła obowiązujących procedur dotyczących wyboru wykonawców i zasadnie przyjęła udzielenie trzech odrębnych zamówień, przy czym wartość żadnego nie przekraczała 50 tys. zł netto, a tym samym zasadne było zastosowanie trybu rozeznania rynku.

W konsekwencji, Skarżąca uważała, że brak jest podstaw do żądania od niej zwrotu kwoty określonej w decyzjach.

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowiska stron postępowania, w ocenie Sądu istota niniejszej sprawy sprowadza się do tego, czy należało łącznie potraktować zamówienia Skarżącej (a tym samym zsumować ich wartość i udzielić je zgodnie z zasadą konkurencyjności, a w szczególności opublikować zapytanie ofertowe w bazie konkurencyjności) dotyczące realizacji szkolenia "Specjalista/tka ds. obsługi sekretariatu" dla 10 osób (grupa 5) oraz "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" dla 20 osób (grupa 6 i 7).

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania: art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75, art. 77, art. 78 § 1 oraz 80 i art. 81a k.p.a. w związku z art. 138 § 2 i 2a i art. 136 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszystkich czynności procesowych niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, co możliwe było w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego. Powyższe skutkowało w ocenie Skarżącej brakiem wyjaśnienia wątpliwości co do stanu faktycznego, przy czym Sąd zwraca uwagę, że Skarżąca jedynie ogólnikowo podnosi problem niewyjaśnienia stanu faktycznego, zupełnie pomijając na czym w istocie to zaniechanie polega.

Innymi słowy Skarżąca z jednej strony kwestionując ustalenia stanu faktycznego nie przedstawia – jaki jej zdaniem stan faktyczny byłby prawidłowy. W tym zakresie argumentacja skargi jest obszerna, ale bardzo ogólna.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo – zgodnie z zasadami postępowania dowodowego – ustalił stan faktyczny w sprawie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, który w istocie pochodził od samej skarżącej. Postępowanie administracyjne opiera się na zasadzie praworządności (Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa) i zasadzie prawdy obiektywnej (W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli). Rozwinięciem tych zasad są uregulowania dotyczące gromadzenia i oceny materiału dowodowego, w ramach swobodnej oceny zebranych dowodów (Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona).

W rzeczywistości ustalenia faktyczne dokonane zostały na podstawie kompletnego materiału dowodowego, który w całości pochodził od Skarżącej. Spór dotyczy więc raczej oceny zasadności zakwestionowania części wydatków z uwagi na niezastosowanie zasady konkurencyjności niż wadliwości samych ustaleń faktycznych.

Skarżąca konsekwentnie podnosi, że zakwestionowane wydatki na szkolenia dla grupy 5 (10 osób) oraz dla grup 6 i 7 (20 osób) nie są tożsame ani czasowo ani przedmiotowo ani podmiotowo z realizacją szkoleń dla grup 1, 2 i 3. Uprawnione było zatem potraktowanie ich jako odrębnych zamówień, oddzielne szacowanie ich wartości i zastosowanie procedury rozeznania rynku - tym samym Skarżąca nie naruszyła procedury wyboru wykonawców usług szkoleniowych.

Należy wyjaśnić, że Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy o finansach publicznych (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem wymienione zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ustawie o finansach publicznych. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy, środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych).

Według art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (por. m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 ustawy), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3 z zastrzeżeniem ust. 7.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Nie budzi również wątpliwości, że stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej nakłada na państwo członkowskie obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Niewątpliwie, stwierdzenie istnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych i zobowiązuje do dokonania korekt finansowych, polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Przepisy ustawy wdrożeniowej przewidują w sytuacji, gdy stwierdzone zostanie wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 (zob. art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).

Realizując upoważnienie ustawowe zawarte w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, Minister Rozwoju wydał w dniu 29 stycznia 2016 r. rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z § 3 ust. 1 tego rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W myśl § 3 ust. 2 wskazanego rozporządzenia charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Stosownie do § 4 rozporządzenia, w przypadku, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia - wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż organ prawidłowo zastosował procedurę, o której mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz postanowienia umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...].

Przede wszystkim w § 3 ust. 3 umowy o dofinansowanie przewidziano, że dofinansowanie przeznaczone jest na sfinansowanie wydatków kwalifikowalnych ponoszonych przez Beneficjenta w związku z realizacją projektu, które, stosownie do § 1 pkt 8 umowy, stanowią wydatki kwalifikowalne zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Zgodnie z § 3 ust. 4 umowy do oceny kwalifikowalności poniesionych wydatków, o ile przepisy prawa nie stanowią inaczej, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu poniesienia wydatku, z tym zastrzeżeniem, że dla oceny prawidłowości udzielonych zamówień publicznych znajduje zastosowanie wersja Wytycznych obowiązująca w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie danego zamówienia publicznego (w przedmiotowej sprawie obowiązującą wersją Wytycznych jest wersja z dnia 21 grudnia 2020 r., co nie jest sporne).

Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie aktualnego wniosku o dofinansowanie projektu, natomiast na podstawie postanowienia § 4 ust. 7 umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy jego realizacji wytycznych, oraz wyraził zgodę na postępowanie wobec niego zgodnie z warunkami i zasadami określonymi w tych wytycznych, w tym z uwzględnieniem wszelkich zmian wprowadzonych do wytycznych po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z § 5 ust. 4 umowy Fundacja zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami w ramach Programu. W § 13 umowy przewidziano obowiązek Beneficjenta zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że zostało ono wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a) umowy, Beneficjent zobowiązał się do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu o wartości przekraczającej 50 tys. PLN netto (tj. bez podatku od towaru i usług) zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych.

Natomiast § 23 ust. 3 umowy stanowi, iż w przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1, Instytucja Pośrednicząca nakłada korekty finansowe zgodnie z art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 tej ustawy.

W ocenie Sądu stanowisko organu w tym zakresie jest prawidłowe. Organ odwołując się zarówno do postanowień umowy jak i do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, których zastosowanie wynikało z zawartej przez Skarżącą umowy o dofinansowanie projektu wskazał, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Zgodnie z postanowieniami podrozdziału 6.5 pkt 10 Wytycznych - podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 7 lit. g. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości):

1. a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa),
2. b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa),
3. c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa).

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części.

Jednocześnie w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.

Organ zasadnie dokonał analizy przeprowadzonych przez Fundację trzech zamówień pod kątem łącznego spełnienia trzech przesłanek: tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej i prawidłowo ustalił, że przeprowadzone trzy zapytania w ramach rozeznania rynku należało traktować jako jedno zamówienie, które powinno być przeprowadzone w trybie konkurencyjnym, tj. ogłoszone przede wszystkim w bazie konkurencyjności.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2228/15) wypowiadając się o "jednym zamówieniu" wskazał, że należy w istocie używać pojęcia "zamówienie tego samego rodzaju". Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (...).

O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku.

Zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;

1. 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia);
2. 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej.

W ocenie Sądu zasadnie ustaliły organy, że przeprowadzone przez Skarżącą trzy zapytania w ramach rozeznania rynku należało traktować jako jedno zamówienie, które powinno być przeprowadzone w trybie konkurencyjnym.

Niewątpliwie szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być szacowana łącznie.

Zdaniem Sądu na gruncie rozpoznawanej sprawy mamy do czynienia z jednym zamówieniem dotyczącym szkoleń zawodowych z zakresu obsługi biurowej z elementami obsługi klienta, niezależnie od tematu tych szkoleń. Wbrew stanowisku Skarżącej tożsamość przedmiotowa nie oznacza, że zamówienia muszą dotyczyć tej samej tematyki. Poszczególne przeprowadzone szkolenia oczywiście różnią się tematycznie, ale nie wyklucza to, że stanowią usługę tego samego rodzaju. Dla stwierdzenia tożsamości przedmiotowej wystarczy tożsamość rodzaju usług i jednakowe przeznaczenia.

Sąd zwraca uwagę, że szkolenia będące przedmiotem zamówienia, tj. "Specjalista/tka ds. obsługi sekretariatu" i "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" w istocie mają wspólne, pokrywające się elementy w postaci wyposażenia uczestników szkolenia w kompetencje m.in. obejmujące umiejętności budowania pozytywnego wizerunku firmy, obsługę rozmów telefonicznych, wiedzę dotyczącą ochrony danych osobowych i zasad funkcjonowania stanowiska pracy, umiejętności dotyczące odpowiadania na potrzeby klienta i inne.

Wszystkie te szkolenia są ze sobą ściśle powiązane nie tylko typem (szkolenia zawodowe), ale także celem i funkcjonalnością (nabycie określonych administracyjno-biurowych umiejętności i kwalifikacji), charakterystyką ich uczestników (osoby niepracujące zagrożone wykluczeniem zawodowym i ubóstwem) oraz bezpośrednim związkiem z założeniami organizacyjnymi realizowanego przez Skarżącą projektu (poprawa dostępu do rynku pracy określonej grupy społecznej). Co ważne dla tożsamości przedmiotowej decydująca nie jest treść konkretnego szkolenia. Gdyby przyjąć taką interpretację, to wszelkie różnice w tematyce szkoleń uprawniałyby do traktowania ich jako różne przedmiotowo, a tym samym wyłączałyby konieczność łącznego szacowania ich wartości z innymi podobnymi szkoleniami.

Dodatkowo sama Skarżąca szkolenia przeprowadzone dla grup 1-4 z zakresu "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" oraz "Pracownik biurowy z elementami kadr i płac" potraktowała do celu oszacowania wartości zamówienia jako jedno zamówienie i zastosowała zasadę konkurencyjności.

W związku z tym niezrozumiałe jest stanowisko Skarżącej, że szkolenia z zakresu "Specjalista/tka ds. obsługi sekretariatu" oraz "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" należało potraktować jako odrębne zamówienia. Brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw, w szczególności – jak zostało to podniesione wyżej – w zasadzie analogiczne szkolenia sama Skarżąca wówczas oszacowała w oparciu o łączną wartość wszystkich szkoleń.

Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego w zakresie spełnienia kryterium tożsamości czasowej, a więc możliwości udzielenia zamówień w tym samym czasie, bądź też w dającej się przewidzieć perspektywie czasowej. Fundacja we wniosku o dofinansowanie określiła zakres czasowy realizacji projektu, tj. we wniosku stanowiącym załącznik do umowy wskazała okres od 1 stycznia 2021 r. do 30 listopada 2021 r. Szacowania wartości zamówienia dokonuje się w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i w przypadku projektów realizowanych w ramach EFS - jest to okres realizacji projektu określony we wniosku o dofinansowanie projektu. O ile w tego typu projektach, w których proces rekrutacji uczestników oraz sporządzania indywidualnej ścieżki reintegracji (czyli w istocie analizy możliwości i potrzeb uczestnika) jest rozciągnięty w czasie, a szkolenia są realizowane na bieżąco po zdiagnozowaniu potrzeb grupy uczestników, szacowanie wartości usługi szkoleniowej z uwzględnieniem tożsamości czasowej odnoszącej się do całego okresu realizacji projektu może okazać się trudne, to jednak taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca.

Z materiału dowodowego wynika bowiem, że choć Fundacja szkolenia dla ostatnich grup zleciła już po wyborze oferenta w ramach procedury konkurencyjności dotyczącej pierwszych szkoleń, to niezależnie od tematu szkolenia wynagrodzenie było jednakowe i wynosiło 1.770 zł za przeszkolenie jednej osoby. Tym samym sukcesywne przygotowywanie dla uczestników ich ścieżki rozwoju (zakończonej udziałem w szkoleniu), która była rozłożona w czasie, nie miała żadnego wpływu na koszt usług szkoleniowych.

Należy zauważyć, że wynagradzanie wykonawców szkoleń zostało określone z zastosowaniem maksymalnej stawki założonej w budżecie projektu, a zatem szacunkowa wartość tych usług została ustalona już na etapie sporządzania wniosku o dofinansowanie projektu i wskazana w jego budżecie (70 osób x 1.770 zł = 123.900 zł).

Niewątpliwie tego typu praktyka (sukcesywne realizowanie projektu z udziałem uczestników rekrutowanych w różnym terminie trwania projektu) w postępowaniu beneficjentów środków publicznych przy realizacji projektów z dofinasowaniem unijnym zawsze mogłaby uzasadniać omijanie procedur udzielania zamówień określonych w Wytycznych oraz umowie. Skarżąca wiedząc o harmonogramie realizacji projektu oraz grupie docelowej, rodzaju usług, niewątpliwie powinna uruchomić pierwszą i każdą kolejną procedurę udzielania zamówienia w trybie zasady konkurencyjności, gdyż do tego zobowiązywały ją umowa i Wytyczne.

Zdaniem Sądu powyższy stan faktyczny wpisuje się w schemat udzielania zamówienia w częściach, a zatem skarżąca powinna oszacować ich łączną wartość, tj. dla każdego odrębnego szacowania przyjąć wartość całego zamówienia, czyli 123.900 zł. Bowiem nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej. Jeżeli zamawiający decyduje się udzielać zamówienia w częściach i organizuje odrębne postępowania, wówczas dla każdego odrębnego postępowania przyjmuje się wartość całego zamówienia.

Sąd podziela zatem stanowisko organu II instancji w zakresie, w jakim wskazał, że przedmiotowe zamówienia nie miały charakteru nieprzewidywalnego, a potrzeba ich udzielenia nie wyniknęła nagle w trakcie realizacji projektu. Ponadto każde z zamówień składało się na z góry określoną, znaną uprzednio Fundacji całość, czyli wspólny cel i posiadało związek funkcjonalny zakupionych usług szkoleniowych.

Prawidłowe jest również stanowisko organów, że w zasadzie jednorodny charakter zamówienia dawał możliwość jego realizacji przez jednego wykonawcę, co potwierdza chociażby fakt, że szkolenia o takiej samej tematyce ("Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta") realizował dla grup 1-4 M.. Wybór wykonawcy szkoleń dla grup 5, 6 i 7, z pominięciem zasady konkurencyjności, przy takiej samej zaoferowanej wysokości wynagrodzenia za wszystkie szkolenia w projekcie, niewątpliwie stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro bowiem wykonawca M. C. realizował już szkolenie o tematyce "Pracownik telefonicznej i elektronicznej obsługi klienta" – z powodzeniem mógł realizować także szkolenia dla pozostałych grup.

W powyższych okolicznościach zdaniem Sądu prawidłowy jest więc pogląd organu odwoławczego, że podzielone przez Skarżącą zamówienia spełniały w rzeczywistości kryteria tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej, wobec czego uzasadnione było zakwalifikowanie tych zamówień, jako jednego zamówienia, co w efekcie skutkowało przyjęciem, że wartość zamówień przekraczała wartość 50.000 zł, a zatem była konieczność stosowania przez Skarżącą procedury określonej w Wytycznych dla Zasady konkurencyjności.

Organy obu instancji trafnie uznały ponadto, że spełniona jest również przesłanka nieprawidłowości w postaci szkody w budżecie Unii Europejskiej, przyjmując, że poprzez udzielenie zamówień na realizację szkoleń z zastosowaniem maksymalnej stawki założonej w budżecie projektu, z pominięciem wymaganej procedury zasady konkurencyjności, Fundacja mogła narazić budżet ogólny Unii Europejskiej na straty finansowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że gdyby wybór wykonawców szkoleń nastąpił w wymaganym trybie, zakładającym w szczególności udostępnienie informacji o zamiarze udzielenia zamówienia dla szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, wówczas przedłożone oferty mogły okazać się korzystniejsze od tych, które wybrała Skarżąca bez uwzględnienia konkurencji na rynku. Stwierdzone naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Wymiar skutków finansowych szkody jest w niniejszej sprawie trudny do oszacowania, dlatego prawidłowo organy zastosowały § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, do którego załącznikiem są stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (tzw. Taryfikator). Zgodnie z poz. 2 Taryfikatora za nieprawidłowość określoną jako "Sztuczny podział zamówień na roboty budowlane/ usługi/dostawy" przewidziana jest korekta finansowa w wysokości 100% z możliwością jej obniżenia do 25% (w przypadku gdy ogłoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków, przez które należy rozumieć opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia.

W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 01.08.2006, str. 2).

W związku z tym 25% możliwość obniżenia w tym przypadku nie ma zastosowania.

Zgodnie natomiast z poz. 1 Taryfikatora za nieprawidłowość określoną jako "Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu)" stawka procentowa również wynosi 100% (analogicznie bez możliwości zastosowania 25% możliwości obniżenia).

Z powodu braku publikacji ogłoszenia w bazie konkurencyjności Fundacja nie tylko ograniczyła, ale wyeliminowała konkurencyjność. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby przedłożyć oferty, w tym oferty korzystniejsze od oferty zakontraktowanej, nie zrobili tego, gdyż nie dysponowali informacją o zamiarze udzielenia zamówienia przez stronę postępowania.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie podziela zarzutów skargi tak co do naruszenia prawa procesowego jak i prawa materialnego. W związku z tym na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.